SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL592-2024 Radicación n.° 95803 Acta 009 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL MAGDALENA (CAJAMAG), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 15 de diciembre de 2021, en el proceso promovido por NELLY VICTORIA BERMÚDEZ DE CAMPIS.

Se reconoce personería para actuar a Pablo Emilio Pérez Lapeira con TP 69.142 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de la demandante, en los términos del poder que obra en el cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 2 Nelly Victoria Bermúdez de Campis llamó a juicio a la Caja de Compensación Familiar del Magdalena (Cajamag), pretendiendo que se condenara al pago de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a su desvinculación —18 de mayo de 2016— hasta que se efectuara su cancelación, con el aumento anual del IPC; así como las prestaciones sociales, las vacaciones compensadas en dinero, y el subsidio familiar; además, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y pagos parafiscales; y las sanciones moratoria y por no consignación de las cesantías en un fondo destinado para tal fin.

Igualmente, a las indemnizaciones por despido injusto y la de 180 días de salario prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997; y por los daños y perjuicios causados. En forma subsidiaria pidió la indexación de las sumas objeto de condena. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que comenzó a laborar para la Caja de Compensación Familiar del Magdalena (Cajamag), el 18 de mayo de 2010, a través de contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, el cual tenía vigencia hasta el 17 de noviembre del mismo año, y que fue prorrogado de manera bilateral, así: del 17 de noviembre de 2010 hasta el 17 de mayo de 2011, del 17 de mayo hasta el 17 de noviembre de 2011; y del 17 de noviembre de 2011 hasta el 17 de mayo de 2012.

Que el último contrato fue prorrogado por un año, hasta el mismo día y mes del año 2013, y como no se le notificó su continuidad, debe Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 3 entenderse vigente de manera indefinida por 3 años, hasta el 18 de mayo de 2016. Que el cargo ocupado desde el 18 de mayo de 2010 hasta el 30 de abril de 2012 fue el de oficinista grado 1, y el 1º de mayo de ese año, se le notificó que, por el proceso de certificación en calidad, el consejo directivo aprobó el cambio de denominación de algunos cargos, pasando el suyo, a ser el de auxiliar administrativa II.

Y que la asignación mensual devengada en el año 2012 fue de $1.092.310 y sus funciones eran asignadas y supervisadas por Cruz Charry Castro. Narró que, a partir del 15 de julio de 2010, fue incapacitada por enfermedad de origen común, de forma continua, y el día de su despido —17 de mayo de 2016— aun lo estaba, lo que le impidió reintegrarse a sus labores.

Que sus incapacidades tuvieron origen en diversas patologías como diabetes mellitus tipo 2, hipotiroidismo, queratoconjuntivitis, ojo seco severo, trastorno afectivo bipolar y gastritis crónica. Que le notificó a la jefe de personal, Gladys Olmos Hernández, todas las incapacidades médicas, y para pedir permiso para las citas, lo tenía que hacer de forma anticipada y por escrito.

Que contaba con recomendaciones y restricciones médicas emitidas por los galenos tratantes de la Fundación Oftalmológica del Caribe (FOCA), para su reubicación en lugares en los que no se encontrara expuesta a aire acondicionado, brisa, ventilador, entre otros. Que el 25 de abril de 2011, estando vinculada a Cajamag, fue remitida por parte de Saludcoop EPS a valoración de medicina laboral del ISS, quien le determinó una pérdida de capacidad laboral del 60.15%, con fecha de Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 4 estructuración del 23 de agosto de 2010.

Que solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual se le negó por medio de la Resolución n.° GNR 316573, por no acreditar 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores. Que el 26 de mayo de 2011, el psiquiatra, a ruego suyo y de la jefe de personal, dejó constancia en su historia clínica, de que no se encontraba en condiciones para reintegrarse a su trabajo.

Y que el 4 de febrero de 2012, la empleadora fue notificada por Saludcoop EPS, de que no estaba en condiciones físicas ni emocionales para laborar. Añadió que, desde el 16 de octubre de 2013 hasta el día de su despido, Cajamag le canceló el salario bajo el concepto de auxilio de enfermedad, y consecuencialmente le pagó las prestaciones de ley y los aportes al Sistema de Seguridad Social con base en el salario mínimo mensual vigente devengado en ese momento.

Que aquella le terminó el vínculo estando en condiciones de debilidad manifiesta y sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo, violando lo establecido en el art. 26 de la Ley 361 de 1997. Que no contaba con otros ingresos adicionales para subsistir económicamente, solo con la ayuda de su cónyuge, quien le brindó cobertura como beneficiaria en salud.

