CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL591-2023 Radicación n.° 86991 Acta 09 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). En cumplimiento a la sentencia de tutela CSJ STP1620- 2023 del 24 de enero de 2023, a través de la cual se dispuso dejar sin efectos la decisión que esta corporación profirió el 2 de agosto de 2022 y se emitiera un nuevo pronunciamiento, dentro del término en ella fijado, procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por MARTHA NUBY TOBÓN HERRERA contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, proferida el 3 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al que fue vinculada como litisconsorte necesaria LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería adjetiva a la abogada Sandra Mónica Acosta García con tarjeta profesional n.º 66333 del C. S. de J., como apoderada de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el documento de representación judicial visible en el PDF 4 del expediente digital de la Corte; e igualmente al abogado Samir Vargas Moreno con TP 238130 del C.S. de J, como apoderado de Colpensiones, de conformidad con el memorial visible en el PDF 2 del cuaderno digital de la Corte.
I.
ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la ineficacia de la afiliación a Colfondos S. A. que conllevó el traslado de esquema pensional, por existir «vicio en el consentimiento». Asimismo, que es válida y está vigente su vinculación al RPM administrado por Colpensiones, «desde el 1 de septiembre de 1967» y que es beneficiaria del régimen de transición. En consecuencia, requirió condenar a Colfondos S. A. para que reintegre todos sus aportes con los rendimientos con destino a Colpensiones y sin ningún descuento por concepto de administración ni valor de las mesadas canceladas; que esta última le reconozca pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiaria del régimen de transición, desde el 22 de mayo de 2012, fecha en que reunió los requisitos para acceder a la prestación, y hasta la ejecutoria de la sentencia; el retroactivo entre el 22 de mayo de 2012 y mayo de 2015 fecha del reconocimiento pensional por la AFP, en la suma de $57.901.758;
Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 3 igualmente, el retroactivo adeudado por la diferencia pensional entre el mayo de 2015 y hasta la inclusión en nómina del nuevo valor que asciende hasta la fecha de presentación de la demanda, a la suma de $33.416.458. También pidió que se impusiera a las demandadas los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en subsidio la indexación de la condena, más las costas procesales.
Con esa finalidad fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 22 de mayo de 1957; por tanto, a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad. Aseveró que se vinculó al ISS hoy Colpensiones, el 3 de mayo de 1976 y cotizó al RPM entre el 29 de octubre de ese año y el 28 de febrero de 1997 un total de 509,15 semanas. Agregó que suscribió formulario de afiliación a Colfondos S. A. el 23 de enero de 1997, debido a que una asesora de esa AFP le manifestó que podría acceder a la prestación de vejez a cualquier edad; pero omitió explicarle las condiciones necesarias para el efecto, es decir, el saldo que debía acreditar en la cuenta de ahorro individual, además tampoco le precisó las características de los esquemas pensionales, las ventajas y desventajas del traslado, ni que perdería el régimen de transición. Así las cosas, la indujo en error por cuanto no le suministró la asesoría adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta sobre las consecuencias legales y económicas de la mutación de régimen, que le hubiera permitido tomar una decisión consiente e informada.
Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que acumuló 1391,33 semanas de aportes al 22 de mayo de 2012 cuando cumplió la edad de pensión y en toda la vida laboral registra un total de 1638,43 semanas de contribución. Expresó que, a solicitud suya, Colfondos S. A. mediante oficio de 12 de mayo de 2015, le manifestó que cumplía los requisitos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez.
Así, le reconoció la prestación en la suma inicial de $644.350 a partir de ese mes. El monto es equivalente al salario mínimo legal, pese a que cotizó sobre una base salarial superior. Asegura que en el RPM tendría derecho a una mesada de $1.412.238, calculada sobre un IBL de $1.569.153,45 y con una tasa de reemplazo del 90%. Añadió que el 26 de mayo de 2017, le pidió a Colpensiones el regreso al RPM, pero la entidad negó la solicitud con el argumento que era inviable por tratarse de una pensionada del RAIS (f.os 1 a 23).
Al dar contestación al escrito inaugural, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió el traslado de la accionante al RAIS y que presentó petición de regreso al RPM; frente a los demás dijo que no le constaban. Esgrimió que la accionante se trasladó voluntariamente al RAIS y que no se dan los presupuestos legales y jurisprudenciales para el regreso al RPM, toda vez que está pensionada en el régimen privado y la movilidad en esos Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 5 eventos está prohibida por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Propuso como medios defensivos de mérito los de ausencia de causa para pedir, buena fe de Colpensiones, prescripción, compensación y pago, e imposibilidad de condena en costas (f.os 72 a 79). Colfondos S. A. también rechazó las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la demandante, que se afilió a esa entidad y la fecha en que lo hizo, que estuvo vinculada al ISS, hoy Colpensiones y las semanas que cotizó en esa entidad.
