Radicación n.° 75046 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL593-2020 Radicación n.° 75046 Acta 006 Bogotá, DC, veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de octubre de 2015, en el proceso que instauró en su contra LELIA ÚSUGA ÚSUGA, en donde fue vinculado como tercero interviniente el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Lelia Úsuga Úsuga, demandó a Agrícola El Retiro SA para que se declarara que entre ella y la Corporación Agrícola El Manglar SA operó una sustitución patronal, que omitió su obligación de afiliarla al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; y que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia que se condenara a Agrícola El Retiro SA a reconocerle y pagarle la pensión de vejez en virtud del régimen de transición en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; y a los intereses moratorios. De manera subsidiaria solicitó que se condenara a la misma a liquidar y emitir a favor del Instituto de Seguros Sociales el título pensional correspondiente al período comprendido entre el 1 de agosto de 1986 y el 25 de septiembre de 1994.

Fundamentó sus peticiones en que desde el 25 de julio de 1979 y aún para la fecha de la presentación de la demanda, prestaba sus servicios a Agrícola El Retiro SA, en el municipio de Apartadó (Antioquia), desempeñando el cargo de oficios varios; indicó que la demandada absorbió a Agropecuaria del Este SA y esta a su vez a la Corporación Agrícola El Manglar quien no la afilió al ISS para cubrir los riesgos de IVM, a pesar de que mediante Resolución n.° 2362 de 1986, la entidad de seguridad social asumió estas contingencias a partir del 1 de agosto de esa anualidad en esa zona; y únicamente ello ocurrió el 26 de septiembre de 1994, fecha posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Indicó que nació el 28 de junio de 1949 y que el 25 de agosto de 2010 presentó solicitud pensional ante el Seguro Social, la cual fue negada mediante Resolución n.° 23588 de 2010 bajo el argumento de que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 no estaba afiliada por lo que no era beneficiaria del régimen de transición, así como tampoco tenía derecho a la prestación bajo lo señalado en la Ley 797 de 2003.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda en virtud de la vinculación que realizó el juzgado, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos dijo que unos eran transcripciones normativas y los demás no le constaban, por lo que los sometió al debate probatorio. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas.

Por su parte, Agrícola El Retiro, en cuanto a los hechos aceptó la existencia de la relación laboral para el momento de la presentación de la demanda, pero dijo que en la fecha que se señaló como inicial esa sociedad aún no se había constituido, como tampoco aceptó la sustitución patronal. Frente a la no afiliación al ISS dijo que no se realizó cuando el ente de seguridad social ingresó a la zona, pues los sindicatos Sintagro y Sintrabanano y los grupos al margen de la ley, le impidieron hacerlo.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto Laboral del Circuito de Envigado, mediante fallo del 31 de octubre de 2012 decidió: Primero: DECLARAR que entre las sociedades CORPORACIÓN AGRICOLA (SIC) MANGLAR S.A y La sociedad AGRICOLA (SIC) EL RETIRO S.A, operó la sustitución patronal de que tratan los artículos 67, 68 y 69 del C.S.T. Segundo: DECLARAR que tanto la CORPORACIÓN AGRICOLA (SIC) MANGLAR S.A, como La sociedad AGRICOLA (SIC) EL RETIRO S.A, omitieron la obligación legal de afiliar a la demandante a los riesgos de I.V.M, desde la fecha de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el Municipio de Apartado (sic).

Tercero: DECLARAR que la señora LEILA (SIC) USUGA (SIC) USUGA (SIC), identificada con la cédula número 21.690.275 es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Cuarto: CONDENAR a la sociedad AGRICOLA (SIC) EL RETIRO S.A, […], a emitir y liquidar en los términos del inciso 2° del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el respectivo título pensional, con base en el cálculo actuarial en que se incluya el tiempo laborado entre el 1° de agosto de 1986 y el 25 de septiembre de 1994, para lo cual se le concede el término de cuatro (4) meses, una vez ejecutoriada la presente sentencia. Quinto: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (en liquidación) y/o a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, […], a que una vez ingresado el correspondiente capital, representado en el título pensional liquidado con base en el cálculo actuarial, reconocer y pagar a la señora LEILA (SIC) USUGA (SIC) USUGA (SIC) la pensión de vejez, en los términos de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, según lo expuesto en la parte motiva y de conformidad con lo contemplado en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 30 de octubre de 2015, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, resolvió: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Envigado el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), dentro del proceso laboral de primera instancia promovido por LELIA ÚSUGA ÚSUGA, en contra de la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy COLPENSIONES, que ha sido objeto de apelación MODIFICÁNDOLA en el sentido de establecer que el título pensional se liquidará por el tiempo transcurrido entre el veinticinco (25) de julio de mil novecientos setenta y nueve (1979) y el veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

