CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL593-2023 Radicación n.° 90381 Acta 09 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁNGELA MARÍA SÁNCHEZ RAMÍREZ contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida el 13 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se reconoce personería adjetiva al abogado Sebastián Torres Ramírez con tarjeta profesional 298.708 del C. S. de J., como apoderado de Colpensiones, de conformidad con el memorial de sustitución visible en el cuaderno digital de la Corte. Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS que efectuó a través de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías el 24 de febrero de 1995 y, que, es afiliada al Régimen de Prima Media – RPM administrado por Colpensiones. En consecuencia, requirió condena contra la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S. A., hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., a la que está vinculada en la actualidad, para que envíe a la administradora pública todos los aportes que realizó en el RAIS, y a esta última se le imponga aceptarla como su afiliada sin solución de continuidad y recibir dichos recursos.
También pidió que se grave a las demandadas con las costas del proceso y las agencias en derecho. Con esa finalidad fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de noviembre de 1966; se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 16 de diciembre de 1985 y cotizó 344,43 semanas; el 24 de febrero de 1995 se trasladó al RAIS a través de la AFP Colfondos S. A. y después migró a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. Adujo que la citada AFP privada al momento del cambio de régimen, no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior en el RAIS, ni le realizó una proyección que le permitiera tener un panorama completo respecto del monto de su prestación, con inclusión del bono pensional.
Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 3 Agrega que para obtener la decisión de movilidad de régimen el asesor de la Colfondos S. A. le manifestó que en el RPM no se pensionaría, que el ISS iba a desparecer y que en el RAIS podía acceder a la prestación de vejez a cualquier edad, pero no le advirtió que se afectarían el valor pensional y el bono pensional.
Esto es, no le puso en conocimiento las desventajas del traslado. Adicionalmente, ni Colfondos S. A. ni Old Mutual S. A. la alertaron sobre la posibilidad que tuvo de regresar al RPM hasta antes del cumplimiento de los 47 años de edad. Aseveró que en la actualidad acumula 1434 semanas de aportes al sistema general de pensiones. Añadió que el 4 de enero de 2017 elevó derecho de petición a Colfondos S. A. con miras a invalidar la afiliación al RAIS, pero que a través de la comunicación de 3 de marzo de esa anualidad le contestaron que no existían elementos de juicio para acceder a su pedimento y que «no cuentan con soporte físico de la asesoría».
Contó que también acudió a Colpensiones el 4 de enero de 2017 para obtener su retorno a dicha entidad y, que, esta mediante oficio de 10 de febrero siguiente le respondió que su aspiración era improcedente debido a que a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, no tenía 15 años o más de servicios cotizados al sistema (f.os 4 a 19).
Al dar contestación al escrito inaugural, Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la accionante es su afiliada Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 4 y que registra más de 1434 semanas de aportes al sistema general de pensiones de conformidad con su historia laboral consolidada.
Las otras situaciones fácticas las negó o señaló que no le constaban. Expresó en su defensa que, el traslado de la accionante al RAIS es válido y que ella no sustenta probatoriamente las razones que respaldan sus aspiraciones. Adujo que las características de los regímenes pensionales están plasmadas en la ley y que, por tanto, la falta de información y el supuesto engaño al momento de la afiliación no pueden viciar el consentimiento, dado que en los términos del artículo 1509 del Código Civil el error de derecho no genera esa consecuencia. Añadió que, de todas maneras, la solicitud de «nulidad» de la vinculación al RAIS se encuentra prescrita de conformidad con el artículo 1750 del Código Civil.
Más adelante esgrimió que, en caso de existir alguna «nulidad», esta se habría saneado con la migración de administradora de pensiones dentro del RAIS, lo cual ratifica el interés de la promotora del proceso de permanecer en el régimen privado. Aseveró que, aunque la afiliada retornara al RPM no recuperaba el régimen de transición por cuanto al 1 de abril de 1994 no había sufragado el equivalente a 15 años de cotizaciones.
Invocó como excepciones de fondo las de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 5 por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (f.os 83 a 103). Colpensiones también rechazó las pretensiones. Respecto de los hechos, indicó que aceptaba la afiliación de la accionante al ISS, el número de aportes que realizó a esa administradora y la data del cambio al RAIS, así como la existencia de la reclamación administrativa y el sentido de la respuesta.