Los demás los negó o dijo que no tenían tal calidad. Alegó que el traslado de la actora fue válido, porque cumplió los parámetros legales y está exento de vicios del consentimiento. Además, ella solicitó y obtuvo la pensión en la modalidad de garantía de pensión mínima y tuvo vinculación laboral vigente hasta abril de 2015, por lo que no procede el retroactivo que reclama.
Planteó como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio por pasiva con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, como medios defensivos de fondo, los de validez de la afiliación, cumplimiento del reconocimiento de la pensión, prescripción, buena fe, compensación y pago, y la genérica o innominada (f.os 106 a 116).
Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 6 A su turno, Colfondos S. A. presentó «demanda de reconvención», en la que indicó que en caso de prosperar las pretensiones de la señora Tobón Herrera, se le ordenara la devolución de $23.708.036, por concepto de mesadas pensionales que se le cancelaron a la actora entre el 1 de mayo de 2015 y el 31 de diciembre de 2017, y las demás que se causen hasta la ejecutoria de la sentencia. Requirió también el importe de los rendimientos financieros generados por dichas cantidades, así como las costas y agencias en derecho (f.os 138 a 140).
Mediante auto de 12 de febrero de 2018 (f.os 150 y 150 vto.), el Juzgado de conocimiento que lo fue el Quince Laboral del Circuito de Medellín, dispuso integrar al proceso a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y admitió la demanda de reconvención que presentó Colfondos S. A. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respondió la demanda inicial y rechazó las pretensiones.
En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la accionante y la edad que tenía a 1 de abril de 1994. Frente a los demás aseveró que no le constaban. Expresó que no tenía conocimiento sobre las circunstancias del traslado de régimen pensional de la demandante, ni de la asesoría que recibió, toda vez que no intervino en ese acto jurídico.
Añadió que no era procedente declarar la ineficacia de la vinculación al RAIS, pues la actora es pensionada por la AFP Colfondos. Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisó que, por requerimiento de la AFP, pagó el bono pensional Tipo A modalidad 2 en la fecha de redención normal para financiar la citada prestación, lo cual se ordenó mediante Resolución n° 16668 de 22 de mayo de 2017.
Igualmente señaló que dio trámite a la solicitud de la AFP para el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, aunque estaba pendiente de resolverlo en forma definitiva, a lo que se procedería una vez se agote el saldo de la cuenta de ahorro individual. Remarcó que la posibilidad de traslado de régimen pensional en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, era para los afiliados y no para quienes tienen el estatus de pensionados.
Enfatizó en que, en el evento de prosperar las aspiraciones de la actora, se debe ordenar la revocatoria de garantía de pensión mínima y disponer el reintegro a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público de los dineros entregados por concepto del bono pensional Tipo A. En su defensa acudió a la excepción de buena fe (f.os 216 a 222).
La demandante contestó el escrito de reconvención; se opuso a las pretensiones de Colfondos S. A. y adujo que esa AFP debía asumir a título de resarcimiento de perjuicios, el pago del capital y la diferencia en los aportes que requiriera Colpensiones para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en el RMP, por incumplimiento del deber legal y profesional de información que tenía a su cargo.
Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 8 Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación demandada en reconvención por carencia de efectos en un negocio jurídico; inexistencia de veracidad de la información por parte de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías; y que esa AFP no puede beneficiarse de su propio dolo, culpa o negligencia en su favor e imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho (f.os 151 a 166).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 29 de noviembre de 2018, declaró que el traslado de la señora Martha Nuby Tobón Herrera a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías era válido y eficaz, por no existir vicio del consentimiento al momento de su vinculación, la cual estuvo precedida del asesoramiento debido por parte de los promotores o asesores de la AFP accionada.
En consecuencia, absolvió a las convocadas al proceso y a la Nación – Ministerio de Hacienda de todas las pretensiones incoadas en su contra. Precisó que las excepciones propuestas quedaban resueltas implícitamente en lo determinado y ordenó surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante, en el caso de que la decisión no fuera apelada.
Por último impuso las costas a la accionante y fijó las agencias en derecho en el equivalente a un salario mínimo legal en beneficio de cada una de las demandadas (f.os 262 a 263, y CD). Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 9 La juzgadora de primer grado argumentó que el acto de traslado de régimen pensional de la señora Tobón Herrera fue válido, toda vez que ella firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación el 23 de enero de 1997 (f.° 122) y no acreditó la existencia de vicio alguno del consentimiento.
Agregó que no se advertía error por falta de información de la AFP o inducción a engaño, pues en el interrogatorio de parte aquella reconoció que tuvo asesoría de una promotora de Colfondos S. A. y ratificó su intención de permanecer en el RAIS al requerir a la citada AFP el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Añadió que, de todos modos, de existir algún error era de derecho, el cual no vicia la manifestación de voluntad.