El tribunal estableció como problema jurídico determinar si había lugar a la emisión del título pensional por parte de Agrícola El Retiro a favor de la demandante, una vez efectuado el cálculo actuarial por parte del ISS y qué tiempos comprendería; o si no existía la obligación de emisión por cuanto lo que sucedió fue una desatención «[…] de la sociedad que obligaría a la misma a reconocer los riesgos que hubiese cubierto la entidad de seguridad social».

Los primeros aspectos que tocó fueron los de la obligación de afiliación y el de los aportes antes de que iniciara la cobertura por el ISS, por lo que hizo un recuento histórico del sistema pensional colombiano, desde la Ley 6 de 1945 hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, pasando por la creación del Instituto de Seguro Social y su implementación de manera gradual en todo el territorio nacional, de conformidad con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

Para el caso de la zona de Urabá, fue mediante la Resolución n.° 2362 de 1986 que se hizo el llamado a partir del 1 de agosto de 1986 para las empresas de la región, pero que de conformidad con la sentencia CC T-784-2010 «[…] a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social».

De lo que concluyó que con la entrada en vigencia de la norma, se prorrogó en el tiempo la transferencia de las cotizaciones al ISS. Luego continuó con un relato acerca de la finalidad del Sistema General de Seguridad Social con la expedición de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993 y dijo que de conformidad con la sentencia CC C-506-2001, la Corte Constitucional extendió el requisito de la relación laboral vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, para la posibilidad de acumular en bonos pensionales el tiempo trabajado para aquellos empleadores que asumían el reconocimiento y pago de pensiones.

Indicó que en virtud del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, son los empleadores quienes tienen la responsabilidad de cancelar los aportes a pensiones y su omisión no sería oponible al trabajador, pues a su juicio, transgrediría los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana de la persona, por lo que dijo que no era de recibo cualquier argumento que presentaba la demandada para la no afiliación de sus subordinados.

Para modificar la fecha a partir de la cual se debía reconocer el título pensional, se basó en la sentencia CSJ SL9856-2014, donde esta corporación modificó su criterio y dijo de que el empleador debía responder al ISS por el pago de los períodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento pudo liberarse de la carga que le correspondía, posición reiterada en la sentencia CSJ SL8647-2015.

En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar (sic) las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas y sus trabajadores, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

De lo anterior que no exista duda en la obligación que le asiste a la empresa AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. a reconocer y pagar los aportes a favor de la señora LELIA ÚSUGA ÚSUGA desde el veinticinco (25) de julio de mil novecientos setenta y nueve (1979) fecha en que iniciara la vinculación laboral entre las partes (fls. 33), y en dichos términos habrá de modificarse la sentencia de primera instancia, confirmándose en lo demás pues no considera esta Sala factible la pretensión principal del apoderado de la actora, pues al entrar en vigor el sistema de seguridad social integral, si bien tardíamente, procedió la accionada a realizar la afiliación de sus trabajadores […].

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente formuló 6 cargos y para los 5 primeros el mismo alcance de la impugnación, que a continuación serán transcritos. Igualmente merecieron réplica y serán resueltos de manera conjunta por tener idéntica solución. Para los cargos primero al quinto enunció el siguiente alcance: […] que se cas e totalmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena que la A-quo le impuso de: “… emitir y liquidar en los términos del inciso 2° del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el respectivo título pensional en que se incluya el tiempo laboral entre el 1° de agosto de 1986 y el 25 de septiembre de 1+47994…” y la modificó para incluir también en el título pensional impuesto el período transcurrido entre el 25 de julio de 1979 y el 1° de agosto de 1986.