Frente a los otros manifestó que no tenía certeza por tratarse de situaciones atinentes a la otra demandada. Expuso que la asegurada no acreditó ninguna de las causales de nulidad como error, fuerza o dolo que afectaran la validez de la afiliación al RAIS, por lo que ese acto es legal y produjo plenos efectos. Agregó que la actora confesó que se vinculó a la AFP privada, de donde se infiere su voluntad de trasladarse de régimen pensional, máxime que aportó en ese régimen desde 1995.
Precisó que, con arreglo a la restricción establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, las personas a quienes les faltan 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, que es el caso de la promotora del proceso, no pueden variar su régimen pensional. Propuso como medios defensivos de mérito los de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.os 124 a 127).
Colfondos S. A. por su parte se opuso a las pretensiones. Admitió la afiliación de la señora Sánchez Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 6 Ramírez a esa AFP el 24 de febrero de 1995, con efectos a partir del 1 de marzo de esa anualidad. Respecto de los otros hechos manifestó que no eran ciertos o no le constaban. Expresó que la actora se afilió voluntariamente a esa AFP y exteriorizó su consentimiento con la suscripción del respectivo formulario como lo contempla el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; y que, además, ha cotizado al RAIS por más de 22 años.
Adicionó que contrario a lo que se afirmaba en la demanda inicial, sí brindó a la asegurada una asesoría integral y completa respecto de las implicaciones de la variación de régimen; asimismo la ilustró respecto de las características de cada uno de los esquemas pensionales, sus ventajas y desventajas, las rentabilidades y la opción de retracto.
Advirtió que, de todos modos, ha adelantado campañas en los medios de comunicación para informar al público en lo tocante con las condiciones para retornar al RPM. Esgrimió como medios defensivos de fondo, los que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa y objeto, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al RAIS, innominada o genérica, compensación y pago, prescripción, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, inaplicabilidad legal, mala fe de la demandante y ratificación de la afiliación a esa AFP (f.os 149 a 175).
Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 29 de marzo de 2019, decidió (f.os 220 y 221, y CD.):
PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ el traslado de régimen efectuado por la demandante ÁNGELA MARÍA SÁNCHEZ RAMÍREZ a la demandada COLFONDOS S. A. y en consecuencia los cambios de AFP realizados.
SEGUNDO: ORDENAR a la demandada OLD MUTUAL S. A. entidad en la que se encuentra afiliada la actora a trasladar a COLPENSIONES los aportes que tenga en su cuenta de ahorro individual, esto es, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, bonos, pensionales, sumas adicionales de la aseguradora y comisiones cobradas con todos los frutos e intereses legales, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.
TERCERO: ORDENAR COLPENSIONES a aceptar el traslado de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con todos los valores que le sean entregados.
CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada COLFONDOS S. A. en favor de la parte actora las cuales serán tasadas por secretaría una vez quede ejecutoriada la presente decisión y sin costas para Colpensiones y Old Mutual.
QUINTO: En caso de no ser apelada la presente decisión consúltese con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia de 13 de agosto de 2020, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 8 jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.
SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.
TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.
CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido (sic) en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.
QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.
SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.
SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.
OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.
NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el (sic) intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley. Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 9 DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y la AFP Porvenir (sic) son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.
ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último. DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.
TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcido por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994. CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.
QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el 24 de febrero del año 1995, fecha del traslado a COLFONDOS S.A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA:
PRIMERO: SE REVOCAN, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado las condenas impuestas a Colpensiones de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante (sic), que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. El colegiado precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si Colpensiones debía aceptar a la Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 10 actora en el RPM, por haberse declarado la ineficacia de la afiliación en el RAIS. En esa dirección señaló que la afiliación «es un acto condición, libre y voluntario», sometido a las normas previamente establecidas por el legislador y, además, es unilateral y de adhesión; y que la selección de un régimen pensional no tiene relación alguna con «la determinación del valor de la mesada pensional, ni puede pretenderse anticipar o especular valor alguno de la misma, pues lo que se determina con la escogencia de un régimen, es la forma como se acumularán los recursos para la financiación de la prestación».