Puntualizó que la actora era acreedora de la garantía de pensión mínima desde mayo de 2015, como constaba en la documental expedida por Colfondos S. A. (f.os 42 a 44); y en ese orden, cualquier falta de información se entendía superada con la celebración del nuevo acto jurídico que correspondía al reconocimiento pensional generado a solicitud de la interesada, para lo que se apoyó en la sentencia CSJ SL17595-2017.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, que conoció en virtud de la apelación interpuesta por la actora, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2019, confirmó la decisión de primer grado por las razones que expuso, algunas «compatibles» con las argumentadas en primera instancia. Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 10 Gravó con las costas a la demandante en la suma de $100.000 y en favor de Colfondos S. A. Indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía la ineficacia o nulidad de la afiliación o traslado de la demandante al RAIS, pese a que ostentaba el estatus de pensionada.
En esa dirección señaló que la señora Martha Nuby Tobón Herrera a 1 de abril de 1994, no tenía 15 años de cotizaciones, pues a esa fecha solo registraba 465,71 semanas de aportes al ISS, hoy Colpensiones. Precisó que Colfondos S. A. le otorgó a la actora la prestación de vejez con garantía de pensión mínima, en los términos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, a partir de mayo de 2015.
Asimismo, destacó que fue ella quien solicitó el beneficio en junio de 2014 y que, mediante comunicado de 12 de mayo de 2015, la AFP accionada le informó sobre el reconocimiento pensional y la requirió para que presentara la documentación correspondiente, sin que hubiera formulado inconformidad alguna; y, además, que ha disfrutado del derecho desde ese momento.
Más adelante indicó que la línea jurisprudencial de esta Corte, relativa a la ineficacia del traslado al RAIS por trasgresiones al deber de información por parte de las AFP se orientaba a los afiliados y no a los pensionados, quienes ya habían seleccionado el régimen y eran sujetos pasivos del sistema de seguridad social, por lo que no estaban cobijados Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 11 por las previsiones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ni por el artículo 271 ibidem.
Citó después una decisión de unificación de la Corte Constitucional de 14 de agosto de 2019, de la cual no indicó el radicado, y explicó que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 que fue declarado exequible por aquella corporación en sentencia CC C-841-2003, respecto del cambio de régimen de pensiones y de entidades administradoras, alude a que es una posibilidad a disposición de los afiliados y que no tengan la calidad de pensionados; que esa disposición se justifica en aras de la sostenibilidad financiera del sistema y de la seguridad jurídica y que los mismos razonamientos resultaban extensivos a los casos de ineficacia del traslado de una persona pensionada, pues permitir esa posibilidad también afectaría eventuales derechos de terceros de buena fe, como sucedía cuando se contrataba con una aseguradora o se negociaban bonos pensionales.
Asimismo, trajo a colación en apoyo de su tesis, la providencia CSJ SL17595-2017 en la cual se sostuvo que cualquier falta al deber de información en el traslado, en el caso de los pensionados, quedaba superada con la solicitud libre y voluntaria del derecho y el acto de reconocimiento pensional por parte de la AFP. Lo contrario sería admitir la existencia de obligaciones irredimibles, que no se podrían extinguir por medios válidos, como un acto jurídico nuevo.
Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que esta corporación, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones del escrito inicial.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que se replica por Colpensiones y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir directamente, por violación medio, los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 13, 36, 59, 60, 64, 65, 79, 80, 81, 82, 87, 90, 97, 115, 117, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 72 de la Ley 795 de 2003; 3, 5, 7, 9 y 10 de la Ley 1328 de 2009; «12» y «20» del Decreto 758 de 1990; 2 de la Ley 1748 de 2014; 3 del Decreto 2071 de 2015; 1, 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13, 16, 20, 48, 52 y 53 de la Constitución Política; 18 al 21 del Código Sustantivo del Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 13 Trabajo; 1603, 1604, 1610, 1740 a 1743 y 1750 del Código Civil y, 897 del Código de Comercio.
En la demostración del cargo la censura asevera que el colegiado se equivocó al estimar que la jurisprudencia de la Corte relativa a la ineficacia del traslado cuando no hay consentimiento informado, se aplica sólo a los afiliados y no a los pensionados del RAIS, toda vez que con el reconocimiento de la prestación se genera un nuevo acto jurídico y que esa posterior manifestación de voluntad sanea los vicios de la decisión de afiliación. Asimismo, al sostener que la carga de la prueba la tiene la demandante.