Para que, constituida en Tribunal de instancia, revoque de primer grado y absuelva a Agrícola El Retiro S.A. de todas las pretensiones de la demanda. Para el cargo sexto, […] se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto modificó la condena impuesta por la A-quo para que la reserva actuarial comprendiera también el tiempo transcurrido entre la fecha de vinculación de la demandante y el 1° de agosto de 1986.

Para que constituida en Tribunal de instancia, confirme la sentencia de primer grado. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 16 y 75 de la misma Ley, equivocación que condujo a sus autores a aplicarle a una situación no regulada por ellos los artículos 33 a 37 de la Ley 100 de 1993 y a dejar de aplicar tos artículos 259 del Código Sustantivo de Trabajo, 1° y 60 del Decreto 3041 de 1966 y el 6 del Decreto 2879 de 1985, que eran los pertinentes a la situación bajo estudio.

Para la demostración del cargo dijo que en este no presentaban discusión los siguientes hechos: (i) que la relación laboral inició el 25 de julio de 1979; (ii) que el Seguro Social asumió el riesgo de vejez en la zona de Urabá 1 de agosto de 1986; (iii) que la demandante fue afiliada al sistema el 25 de septiembre de 1994. Después de hacer un resumen de la sentencia del tribunal, para decir que «De ninguno de los artículos de la Ley 100 de 1946 (sic) puede inferirse […] que los empleadores del sector privado tuvieran que hacer ese aprovisionamiento y, mucho menos, que estuvieran obligados a entregárselo al ISS en el momento de la afiliación del trabajador al riesgo de vejez […]».

Igualmente realizó una transcripción de las normas, para indicar que el Decreto 433 de 1971 que modificó la Ley 90 de 1946 era la prueba incontrastable de que los empleadores no tenían obligación de entregarle al ISS una reserva actuarial en el momento en que se hiciera obligatoria la afiliación. En cuanto al artículo 76, en lo que se parece un poquito al tema, dice: “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”.

Interpretando este aparte literalmente, habría que concluir que no tiene ninguna aplicación en la actualidad: no es posible que hoy haya algún empleador que tenga trabajadores que le estén prestando servicios desde antes del 11 de diciembre de 1946, fecha en la que entró en vigencia de Ley 90 de 1946. Y, particularmente en este caso, es evidente que no tiene aplicación. Por eso, debe analizarse sistemáticamente con base en el artículo 30 del Código Civil, para entenderse su verdadero sentido y desentrañar que lo que quiere decir nada tiene que ver con la supuesta obligación patronal de hacer aprovisionamientos con destino al ISS.

En efecto, el artículo analizado debe interpretarse en armonía con los artículos 16 y 75 de la misma Ley 90: con el 16, porque es el que habla de que las cuotas de sostenimiento del sistema están a cargo, en proporciones diferentes, del empleador, el trabajador y el Estado; y el 75, en cuanto le da pie a la primera parte del 76, al permitir que los empleadores de entonces podían optar por la afiliación y la cotización o seguir asumiendo la pensión de jubilación, así: “Los patronos que deseen asumir directamente todos o algunos de los riesgos de que trata la presente Ley en relación con sus trabajadores, reconociéndoles a éstos los mismo (sic) beneficios en ella previstos, podrán hacerlo.

En este caso, deberán garantizar, a satisfacción del Gobierno, el pago de los (sic) posibles prestaciones, y no podrán descontar ninguna parte de los salarios por concepto de primas. Cuando se trate de prestaciones a largo término, como las pensiones de invalidez y vejez, el decreto reglamentario determinará —de acuerdo con los cálculos actuariales del Instituto- la parte proporcional de los beneficios eventuales que ha de corresponder a los trabajadores que dejen de servir a una empresa determinada.” La primera parte del artículo 76, que ya fue transcrita, viene a resolver la incertidumbre en que parece que quedarían los trabajadores de los empleadores que optaran por seguir asumiendo la pensión de jubilación cuando se retiraban del servicio antes de tener derecho a ella.