Precisó que en las sentencias CC C086-2002 y CC C083-2019 se estudió la afiliación, su naturaleza y el monto de la prestación, para lo cual transcribió algunos apartes. Con relación a las limitaciones al cambio de régimen dijo que la permanencia y el traslado impactan la forma de financiar la prestación tanto en el RAIS como en el RPM; que en la sentencia CC C1024-2004 se declaró la exequibilidad de la Ley 797 de 2003, providencia en la que se encuentran consignadas las razones por las cuales se estableció en esa normativa la prohibición de trasladarse a quien le falten diez años o menos para acceder a la pensión. Se remitió al marco normativo y jurisprudencial fijado por esta Corte para sustentar la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional en sus diferentes etapas; destacó la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 11 interpretaron las normas sobre el deber de información de las AFP, definiendo que su incumplimiento imposibilita la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, determinando tres fases en la regulación, «dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional».
Apuntó que, una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, entregarla después de varios años: […] cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en 1994 (o para el caso el año 1995), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta.
Aseguró que las disposiciones sobre el deber de información en el caso de la actora correspondían a las señaladas para la primera etapa, por haberse realizado la afiliación al RAIS en el año 1995, esto es, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993 y 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Explicó que el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 era el que hacía responsable a las AFP en el grado de culpa Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 12 levísima, por los daños que se pudieran causar a los afiliados, en tanto que el literal j) del artículo 14 ibidem, imponía un deber de asesoría, cuando así lo requería el afiliado para la contratación de rentas vitalicias.
Aseveró que la aplicación del Decreto 663 de 1993, como fuente del deber de información, era cuando menos forzada porque para entonces no existían las AFP, por lo que no podía tenerse un contenido material sobre asuntos pensionales o, al menos, en la forma en que lo describe la jurisprudencia para esta primera fase, cuando señala «que se debe [n] incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la perdida (sic) del régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993».
Esbozó que el artículo 271 ibidem consagró una sanción para la persona que «impida o atente» contra la libertad de elección del régimen pensional, estableciendo la imposición de una multa por parte de una autoridad administrativa – Ministerio de Trabajo y Superintendencia de Salud, y una penalidad accesoria, la cual deja sin efecto la afiliación para que el afectado pueda hacerla nuevamente, estando a cargo de dicha entidad la competencia para imponer la sanción correspondiente, «y surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si el afectado así lo desea».
Adujo que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994: Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 13 […] establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la cual esta disposición no permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del 2014 con la expedición de la Ley 1748.
Refirió que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que por un lado se toma del artículo 897 del CCo -la ineficacia de pleno derecho-, y por otro, del artículo 1746 del CC -el restablecimiento del estado en que se encontraba el afiliado-, lo que contraviene la jurisprudencia de esta Sala sobre la inescindibilidad de la norma.
Puntualizó que la seguridad social es un derecho autónomo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, donde las discusiones sobre la ineficacia encuentran solución integral, «sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución», por lo que plantea su distanciamiento de la jurisprudencia de esta Corte, vertida entre otras, en la sentencia CSJ SL4360-2019, donde se aplicaron normas de los códigos civil y de comercio.
Precisó que cuando los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican a asuntos mercantiles, es porque el mismo Código de Comercio así lo autoriza, lo que no ocurre con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al regular autónomamente el efecto de dicha figura jurídica. Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 14 Arguyó que como el afiliado tiene la opción de escoger su régimen pensional, mientras no estuviera demostrado que «Colpensiones» invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podía aplicarse, dado que se trata de un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente ilustración que se le suministró, ya que no era la obligada a informar en el año 1995, cuando la promotora del proceso tomó su decisión. Agregó que la relación jurídica que se pretende invalidar tiene como sujetos a la demandada Colfondos S. A. y Old Mutual S. A. y a la actora, mientras que Colpensiones es ajena a dicha relación, con lo cual se agravaba su situación de sostenibilidad financiera (CC C083-2019).
Además, dijo, ninguna norma contempla la obligación de Colpensiones de recibir al asegurado cuya afiliación resulte ineficaz. Manifestó que el traslado de régimen en el caso de la accionante se efectuó el 24 de febrero de 1995 (f.° 176) y que, no existe medio probatorio alguno que acredite que Colpensiones participó ese acto jurídico. Adicionó que, el interrogatorio de parte absuelto por la asegurada permitía establecer que, «suscribió el formulario de afiliación luego de recibir asesoría por parte del fondo privado».
En esa diligencia ella admitió que al momento del cambio al RAIS tuvo la oportunidad de formular preguntas, pero solo indagó si lo que le decían era verdad. Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 15 Afirmó que la señora Sánchez Ramírez reconoció que, realizó cuatro cambios de AFP en el RAIS «Colfondos S. A., Protección S. A., Porvenir S. A. y Old Mutual S. A.», en espera de obtener un mejor servicio y porque confiaba en los asesores.