Que a la fecha no ha conseguido otro trabajo, ya que por su condición de salud no es factible desempeñar cargo alguno, ni desarrollar actividad económica productiva de la cual pueda obtener ingresos adicionales. Y que el «21 de diciembre» radicó ante el Ministerio del Trabajo Regional del Atlántico, querella administrativa laboral en contra de la citada caja, con el fin de que se abriera investigación mediante inspección ocular Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 5 por violación de las normas laborales de seguridad social y salud ocupacional.

La accionada, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, los aceptó, excepto los que hablaban de la notificación por parte de la actora, a su jefe de personal, de las incapacidades expedidas, pues sobre ello expresó, que nunca dejó de pagarle su salario completo y demás prestaciones laborales derivadas del contrato de trabajo; ni el despido en tiempo de incapacidad, ya que en lo referente indicó, que nunca presentó más, siendo la última hasta el 11 de octubre de 2015, por lo que debió reintegrarse al día siguiente, pero como no lo hizo, esperó a que cumpliera el término del fenecimiento del vínculo contractual para notificarle su no prórroga, por lo que aquel expiró de conformidad con lo previsto en el art. 46 del CST.

Como medios exceptivos propuso los de prescripción, pago, causal legal para dar por terminado el contrato de trabajo, cobro de lo no debido, y mala fe y principio general del derecho de que nadie puede sacar provecho de su propio dolo. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, a través de sentencia del 18 de diciembre de 2019, decidió lo siguiente: Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR que el despido de que fue objeto la señora NELLY VICTORIA BERMÚDEZ DE CAMPIS por parte de la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL MAGDALENA es ineficaz.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL MAGDALENA REINTEGRAR a la demandante NELLY VICTORIA BERMÚDEZ DE CAMPIS, en el cargo de auxiliar administrativa ii o en un cargo de superior o igual categoría al que desempeñaba al momento de su despido y que sea compatible con su discapacidad debiendo tenerse para todos los efectos legales que no ha habido solución de continuidad junto con el pago de los salarios, prestaciones correspondientes (cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios), vacaciones y aportes a la seguridad social, y todos los derechos con causa en el contrato de trabajo dejados de percibir desde el momento del despido, hasta cuando ocurra el reintegro, sumas que deberán reconocérsele de manera indexada, de acuerdo a la fórmula que se anexara al acta de la audiencia y teniendo para tal efectos (sic) el IPC certificado por el DANE entre la causación de lo ordenado y la fecha de pago.

TERCERO: CONDENAR a LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL MAGDALENA a reconocer y pagar a la señora NELLY VICTORIA BERMÚDEZ DE CAMPIS la indemnización plasmada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consistente en ciento ochenta días (180) de salario, con base en el salario diario de $36.410,36, conforme lo indicado en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA DEMANDADA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIA DEL MAGDALENA CAJAMAG, de acuerdo a lo dicho en precedencia.

QUINTO: ABSOLVER a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL MAGDALENA CAJAMAG de las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL MAGDALENA CAJAMAG y a favor de la demandante NELLY VICTORIA BERMÚDEZ DE CAMPIS, para lo cual se señala la suma de dos SMLMV. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por medio de sentencia del 15 de diciembre de 2021, al resolver el recurso de apelación Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 7 interpuesto por la demandada, confirmó la providencia de primer grado.

Partió de que los problemas jurídicos se orientaban a determinar si Nelly Victoria Bermúdez de Campis contaba con estabilidad laboral reforzada al momento de su despido; y si la terminación de su contrato fue ineficaz. Precisó que inicialmente abordaría el tema referente a la garantía de la estabilidad laboral reforzada alegada por la actora en el libelo genitor, toda vez que, en torno a la prohibición prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, relativa a que ninguna persona en condición de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, la jurisprudencia de la Corte ha señalado, que concierne a las personas que tienen un 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diferentes medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al porcentaje antes señalado, en vigencia de la relación laboral, pero dictaminada después de su finalización. Transcribió el art. 26 de la Ley 361 de 1997; y expuso que para que procediera la citada protección, era necesario que el trabajador al momento de su despido se encontrara en condición de discapacidad o con una pérdida de ella en grado Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 8 significativo, razón por la cual, el beneficio operaría para quienes tuvieran afecciones de salud o simples incapacidades médicas.