En tal caso: “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”. Indicó que si el ad quem hubiera interpretado correctamente estas normas, habría concluido lo mismo que el a quo, y se tendría que ocupar de buscar las adecuadas, encontrando que se trataba de una reserva creada por la Ley 100 de 1993 para habilitar y convertir en semanas de cotización los tiempos de trabajo en los que la pensión de jubilación estuvo a cargo de los empleadores del sector público antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, ampliada por el artículo 92 de la Ley 797 de 2003 para los empleadores del sector privado que habiendo estado en la obligación de afiliar a sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 habían omitido hacerlo durante algún tiempo.

Dijo que cuando el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se refirió a empleadores del sector privado, eran aquellas semanas cotizadas a cajas de previsión social, no a empresas. Y frente al artículo 33 ibídem hizo la siguiente reflexión: Por si no fuera suficiente lo anterior, en el análisis cuidadoso del mismo artículo 33, habría captado que era acumulable y fuente de la reserva actuarial discutida: “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de lo pensión ” (Literal c del parágrafo) (La negrilla no es del texto).

El empleo del verbo tener en presente lo habría llevado a concluir que la ley se refería al momento en que cobraba vigencia, no de otra manera es entendible en el idioma español, y que, de ninguna manera, implicaba a aquellos empleadores que habían tenido en algún momento de su historia esa carga prestacional y que habían dejado de tenerla desde antes del cambio al sistema de seguridad social o a raíz de él. Y no puede decirse que el artículo 9 la Ley 797 de 2003 lo modificó en este aspecto, porque, aunque utiliza el verbo en pasado (tenía), se trata de una norma posterior que, por serlo, tenía que referirse a un momento (entrada en vigencia de la Ley 100) que ya en 2003 había pasado, pero seguía siendo el mismo.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y 288 de la misma ley y el 9 de la Ley 797 de 2003, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios N° 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 12 y 22 del Decreto 1887 de 1994.

Para la demostración del cargo dijo que aceptaba que la demandante nació el 28 de junio de 1949 y que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo que explicó en qué consistía y concluir que «En ninguna parte aparece que se tendrá también en cuenta el tiempo de servicios en el sector privado […], tal como lo tenía previsto la Ley 71 de 1988 en su artículo 7° […]».

Continuó diciendo que: El único tiempo anterior de servicios que se tenía en cuenta era para modelar el esquema de las pensiones compartidas (“jubilación-vejez”) cuando el trabajador tenía diez años o más de servicios al momento de hacerse obligatoria la afiliación al riesgo de vejez, caso en el cual el empleador, sin tener que pagar ninguna reserva actuarial, asumía la pensión de jubilación que se causara y tenía que seguir cotizando sobre el valor de esa pensión hasta cuando el jubilado adquiría el derecho a la pensión de vejez, y a seguir pagando la suma en la que la pensión de jubilación excediera a la de vejez y mientras existiera esa diferencia. El régimen que le era aplicable a la demandante, cuando entró en vigencia la Ley 100, era el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que había sido llamada a afiliación desde el 1° de agosto de 1986.

En ese régimen solamente se contabilizaban para calcular el monto de las pensiones las semanas realmente cotizadas y no había norma que obligara a los empleadores a trasladarle al Seguro Social reserva actuarial alguna y, como es obvio, muchísimo menos una que todavía no se había establecido y apenas entraría a regir en virtud de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 1887 de 1994.

Los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049, establecen que para tener derecho a la pensión de vejez el afiliado necesita tener un número mínimo de semanas efectivamente cotizadas, con las que se calcula el monto de la pensión correspondiente, en los términos de los artículos 20 y 21 del mismo Acuerdo. Ni en estas normas ni en ninguna de las demás del Acuerdo hay cabida para otra fuente de recursos (como las reservas actuariales) para calcular el monto de las pensiones de vejez.

La reserva actuarial que se liquida como lo indica el Decreto 1887 de 1994, fue una creación de la Ley 100 de 1993 en pro, entre otros, de los que no estaban en el régimen de transición o renunciaban a él para obtener todas las garantías de la nueva ley, tal como se desprende del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 […]. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de: […] los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Vicio que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado al amparo de los artículos 259 del C. S. de T., 12 y 60 del Decreto 3041 de 1966, 10 del Decreto 433 de 1971, 69 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo del ISS 029 del mismo año, y los artículos 12, 12 (sic), 13 y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del ISS 049 del mismo año, normas que estaban vigentes cuando el ISS asumió el riesgo de vejez de la actora con el llamamiento a afiliación; violando también, de contera, el artículo 11 de la misma ley 100 y las demás las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos.