Remarcó que la asegurada «nunca se acercó a Colpensiones, a solicitar una asesoría porque ya la estaba recibiendo por parte de las administradoras privadas». Aseveró que, las pruebas reseñadas acreditaban la fecha de traslado de la accionante y «la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de Colpensiones porque ni patrocinó su traslado, ni intervino en el acto de afiliación al RAIS».
En ese orden, consideró que no se dieron los presupuestos para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y que había lugar a revocar las condenas en contra de Colpensiones por las siguientes razones: […] ser ajena a la decisión de traslado tomada por el afiliado, ajena a las invocadas deficiencias en el deber de información, y por no participar en acto contractual alguno, que le pueda imponer restituciones de ninguna clase a la luz del artículo 1746 del Código Civil, habida cuenta que el acto de afiliación no tiene carácter contractual y la norma en cita no aplica a la regulación de actos de la seguridad social que tienen regulación propia, sin que pueda acudirse a un estatuto ajeno. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 16 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la corporación, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y condene en costas a las accionadas.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el que obtiene réplica únicamente por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, los artículos 13 literal b); 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003; los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; los artículos 1603 y 1604 del Código Civil.
En la demostración expresa el censor que la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes pensionales a saber: el RAIS y el RPM. Agrega que, ellos difieren en la forma de administrar, financiar y acceder a las pensiones y, en los parámetros para calcular su monto. Añade que, el legislador les otorgó a los afiliados la posibilidad de escoger el régimen al cual desean pertenecer, Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 17 y esa decisión debe ser libre y voluntaria como lo prescriben el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 114 ibidem.
Asimismo, dice, el artículo 60 de ese estatuto, impone el deber a las AFP de ilustrar a los asegurados sobre sus derechos y obligaciones, de tal suerte que adopten decisiones informadas. Explica que, el artículo 271 de la normativa en comento, estableció las sanciones para aquellos empleadores o personas jurídicas o naturales que impidieran el derecho del trabajador a la libre escogencia y vinculación a las instituciones que componen el sistema de seguridad social integral.
Anota que, son las AFP las que deben suministrar al interesado información amplia, suficiente y real para comprender la trascendencia de la decisión, máxime cuando se trata de un cambio de régimen pensional. En esa medida, sostiene que el asesor de Colfondos S. A. debió indicarle a la señora Sánchez Ramírez las diferencias entre los regímenes, sus ventajas y desventajas, y aclararle los parámetros que se siguen en el RAIS para efectos del cálculo de la mesada pensional.
De igual manera, tenía que advertirla respecto de los riesgos y consecuencias de la movilidad y el impacto de las inversiones y variaciones del mercado financiero en la conformación del capital de la cuenta de ahorro individual y los recursos que se requieren para costear la pensión de vejez. Cita en apoyo de sus argumentaciones las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad.
Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 18 31989, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018 de las cuales trascribe algunos apartes. Manifiesta que, el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 les impuso a los promotores de las AFP, la obligación de brindar información suficiente, amplia y oportuna a los potenciales afiliados en el momento de la promoción de la vinculación y durante el tiempo que ella dure.
En ese contexto, estima que el Tribunal se equivocó debido a que soslayó el análisis de la controversia frente a la imposición legal que tenía la AFP de ilustrar a la demandante en los aspectos relevantes en materia pensional para que la decisión por adoptar fuera informada. Asimismo, señala que, el colegiado erró al supeditar la declaración de ineficacia del traslado a que la actora fuera beneficiaria del régimen de transición o tuviera una expectativa de derecho para lo que se refiere a la sentencia CSJ SL1452-2019.
Remarca que también desatinó al revocar las condenas a Colpensiones, lo cual se traduce en que los recursos que la accionante acumuló en su cuenta de ahorro individual no pueden ser girados a la administradora pública. El impugnante dice expresamente sobre este punto, lo siguiente: Conforme a lo discurrido, el Tribunal cometió un error de aplicación de las normas sustanciales al supeditar la declaración de ineficacia del traslado y la afiliación de la señora ÁNGELA Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 19 MARÍA SÁNCHEZ RAMÍREZ, a las supuestas sanciones impuestas a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, sanciones o condenas que verificado el fallo de segundo grado resultan inexistentes, y que son la base principal del punto revocado en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral.