En cuanto al material probatorio, sostuvo que en el plenario había un dictamen de pérdida de capacidad laboral de la demandante, proferido el 11 de agosto de 2011 (f.° 100 a 101), en el que se determinó la merma en un 60.15%, de origen común, «tales como: diabetes mellitus tipo 2, neuropatía diabética, trastorno afectivo bipolar, hipotiroidismo, queratoconjuntivitis y ojo seco», con fecha de estructuración del 23 de agosto de 2010.

Por ende, concluyó que la actora contaba con un grado de discapacidad profundo, de acuerdo a lo normado en el art. 7 del Decreto 2463 de 2001. Acorde con lo anterior, señaló que en el presente asunto operaba la garantía legal, sin que pudiera aceptarse la tesis de la recurrente, en cuanto a que la señora Bermúdez de Campis no se encontraba incapacitada al momento de la notificación de la terminación de su vínculo laboral, porque ello no podía ir en desmedro suyo, menos cuando las órdenes y condenas impuestas en la sentencia de primera instancia, no se fundamentaron en la existencia de incapacidad al momento del despido.

Memoró que al trabajador le bastaba demostrar que fue despedido y que estaba limitado en su salud en los grados previstos por el legislador, para que surgiera a su favor la Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 9 protección legal, que a su vez conducía a que el empleador fuera quien debía probar las razones invocadas para prescindir de sus servicios.

Y añadió que como en el presente asunto no se acreditó por la pasiva la causal objetiva de terminación del vínculo alegada en la comunicación del 4 de abril de 2016 (f.° 34 y 472), la protección legal del art. 26 de la Ley 361 de 1997 recobraba mayor fuerza, pues se presumía que la desvinculación de la señora Bermúdez de Campis fue por causa de su estado de salud.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia absolutoria, para que una vez constituida en instancia, revoque la providencia de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación; objeto de réplica y que se resuelven conjuntamente, por unidad de motivación en su resolución. VI.

CARGO PRIMERO Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 10 Acusa a la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del art. 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con el 243 y 245 del CGP. En su desarrollo relaciona los arts. 243 y 245 del CGP, que consagran las distintas clases de documentos y su aportación, respectivamente; aunado a lo expuesto por el tratadista Jairo Parra Quijano en su obra «Manual de Derecho-Probatorio» publicado por Ediciones Librería del Profesional, de febrero de 1996, que define el documento como un objeto perceptible por cualquiera de los órganos de los sentidos, y además, sujeto a las leyes de la materia de la cual esté hecho.

También hace alusión a las funciones jurídicas que, según el tratadista, tiene el documento. Afirma que el ad quem concluyó que a la actora le correspondía acreditar la circunstancia de la discapacidad en cualquiera de los grados legalmente previstos, para activar la presunción del art. 26 de la Ley 361 de 1997. Luego expresa lo siguiente: Pues bien, precisamente, para el caso que nos ocupa, en ninguno de los más de los 100 folios que aportó la demandante al expediente, no hay, ni existe la más mínima prueba de que la señora Nelly Bermúdez de Campis hubiese notificado a CAJAMAG acerca de la existencia del dictamen ya suficientemente referido, con lo cual se desvirtúa la conclusión a la que llegó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, en la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021.

Amplió el concepto aquí expuesto, trayendo a colación un pequeño aparte Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 11 de la sentencia SL 3937 del 14 de octubre de 2020, Rad. 79058, Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Concluye que lo expuesto da al traste con la sentencia impugnada, debido a que no se aviene a los postulados jurisprudenciales de la Corte, conforme a los cuales, el fuero de estabilidad reforzada previsto en la Ley 361 de 1997 no se otorga solo porque el trabajador padezca de afecciones en su salud, sino que debe acreditarse la «limitación» física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, de conocimiento del empleador.

Por último, manifiesta lo siguiente: a. El Tribunal Superior de Santa Marta infringió el Art. 26 de la Ley 361 de 1997, porque si bien aplicó correctamente la ley, considerada en sí misma, pero a un hecho no demostrado en el juicio, como fue el que, para que existiese la estabilidad laboral reforzada a favor de la trabajadora, es decir, que para poder dar por terminado el contrato de trabajo, era requisito ineludible el contar con la autorización previa del Ministerio de Trabajo, necesariamente el empleador, en este caso CAJAMAG, debía estar informado de esa situación; cosa que como ya se ha visto a lo largo de esta exposición, se echa de menos con los documentos que la demandante aportó a la demanda. b. La demandante, si quería demostrar, es decir, acreditar, como lo indica el Tribunal en el aparte de la sentencia al que me refería líneas atrás, debía incorporar al cuerpo de la demanda, la prueba documental, o sea, la constancia de recibido de la notificación acerca del dictamen de pérdida de capacidad laboral que se le había efectuado.