Para la demostración del cargo dijo que cuando la demandante se vinculó a Agrícola El Manglar SA no estaban vigentes los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, de modo tal que no la favorecían. En efecto, si lo que significan esas normas, que en este cargo no se discute, es que para que el Seguro Social asumiera la pensión de vejez en reemplazo de la de jubilación tenía que recibir de los empleadores sustituidos en la obligación en el momento de subrogarlos una reserva actuarial que tenía que haber conformado como aprovisionamiento durante todo el tiempo de servicios anterior, hay que considerarlas derogadas por el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo y por los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990, todos anteriores a la Ley 100 de 1993.

El artículo 259 del C. S. de T., dispuso que: “2.- Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.” De acuerdo con el artículo 92 de la Ley 90, el Instituto tenía entre sus funciones: “6°.

Fijar y modificar de conformidad con los cálculos del Departamento Matemático-Actuarial y mediante aprobación del Presidente de la República, el monto de cada uno de los aportes o cotizaciones correspondientes a cada clase de riesgo asegurado; el lapso mínimo durante el cual no podrá ser alterado dicho monto, que no será inferior a un año, y el número de las cotizaciones previas que den derecho a la respectiva prestación de cada modalidad de seguro.” (Las subrayas son propias).

Con base en esta orden-autorización, el Acuerdo del ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, dispuso en el artículo 10 que para tener derecho a la pensión de vejez el asegurado debe: “Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo” (La negrilla no es del texto).

Y en el artículo 32, que: “Los recursos para financiar las prestaciones de estos seguros (invalidez y vejez) y para cubrir los gastos administrativos de su gestión serán obtenidos mediante las cotizaciones calculadas actuarialmente y el rendimiento de la inversión de las reservas. (El paréntesis no es del texto) Los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, se limitaron a modificar algunos aspectos diferentes a la obligación de acreditar un número mínimo de semanas cotizadas para obtener la pensión de vejez, sin agregarle a los recursos para financiar la prestación los aprovisionamientos que, según la sentencia cuestionada, exigían los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Tal discordancia conduce a considerar que la ley posterior derogó tácitamente lo previsto en la anterior, esto es que el artículo 259 del C. S. de T. dejó sin efectos los artículos 72 y 76 de la Ley 90, en cuanto a las obligaciones y derechos que los empleadores del sector privado contraían y adquirían al afiliar a sus trabajadores al riesgo de vejez del ISS.

Y no es del caso insistir en que los reglamentos del Seguro Social, por ser de inferior rango normativo, modificaron indebidamente la Ley, puesto que esos reglamentos no actuaron en desacato de ella: todo lo contrario, se limitaron a cumplir sus mandatos, al establecer las condiciones en las que asumía el ISS el riesgo de vejez. Como ya se vio, tanto la Ley 90 como el artículo 259 del C. S. de T. dispusieron que la pensión legal de jubilación dejara de regir cuando fuera reemplazada por la de vejez “en los términos de los reglamentos del seguro social” Ninguno de los que han pretendido quitarle fuerza derogatoria de la ley a estos decretos se ha percatado de que no la están derogando sino cumpliendo y de que todos (incluidos ellos) aceptaron alborozados que el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966 dejara sin efecto la parte del 75 de la Ley 90 de 1946 que les dio a los empleadores la opción de no afiliar a sus trabajadores.

¿Eso sí lo podía derogar, pero lo del aprovisionamiento no? ¡Quién los entiende¡ (sic) Con el sentido que el Ad-quem le dio a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, es evidente que el artículo 259 del C. S. de T. lo derogó tácitamente y que la aplicación que les dio sin estar vigentes, dejando de aplicar los que regían cuando entró en vigencia la Ley 100, constituye una violación por la vía directa y en la modalidad de infracción directa de ambos artículos y del artículo 10 del Decreto 433 de 1971, 62 del Decreto 2879 de 1985, y los artículos 12, 12, 13 y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del ISS 49 del mismo año, normas que ignoró estando vigentes y siendo las aplicables cuando el ISS asumió la pensión de vejez en el lugar donde trabajaba doña Lelia.