Se debe indicar que la sentencia atacada adolece de profundos yerros de aplicación de la norma sustancial, pues el Tribunal en el grado jurisdiccional de consulta NO desata el problema jurídico debatido en la primera instancia, y profiere sentencia con tintes de inhibición lo cual no es de recibo de acuerdo con las leyes colombianas, pues revoca las condenas impuestas a COLPENSIONES, lo que a la postre impide que la AFP regresen (sic) los recursos que fueron puestos en su administración, con ocasión del acto de afiliación del que si (sic) se conserva su ineficacia. Reprocha igualmente al juez plural que desconociera los precedentes de esta corporación relativos a que la firma plasmada en el formulario de afiliación no acredita un consentimiento informado; que en estos eventos la carga de la prueba se invierte y corresponde a la AFP acreditar el cumplimiento de los deberes legales de información y asesoría (CSJ SL4426-2019).
VII. RÉPLICA Colpensiones indica que el cargo tiene defectos de técnica, en cuanto no precisa el yerro protuberante del Tribunal. Aduce que la accionante decidió su traslado al RAIS de forma libre y voluntaria. Asimismo, afirma que ella suscribió el formulario de afiliación sin que se hubiera demostrado que fue víctima de coacción, fuerza o engaño; por el contrario, expresa el conocimiento que tiene sobre los fondos Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 20 pensionales, la forma de pensionarse en el RAIS, la posibilidad de hacer aportes voluntarios lo cual es indicativo del hecho de haber sido ilustrada.
Advierte que, la accionante al migrar de administradora de pensiones en el RAIS, evidenció su voluntad de permanecer en el régimen privado y además no regresó la RPM en las oportunidades legales. VIII. CONSIDERACIONES Para responder la crítica de técnica que efectúa Colpensiones, ha de anotarse que no le asiste la razón, toda vez que la censura con independencia de su acierto, sí precisa los yerros que le atribuye al colegiado de instancia, respecto de varios temas que confronta con los criterios jurisprudenciales vigentes, así como le reprocha el absolver a la administradora pública porque ello haría inane la decisión de ineficacia al no poder recibir los aportes provenientes de la AFP, por lo que cumplió con la carga argumentativa que permite a la Corte abordar el análisis de fondo del ataque.
Así, le corresponde a la Sala determinar, desde la perspectiva jurídica, si el juez plural se equivocó al abstenerse de revisar si la AFP demandada cumplió el deber de información para que la actora asumiera de manera libre y voluntariamente su traslado, al igual que si erró al considerar que no estaba demostrado que Colpensiones interfirió en la elección que del nuevo régimen hizo la Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 21 demandante y que, por ello, no podía imponérsele ninguna sanción, dado su carácter de tercero. Hecha la anterior aclaración, se advierte que en este caso no se discute en casación, que: i) la demandante nació el 28 de noviembre de 1966 (f.° 20); ii) se afilió al ISS, hoy Colpensiones el 16 de diciembre de 1985 y cotizó al RPM 344,43 semanas (f.° 50); iii) el 24 de febrero de 1995 se trasladó del RPM al RAIS a través de la AFP Colfondos S. A., con efectividad a partir del 1 de marzo de esa anualidad (f.° 45 y 176) y, iv) con posterioridad al traslado inicial, migró a la AFP Colpatria luego Horizonte S. A. el 9 de junio de 2000 (f.° 178), a Protección S. A., el 5 de julio de 2002 (f.° 178) y a la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S. A., el 17 de julio de 2017 (f.° 177).
Ahora, como se dejó claro, el Tribunal se enfocó en decidir sobre la participación de Colpensiones a la hora del traslado que efectuó la accionante, para lo que se refirió a las normas de seguridad social existentes, que afirmó, resultaban suficientes para juzgar las pretensiones de ineficacia de la afiliación y sus consecuencias, dado que contemplan dicha figura.
Asimismo, estimó que ellas deben ser aplicadas conforme a los mandatos de inescindibilidad e irretroactividad de la ley, lo que imponía que la ineficacia produjera efectos únicamente respecto de quien con su acción u omisión hubiera causado un perjuicio, como ocurre en el caso de las AFP privadas que incumplieran el deber de ilustración o asesoría. Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 22 Que de tal manera el resarcimiento no podía atribuirse a un tercero, como lo es Colpensiones, en tanto no intervino ni en la decisión de la afiliada de trasladarse de régimen pensional ni en el acto de vinculación al RAIS, ni mucho menos en la deficiente información aducida.