Esta es una obligación ineludible, de acuerdo a lo estipulado en el primer párrafo del Art. 245 del C.G.P. VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta «del Art. 193 del C.G.P., Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 12 violación en que se incurrió por errores de hecho provenientes de la apreciación errónea de la confesión judicial».

En su exposición luego de transcribir el art. 193 del CGP, afirma que en la demanda inicial presentada por la señora Bermúdez de Campis a principios del año 2019, en el hecho décimo noveno se expresó lo siguiente: Mi representada el día 25 de abril de 2011, estando laborando en CAJAMAG fue sometida a valoración por parte de medicina laboral del Instituto de Seguro Sociales, hoy COLPENSIONES, determinándole una disminución de pérdida de capacidad laboral (PCL), de SESENTA PUNTO QUINCE POR CIENTO 60.15%, fecha de estructuración: 23 de agosto de 2010, el empleador fue notificado.

Tal y como se puede constatar en la historia clínica de la empresa promotora de salud SALUDCOOP EPS No. 165748462 de fecha 23 de junio de 2011, tal como se verifica a folio 164”. Advierte que esta fue subsanada a través de memorial radicado el 14 de febrero de 2012, en que precisamente uno de los hechos objeto de corrección, fue el mencionado, que quedó en los siguientes términos: Mi representada el 25 de abril de 2011, estando vinculada a CAJAMAG fue remitida por parte de SALUDCOOP EPS a valoración de medicina laboral del Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, determinándole una pérdida de capacidad laboral (PCL), de SESENTA PUNTO QUINCE POR CIENTO 60.15%, fecha de estructuración: 23 de agosto de 2010, tal y como se verifica en los folios Nos. 95, 100, 101 y 102.

Indica que al contestar dicho supuesto, lo admitió. Sostiene que precisamente en esa situación fue que se basó el a quo, siendo posteriormente ratificada por el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria en su Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 13 contra. Señala que si bien es cierto, como lo prevé el art. 193 del CGP, que el apoderado está facultado para confesar, en el presente asunto de la simple comparación de la redacción de los hechos, se observa que difieren de la estructura y requisito fundamental para que opere la estabilidad laboral reforzada, como es en lo referente a que el empleador tenga conocimiento del dictamen.

Colige que, así la cosas, es evidente el yerro en que incurrió el juez colegiado al confirmar la sentencia de primer grado, ya que en ningún momento admitió que tenía conocimiento del dictamen practicado a la demandante, como se expresó en el hecho décimo noveno del libelo introductorio, pues en su redacción, después de su corrección, no se incorporó la expresión de que el empleador había sido notificado.

Por último, relaciona la sentencia de la Corte CSJ SL3937-2020, en la que se menciona como presupuesto para la garantía consagrada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, que el dictamen sea conocido por el empleador. VIII. RÉPLICA Asegura la opositora que la demandada al momento del finiquito laboral tenía conocimiento del dictamen 5476 del 11 de agosto de 2011, de Medicina Laboral del ISS, que le asignó una pérdida de capacidad laboral del 60.15%, con fecha de Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 14 estructuración del 23 de agosto de 2010; y que para el efecto adjunta el documento entregado por Colpensiones, dirigido a la jefe Gladys Olmos Hernández.

Además, que Cajamag al contestar el hecho décimo noveno, aceptó dicho supuesto. Indica que también es claro que durante su permanencia en la empresa (años 2010 a 2016) dio cumplimiento a las órdenes impartidas por las jefes de personal, en el sentido de entregarles personalmente los documentos requeridos para tramitar el pago de incapacidades médicas ante la EPS Saludcoop y Colpensiones.

Añade que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta con el fin de corroborar lo sucedido con el empleador en el año 2016, y el estado de salud en que se encontraba en ese momento, de manera oficiosa ordenó su remisión a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, a fin de que estableciera nuevamente su pérdida de capacidad laboral, el origen de la enfermedad y su fecha de estructuración, lo cual se materializó en dictamen del 10 de octubre de 2019.

Por último, expone que desde el año 2011 está dictaminado y probado que tiene un grado de discapacidad profunda, de acuerdo a lo normado en el art. 7 del Decreto Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 15 2463 de 2001. IX. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, observa la Sala, que tiene graves deficiencias técnicas, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde al censor de forma preliminar, identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 16 Como igualmente se ha señalado, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.