Si los autores de la sentencia acusada hubieran entendido que, de acuerdo con los artículos 6 del Decreto 2879 de 1985 y 60 del Decreto 3041 de 1966 el 12 de agosto de 1986, quedó enteramente a cargo del ISS, porque ese día se hizo obligatorio para ella y para su empleador afiliarla al riesgo de vejez y que, por lo mismo, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 su empleador ya había sido subrogado plenamente en las obligaciones pensionales de la actora.

CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de «[…] los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 5° del Decreto 813 de 1994; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1556 y 1558 del Código Civil». En este cargo discutió la facultad que asumió el ad quem, frente a una obligación alternativa, escoger la entrega de la reserva actuarial, cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo y asumir directamente el pago de la pensión. En efecto, resulta que los empleadores que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de alguna pensión o parte de ella de un trabajador que seleccionaba afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, podían liberarse de esa carga pensional entregándole al Seguro Social una reserva actuarial liquidada por el mismo Seguro y que lo satisficiera o no entregar la reserva y seguir con las obligaciones representadas por ella. […] Es el empleador (deudor) el que puede escoger entre entregar la reserva o asumir el pago de las obligaciones pensionales que estén, en ese momento, a su cargo, en voces del tercer inciso del literal a) del artículo 52 del Decreto 813 de 1994, que dice: “El tiempo de servicios prestados al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS.

Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley de 1993, resultante a 19 de abril de 1994 un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social. El valor de dicho cálculo actuarial se sujetará al reglamento respectivo.

En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente. el empleador o la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo ”. (Las subrayas no son del texto). CARGO QUINTO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, en relación con el 6 del Decreto 1887 de 1994 y 17 del Decreto 1474 de 1997.

Para la demostración del cargo dijo que no estaba en discusión que debía pagar el cálculo actuarial, sino que la obligación se había extinguido con el paso del tiempo. Con respecto a la obligación impuesta (el traslado de la reserva actuarial o el título representativo de la misma), ha de tenerse en cuenta: - Que, según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, los empleadores obligados al traslado de la reserva tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes de 31 de diciembre de 1998; - Que tanto la obligación de entregar en dinero el valor del cálculo actuarial, como la alternativa de expedir el título pensional, se hicieron exigibles el 1° de enero de 1999, día siguiente al de la expiración del plazo; - Que la demanda para reclamarle a Agrícola El Retiro el traslado a Colpensiones de la reserva actuarial o la expedición del título pensional se presentó cuando habían transcurrido mucho más de tres años desde la exigibilidad de cualquiera de esas obligaciones; - Que los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo, tienen establecido que los derechos laborales y las acciones para reclamarlos se extinguen por prescripción cuando dejan de ejercerse por más de tres años desde la exigibilidad de aquéllos y la posibilidad de instaurar éstas; - Que en este caso se trata de cobrar un dinero para completar o incrementar una pensión. - Que si los jueces consideran que Colpensiones o cualquiera otra administradora de pensiones debe reconocer la pensión de vejez, pueden imponerle tal obligación independientemente de que la condenada pueda repetir o reclamar una reserva actuarial o el título pensional que crea que el empleador le debe.

Entonces dijo que son 2 obligaciones diferentes: una la de la administradora con el pensionado; y, la otra, la que tiene la AFP de cobrar al deudor moroso. CARGO SEXTO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003 y 17 del Decreto 3798 de 2003.

Para la demostración del cargo dijo que teniendo en cuenta que solicitó la pensión de vejez el 25 de agosto de 2010, estas eran las normas aplicables, y el ad quem no hizo su estudio. Con la sola lectura de ellas se habría dado cuenta que en el caso presente el único tiempo sin cotización que podía llegar a deberse por omisión del empleador, era el corrido entre el 1° de agosto de 1986, fecha en que ISS asumió el riesgo de vejez en Apartadó, y el 25 de septiembre de 1994, la fecha en la que la señora Leila Úsuga fue afiliada a ese riesgo, que fue como lo pidió en su demanda y como lo decidió la A-quo, puesto que antes no tenía esa obligación y, por lo mismo, no había omitido ninguna cotización que estuviera obligado a hacer, y habría tenido que confirmar, sin ninguna modificación, la decisión que estaba revisando.