De igual forma, sostuvo que no era procedente la aplicación del Decreto 663 de 1993, puesto que para la época en que se expidió no existían las administradoras de fondos de pensiones y, por ende, no servía de pauta para definir el contenido de deber de información en los albores de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Igualmente esgrimió que, el régimen sancionatorio previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagrado para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas; que al ordenarse como efectos de la ineficacia de la afiliación, por incumplimiento al deber de información el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra del principio de inescindibilidad de la ley; y que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional consiste en la imposición de una multa y la posibilidad de realizar una nueva vinculación. Por todo lo anterior consideró que no era viable la condena a Colpensiones por ser ajena a la decisión de cambio de régimen pensional de la actora y a las deficiencias en el deber de información que se le atribuyen a las AFP privadas.
Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 23 Para la censura el Tribunal se equivocó toda vez que no abordó la controversia desde su verdadera perspectiva, es decir, el contenido del deber de información de las AFP y la consecuencia jurídica de su desconocimiento o trasgresión que es la ineficacia del traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, porque estimó de manera errada que la supresión de efectos al acto de afiliación solo procedía cuando afectaba a beneficiarios del régimen de transición; que para acreditar el cumplimiento de la obligación de ilustración bastaba con la suscripción del formulario de afiliación y que no era viable imponer condena alguna en contra de Colpensiones por tratarse de un tercero que no participó en la toma de decisión de cambio de régimen pensional.
Igualmente, por no advertir que en estos eventos la carga de la prueba se invierte y corresponde a la AFP acreditar el cumplimiento de los deberes legales de información y asesoría. Lo primero que ha de destacar la Sala es que, al enfrentar la sentencia con las críticas de la censura, muchas de ellas resultan desenfocadas para efectos de controvertirla, pues, el sentenciador no hizo alusión a la inversión de la carga de la prueba respecto de la obligación que tienen las AFP de ilustrar al potencial afiliado, ni que ello opera únicamente cuando quien demanda goza de la garantía transicional o está cerca de consolidar la pensión; y si, bien aludió a la firma del formulario de afiliación lo hizo en perspectiva de la obligación de Colpensiones, más no en busca de establecer un consentimiento informado.
Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 24 De tal suerte que la recurrente es en principio la que se equivoca alegando unos errores en los que no pudo incurrir el sentenciador. No obstante lo anterior, como se explicará más adelante, el Tribunal sí erró al no abordar el tema cuya definición se le solicitaba, pues dejó a un lado verificar si la AFP demandada había o no cumplido con su deber de suministrar una información con las características que legal y jurisprudencialmente se han exigido para que el traslado de régimen resultara válido; e igualmente al aducir que Colpensiones resultaba ser un tercero en el debate a quien no se le podía imponer carga alguna.
Con esa directriz ha de señalarse que la Corte ha precisado que la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS por trasgresiones al deber de información por parte de la AFP al momento del traslado de régimen pensional, en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 conlleva la ineficacia del acto jurídico desde que se suscribe, esto es, que tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas se retrotraen a su estado anterior, como si la decisión de afiliación jamás hubiera existido.
De otra parte, se ha indicado que Colpensiones está en la obligación de activar la afiliación al RPM, recibir los recursos provenientes de la AFP y tener por vinculado al asegurado como si nunca se hubiere cambiado de esquema pensional. Esto debido a que, al declararse la ineficacia de la afiliación al régimen privado, la protección pensional de la Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 25 persona no puede quedar en un limbo jurídico, lo que desconocería el principio fundamental a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.
En otros términos, la responsabilidad de Colpensiones no se cifra en una obligación de resarcir perjuicios por una conducta omisiva o culposa, sino en el deber de recibir los aportes que se devuelvan de la AFP, por haber sido la primera administradora del RPM a la que estuvo afiliado. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL655-2022, la corporación indicó: […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.
Ahora, para la Sala esas consecuencias de la ineficacia no suponen el traslado a Colpensiones de los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, ni desconocen la sostenibilidad financiera del sistema, pues al margen de que los aportes no se efectuaran de manera directa al RPM, su devolución se dispone en forma tal que desde la perspectiva económica ello no implique una desfinanciación de este.