Así, es necesario que el recurrente, además de formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas, y expresar la clase de desatino que estima, se cometió. Las deficiencias a las que se alude, se detallan a continuación: En el primer cargo, aunque se incluyen en la proposición jurídica normas procesales, lo cual es una excepción, debido a que el recurso se fundamenta en la infracción de normas de derecho sustancial, y excepcionalmente se pueden invocar las primeras, como violación medio — lo que implica que el desconocimiento de normas procesales derivó en la vulneración de las sustantivas—, esto no es lo que se alega en su desarrollo, es más, ni siquiera se menciona cómo a través de las normas Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 17 adjetivas enunciadas, se conculcó el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

Además, pese a que el ataque se encauza por la senda de pleno derecho, en la modalidad de infracción directa, se hace una mixtura inapropiada de vías, pues mientras que por un lado se expresa que la decisión impugnada no se aviene a los postulados jurisprudenciales de la Corte — siendo en este evento el submotivo de interpretación errónea, el que debió invocarse—, en lo referente al fuero de salud previsto en la Ley 361 de 1997, por otro lado se afirma que: «[…] para el caso que nos ocupa, en ninguno de los más de los 100 folios que aportó la demandante al expediente, no hay, ni existe la más mínima prueba de que la señora Nelly Bermúdez de Campis hubiese notificado a CAJAMAG acerca de la existencia del dictamen ya suficientemente referido».

Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, explicó lo siguiente: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 18 comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad- substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

Por su parte, el segundo embate se centra exclusivamente en la violación del art. 193 del CGP, es decir, en una norma procesal, sin ni siquiera mencionar la infracción de una de orden sustancial, que es respecto de la cual gira el recurso extraordinario, lo que constituye una falencia inexcusable, debido a que se incumple el requisito establecido en el artículo 90 del CPTSS.

Sobre el particular se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL12173-2015, reiterada en la CSJ SL4673-2020, en la que se expresó lo siguiente: La Corte recuerda que de conformidad con el art. 90-5 del CPT y SS, es requisito indispensable e insoslayable que toda demanda de casación, indique el precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado.

Así, lo reiteró recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL, SL5640-2015 cuando al efecto adujo: Uno de los requisitos fundamentales para la debida estructuración de un cargo en este recurso extraordinario, es el de que señale la violación de normas sustanciales, entendiéndose por tales las que crean o establecen un derecho concreto y la obligación correlativa.

En el asunto bajo examen, como bien lo ponen de presente las replicantes, ni en la enunciación del cargo, ni en su extensa demostración, el recurrente denuncia como violada norma alguna de derecho sustancial con las características atrás Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 19 indicadas, razón por la cual, se desestima el cargo. Tales argumentos deshilvanados, conducen a colegir, que el recurso formulado se constituye en un típico alegato de instancia; frente a lo cual resulta oportuno señalar, que la casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, no se trata de una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión. En similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto; oportunidad en la que precisó lo siguiente: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 20 preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Por último considera la Sala pertinente advertir, que si en gracia a discusión se abordara el tema referente al conocimiento de la empleadora a la fecha del finiquito laboral —17 de mayo de 2016—, del dictamen de Medicina Laboral del ISS del 11 de agosto de 2011, que calificó a la actora con una pérdida de capacidad laboral del 60.15%, con data de estructuración del 23 de agosto de 2010 —que es el tema concurrente en ambos cargos—, que este supuesto en efecto fue acreditado al interior del plenario a través de la comunicación del 1º de noviembre de 2013, denominada «INFORME DE LA SITUACION (sic) LABORAL DE LA SEÑORA NELLY BERMUDEZ (sic) DE CAMPIS», suscrita por la jefe del Departamento de Personal (f.° 425 a 426 cuaderno de primera instancia), arrimada como prueba por la accionada, en la que entre otras cosas se expresó lo siguiente: «En el folio 96 del folder […] encontramos copia del formato “EVALUACIÓN DE PACIENTE ENFERMEDAD COMUN (sic)”, donde se registra un porcentaje de perdida (sic) de capacidad laboral del 60.15% de la señora Nelly Bermúdez de Campis», lo que en efecto corresponde con la calificación misma, que reposa entre los folios 99 a 101 del cuaderno de primera instancia. Lo expuesto impone la desestimación de los cargos.

Radicación n.° 95803 SCLAJPT-10 V.00 21 Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso promovido por NELLY VICTORIA BERMÚDEZ DE CAMPIS contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL MAGDALENA (CAJAMAG).

Costas en casación, como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B9874840E3EFFBB9A338643A1A3AF5806ADD9FE4AD39E7B243E97766D805FFC7 Documento generado en 2024-04-02