RÉPLICA Colpensiones indicó que de casarse el fallo de segunda instancia, se releve a la entidad de cancelar la pensión de vejez. Por su parte la demandante, se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, indicando que el ad quem no cometió yerro alguno pues aplicó las leyes y la jurisprudencia vigentes al caso. CONSIDERACIONES La Corte comienza por resaltar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues aunque la jurisprudencia nacional ha morigerado la técnica exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, consagrada en el artículo 90 del CPTSS, que de no cumplirse da lugar a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita su estudio de fondo.

Si bien es cierto que dirigió los cargos por la senda del pleno derecho, supondría su conformidad con todas las conclusiones fácticas realizadas por el tribunal; no lo es menos que en cada uno de ellos presentó conformidad con algunos de los hechos mientras que con otros no. Pero al unir todos los cargos, se logra superar este inconveniente.

El problema jurídico se centra en determinar si el ad quem erró al establecer la responsabilidad de las cotizaciones a cargo de los empleadores, en zonas que aún no había entrado la cobertura del ISS. Antes de abordar el estudio de los cargos, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos del proceso: (i) que la demandante laboró para la accionada desde el 25 de julio de 1979;

(ii) que el ISS inició cobertura en el municipio de Apartadó a partir del 1 de agosto de 1986 mediante Resolución n.° 02362 de 20 de junio de ese año; (iii) que la sociedad recurrente afilió a la demandante para los riesgos de IVM el 26 de septiembre de 1994; (iv) que la actora nació el 28 de junio de 1949 y cumplió 55 años de edad en el mismo día y mes de 2004, y (v) que el ISS mediante Resolución n.º 23588 de 2010, le negó la pensión de vejez, porque no era posible estudiar la prestación con base en el régimen de transición, pues no contaba con afiliación anterior.

En las sentencias CSJ SL 9856-2014 y SL17300-2014, que marcaron el cambio de la posición jurisprudencial que predicaba inmunidad del empleador cuando no afiliaba a sus trabajadores al sistema en aquellas regiones donde no había cobertura del ISS, se señaló que: (i) No se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) Los lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; y, (iii) La manera de concretar esa imposición es que en el caso que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, su derecho se debe consolidar mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Bajo esa orientación, la corte reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, y es obligación del empleador realizar un cálculo actuarial y pagar por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En lo concerniente a que solo hasta 1986, fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM, y al existir una imposibilidad física de cotizaciones antes de 1990, por la instrucción impartida por parte de Sintrabanano y Sintagro, la empresa accionada tenía a su cargo el reconocimiento pensional, pues luego fue subrogada en dicha obligación dado que para esa fecha la demandante había laborado menos de 10 años con la sociedad demandada.

Los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social. No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial.

En la sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la SL17406-2017, esta Sala explicó al respecto: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea por que se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así entonces, por los tiempos en que no se efectuaron cotizaciones, por falta de cobertura del ISS o por impedimentos en la afiliación por parte de los sindicatos, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues es su deber, contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, como acontece en el sub judice.

En ese sentido, no se equivocó el tribunal al concluir que si bien la sociedad recurrente se encontraba en imposibilidad de afiliación, teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta 1990, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial, tal y como lo concluyó el ad quem.

Igualmente el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue introducido en la reforma de la Ley 797 de 2003, dispuso: Artículo 33.- Modificado. Ley 797 de 2003, art. 9°. […] Parágrafo 1°.- Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

Ciertamente, esta norma es aplicable en el presente caso, por cuanto se trata de reclamar el derecho frente a un tiempo efectivamente laborado y que debe contar para efectos de una pensión que no ha sido causada ni reconocida antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, y que justamente para acceder a ella, es menester que la interesada cuente con esas semanas en su haber, dado el carácter de irrenunciables que tienen los derechos de la seguridad social, bien para efectos de las que hace referencia el Acuerdo 049 de 1990 en virtud de la transición, o para acogerse a normativa integral de la Ley 100 de 1993, como lo permite su artículo 288.