Al Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 26 respecto en la sentencia CSJ SL2877-2020, se señaló: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Los razonamientos precedentes corroboran el yerro jurídico cometido por el colegiado y, en consecuencia, el cargo sale avante lo que conduce al quebrantamiento del fallo impugnado, en cuanto revocó las condenas. Sin costas en casación, debido a su prosperidad. Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 27 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la corporación conocerá en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, por cuanto no hubo apelación. La Juez de primera instancia declaró ineficaz el traslado que la accionante realizó del RPM al RAIS, a través de la AFP Colfondos S. A., el 24 de febrero de 1995, con efectividad a partir del 1 de marzo de esa anualidad.
Para el efecto indicó que el problema jurídico consistía en determinar si la afiliación de la accionante al RAIS era ineficaz al no habérsele brindado por parte de la AFP, la información correcta y adecuada sobre las implicaciones particulares del cambio de régimen pensional. Aclaró que en la demanda inicial no se alegó la existencia de vicios del consentimiento.
Luego aludió a la jurisprudencia de esta Corte Suprema de Justicia relativa a la obligación que tienen las AFP desde su creación de brindar a los potenciales afiliados información clara, veraz y oportuna sobre las características de cada régimen pensional, las ventajas y desventajas de la mutación entre ellos en cada caso. Que dicha asesoría debe ser particular y en armonía con el deber profesional que como expertos les corresponde a los asesores de la AFP y citó en apoyo la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.
Señaló que, en este caso, según el formulario de Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 28 afiliación, la demandante se cambió de régimen pensional el 24 de febrero de 1995. Después aludió al interrogatorio de parte del representante legal de Colfondos S. A. quien manifestó desconocer si al momento del traslado los asesores le efectuaron a la asegurada una proyección o cálculo de la pensión y que, el único soporte que existe sobre la asesoría es el formato de afiliación suscrito por ella, el cual cumple todos los requerimientos legales sin que haya prueba documental adicional al respecto.
También se refirió al interrogatorio de parte de la demandante y expuso que ella si bien aceptó que firmó el formulario de afiliación a Colfondos de manera libre y voluntaria, precisó que lo hizo porque los promotores de la AFP le dijeron que el ISS se iba a acabar, que perdería lo que tenía ahorrado y que se podría pensionar más joven. Más adelante reiteró que son las AFP las que deben informar a los afiliados sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional y que en el expediente no obra elemento demostrativo alguno, que respalde las aseveraciones de la accionada, aparte del formulario de afiliación. Pero indicó que la simple suscripción de ese instrumento no era suficiente para esclarecer cuál fue la asesoría que se le brindó a la asegurada al momento del cambio de régimen pensional y la carga de la prueba incumbía a la AFP, así la accionante no sea beneficiaria del régimen de transición. Para resolver en sede de instancia, la corporación advierte que la línea jurisprudencial vigente indica que, en Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 29 los casos de omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
En relación con este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL2208-2021, indicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.
Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).
Resaltado del texto original. En lo referente al deber de información, que le compete a las administradoras de pensiones al momento de la afiliación o traslado de régimen, la jurisprudencia pacífica y Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 30 reiterada de la Sala ha indicado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de dichas entidades, el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que puedan tomar decisiones libres (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806-2020).
Igualmente ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años, para lo cual se han identificado tres periodos: el primero de 1994 a 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 31 funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.
En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al RAIS, esto es, el 24 de febrero de Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 32 1995, con efectos a partir del 1 de marzo de esa anualidad, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implicaba la exposición de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS.
Ese deber no puede desconocerse, bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que como consecuencia de ello se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su «ineficacia», cuando la AFP omite su obligación de información. Ahora, en lo atinente a si la firma del formulario de afiliación por parte del interesado es suficiente para dar por satisfecho el referido deber, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, según los cuales «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrada dicha obligación (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 33 CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Adicionalmente hay que agregar que, ni la legislación ni la jurisprudencia han dicho que el deber de información opera de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional, o que la carga de la prueba respecto de su cumplimiento está en cabeza de las AFP únicamente en esos eventos, bajo la premisa de que en esos casos sí se genera lesión injustificada al afiliado.
La ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si el requisito aludido (información) se cumplió, sin ninguna otra exigencia adicional como lo sería demostrar una lesión o perjuicio. Así se ha indicado, entre otras, en las decisiones CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y recientemente en la CSJ SL5686-2021.