Además, la única manera en que pueden ser validados esos tiempos, señala seguidamente el parágrafo 1° del artículo 33, es a condición de que el empleador, para este caso, traslade la suma que corresponda, con base en el cálculo actuarial, a satisfacción de la entidad administradora, y del tiempo completo de toda la relación laboral, y no únicamente desde que el ISS entró a operar en la región de Apartadó. Ahora, en cuanto a la prescripción, las normas acusadas dicen: Artículo 151 CPTSS: Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Artículo 488 CST: El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.

Teniendo en cuenta lo anterior, el fenómeno jurídico de la prescripción es entonces «[…] la tardanza en el ejercicio de la acción durante el lapso consagrado en las leyes para tal efecto, lo que hace presumir el abandono del derecho» (CSJ SL1689-2019), es decir que si, quien es titular de un derecho, no lo ejerce en el término establecido en la ley para ello, hacerlo por fuera de aquel, torna improcedente la acción. Entonces, frente al tema del derecho a reclamar las cotizaciones debidas por la no afiliación al Sistema General de Pensiones, esta corporación, en sentencias como las CSJ SL 38266, 8 may. 2012, SL792-2013, SL7851-2015, SL1272-2016, SL2944-2016 y SL16856-2016, ha dicho que mientras el derecho pensional esté en formación, la acción para reclamarlos no está sometida a prescripción, pues, en la SL2944-2016 señaló que «[…] el pago de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, en tanto se constituyen como parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, no están sometidos a prescripción […]».

En la sentencia CSJ SL738-2018, reiterada en la SL2514-2019, al respecto, la corte fue clara en decir que los aportes debidos y ordenados mediante cálculo actuarial no prescriben: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

Así mismo, en la SL1689-2019, la sala indicó los aspectos que no son prescriptibles en materia pensional: En efecto, como es sabido, la exigibilidad judicial del derecho a la pensión o a obtener su valor real es imprescriptible (CSJ SL8544-2016); por tanto, puede reclamarse en cualquier tiempo, siempre que se llenen los requisitos legales establecidos.

Tal carácter deriva de la protección de los derechos adquiridos, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, y de los mandatos de protección especial y solidaria hacia los sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta. Luego, una vez nace el derecho a determinada pensión por el cumplimiento de los presupuestos legales vigentes al momento de causarse se torna irrenunciable, y si bien el beneficiario puede abstenerse de reclamar el pago efectivo de las mesadas, no puede despojarse de la titularidad del mismo, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación. En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;

CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Por lo tanto, se está en presencia de la obligación legal que tienen todos los empleadores, desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, de afiliar al ISS y cotizar por sus trabajadores por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En consecuencia, es un derecho pensional imprescriptible. Aceptar la tesis de la recurrente, sería desconocer el carácter de irrenunciable del derecho a la pensión, pues es una prestación de carácter vitalicio, que no prescribe; contrario a lo que sucede con las mesadas pensionales, que una vez causadas, si no son reclamadas, se pueden ver afectadas por este fenómeno jurídico.

Pues los aportes pensionales omitidos constituyen parte fundamental para la financiación y consolidación de la pensión. Es que la ausencia de afiliación perjudica al trabajador, toda vez que el no hacerlo, limita la posibilidad de acceder a las prestaciones económicas de vejez, invalidez o sobrevivientes. Por lo tanto, acá no interesa la razón por la que la sociedad no cumplió con lo ordenado en el Decreto 3041 de 1966, por cuanto no hay ningún eximente para no haberlo hecho, toda vez que era su obligación. En conclusión, teniendo en cuenta que las omisiones en la afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones, generan graves consecuencias en la consolidación del derecho pensional, pues de ellas depende la financiación de la prestación económica, no está sometido al fenómeno jurídico de la prescripción, en iguales términos que el estatus de pensionado.

Lo que se ve afectado, son las mesadas pensionales no cobradas de manera oportuna. Así las cosas, el Tribunal no cometió los yerros que se le endilgan, por lo que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LELIA ÚSUGA ÚSUGA contra AGRÍCOLA EL RETIRO SA en donde fu vinculado como tercero interviniente el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00