En esta última providencia se precisó: Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.
De otra parte, en este caso no se controvierte que la demandante después del traslado inicial al RAIS se cambió en varias oportunidades de AFP en ese régimen. Sin embargo, Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 34 como lo tiene establecido el criterio de la corporación, la movilidad entre diferentes AFP privadas, no convalida las eventuales fallas en el cumplimiento del deber de información al momento de la afiliación inicial.
Ello porque al estar afectada la validez del acto primigenio, los negocios jurídicos posteriores carecen de piso jurídico, en cuanto la consecuencia de la declaratoria de ineficacia es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto de traslado de esquema pensional no hubiera existido (CSJ SL2877- 2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021).
Por último, la Sala aclara que la ineficacia del traslado de régimen por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido.
Por el contrario, cuando el traslado de régimen es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración. Ahora, la AFP Colfondos S. A. como lo admitió su representante legal en el interrogatorio de parte, no aportó medio probatorio alguno distinto al formulario de afiliación, para demostrar que brindó a la actora la información Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 35 suficiente, clara y oportuna, y que la ilustró sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado de régimen.
A su turno, la accionante en el interrogatorio de parte aseveró que firmó el formulario de manera libre y voluntaria, porque se acogió a la asesoría que le dieron y creyó lo que le manifestó el promotor de la AFP, quien fue a su lugar de trabajo y le expresó que debía trasladarse al fondo privado porque tendría una serie de beneficios entre ellos, adelantar la edad de pensión y porque el ISS se iba a acabar.
Además, se le asignaría una cuenta individual de la cual era posible hacer retiros. Agregó que tuvo la oportunidad de formular las preguntas «normales» y que el instrumento de afiliación tenía datos básicos. Para la Corte, la asegurada no confesó que recibió información por parte de la AFP al momento del traslado en los términos que ha señalado la jurisprudencia. En esa perspectiva, toda vez que no hay evidencia respecto a que la AFP demandada observó la obligación de ilustrar a la asegurada, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la afiliación al RAIS es ineficaz como lo concluyó la Juez, y las consecuencias prácticas de esa declaratoria, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL373-2021).
Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 36 Por tanto, Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. que es donde actualmente está vinculada la señora Sánchez Ramírez, está obligada a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la promotora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere.
Ahora, se debe anotar que, en los eventos en que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS, las cosas se retrotraen al estado anterior a la producción del acto afectado como se estableció en sede de casación, lo que incluye que las AFP deban devolver al RPM los gastos de administración y lo correspondiente a pagos a las aseguradoras previsionales para cobertura en riesgos de invalidez y sobrevivientes, como lo precisó la Sala en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en las decisiones CSJ SL1501-2022 y CSJ SL1652-2022.
En la primera de las providencias citadas, indicó: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. En el anterior orden de ideas, la corporación en virtud Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 37 del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispondrá que Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y Colfondos S. A, deben entregar a Colpensiones que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la señora Sánchez Ramírez estuvo afiliada al RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En los anteriores aspectos, se modificará la decisión de primera instancia. También ha de señalarse que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad incluida la de prescripción, en razón a que la súplica de la demanda inicial incide en un derecho de orden imprescriptible como son las pensiones y, por ende, corren la misma suerte de aquel.
Por último, debe advertirse que la AFP convocada al proceso cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que estime pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que las otras AFP del RAIS a las que la demandante estuvo afiliada le adeuden, como lo indicó la corporación en sentencia CSJ SL1055- Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 38 2022.
En ese sentido se adicionará la sentencia de primer grado con un numeral sexto. En lo demás se confirmará la decisión del a quo. Las costas de la primera instancia como las estableció la Juez. Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 13 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que ÁNGELA MARÍA SÁNCHEZ RAMÍREZ promovió contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS;
OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo que la Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 29 de marzo de 2019, el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SKANDIA PENSIONES Y Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 39 CESANTÍAS S. A. a trasladar a COLPENSIONES, los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. Asimismo, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y COLFONDOS S. A. entregarán a COLPENSIONES que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la accionante estuvo afiliada en el RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: ADICIONAR la decisión de primer grado con un numeral SEXTO, así:
SEXTO: AUTORIZAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a COLFONDOS S. A. a adelantar las acciones pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que las otras AFP a las que la demandante estuvo afiliada, le adeuden.
TERCERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90381 SCLAJPT-10 V.00 40