Expuso que las AFP desde el inicio de su operación tenían el deber de suministrar a sus afiliados una información clara, cierta, comprensible, oportuna, completa y veraz y, que esa obligación de asesoría no se agota con aportar datos abstractos, sino que se les impone analizar la situación concreta y particular del potencial vinculado y los efectos de la decisión frente a la garantía transicional.
En ese orden, Colfondos S. A. tenía que explicarle a la demandante los riesgos que implicaba su traslado al RAIS y las variables internas y externas a considerar de cara al valor de la pensión de vejez, entre ellas las fluctuaciones del mercado y en especial, ilustrarla sobre las implicaciones referentes a la pérdida de la transición. Asevera que, por otra parte, el ad quem con su postura atinente a que no procede la ineficacia del traslado de un pensionado del RAIS, genera una discriminación Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 14 inconstitucional e ilegal, puesto que quien ha consolidado el derecho es también un afiliado que goza de los beneficios y obligaciones que consagran las normas de la seguridad social.
Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Luego afirma que, de la misma manera, erró el colegiado al estimar que el acto de reconocimiento pensional subsanó los vicios del acto de traslado, puesto que al ser ilegal la decisión primigenia, las que se adoptaron posteriormente quedaron sin piso jurídico y alude a la sentencia CSJ SL1688-2019.
Por último, critica al Tribunal porque según dice, trasladó la carga de la prueba sobre las deficiencias en la información a la actora, pese a que el artículo 1604 de Código Civil establece que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlas. VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que existe precedente de esta Corte que da respaldo al Tribunal para lo que invoca la decisión CSJ SL9769-2020, en el sentido de que la ineficacia del traslado de régimen pensional no procede en el evento de quienes han adquirido la prestación de vejez en el RAIS.
Remarcó que el derecho al cambio de esquema pensional no es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 15 financiera y prevalencia del interés general. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que la posibilidad de solicitar un traslado de régimen pensional solo está consagrada para quienes tienen la condición de afiliados al sistema y precisa que son «afiliados» quienes no han consolidado una situación pensional y la accionante disfruta de una pensión de vejez en la modalidad de garantía de pensión mínima desde el mes de mayo de 2015.
Señala que el bono pensional de la señora Tobón Herrera ya se liquidó, emitió y redimió para lo cual se tuvo en cuenta la historia de cotizaciones al ISS, de conformidad con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, para efectos de que la beneficiaria solicitara la garantía de pensión mínima. VIII. CONSIDERACIONES La Sala precisa que en este caso no se discute en casación, que: i) Martha Nuby Tobón Herrera nació el 22 de mayo de 1957 (f.º 27); ii) cotizó al entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, un total de 509,15 semanas entre el 29 de octubre de 1976 y el 28 de febrero de 1997 (f.º 29); iii) suscribió formulario de vinculación a Colfondos S. A. el 23 de enero de 1997, con efectos a partir del 1 de marzo de esa anualidad y, iv) esta AFP le reconoció prestación de vejez con el beneficio de garantía de pensión mínima, de la cual disfruta desde el mes de mayo de 2015.
Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 16 El colegiado para resolver la controversia aludió a algunas providencias de esta Sala y de la Corte Constitucional y acudió al precedente unificado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, del 14 de agosto de 2019, en el cual se argumentó la improcedencia de la ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen pensional de quienes estuvieran pensionados en el RAIS.
Lo anterior con base en los siguientes argumentos: i) la situación de los pensionados y afiliados es distinta, como se desprende de lo previsto en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, el cual prohíbe a los pensionados trasladarse entre administradoras de pensiones; ii) la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que contempla la declaratoria de ineficacia del cambio de esquema pensional por trasgresiones al deber de información de las AFP, solo cobija a los afiliados; iii) admitir tal posibilidad en el evento de traslado de los pensionados pone en riesgo la sostenibilidad administrativa y financiera del sistema y, iv) los pensionados tienen una situación consolidada, de modo que reversarla puede afectar a terceros de buena fe.
Por su parte, la censura señala que el sentenciador de segundo grado se equivocó al estimar que la jurisprudencia de la Corte relativa a la ineficacia del traslado cuando no hay consentimiento informado, se aplica solo a los afiliados y no a los pensionados del RAIS, toda vez que con el reconocimiento de la prestación se genera un nuevo acto jurídico y que esa posterior manifestación de voluntad no Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 17 sanea los vicios de la decisión inicial de vinculación. Del mismo modo, no acierta al sostener que la carga de la prueba la tiene el demandante.
Así las cosas, le corresponde a la corporación dilucidar si la colegiatura erró al considerar que no es factible declarar la ineficacia del traslado de la actora del RPM al RAIS, por tratarse de una persona que ya tiene la calidad de pensionada en el RAIS. De entrada advierte la Sala que no le asiste razón a la demandante en los reproches que le endilga al Tribunal, toda vez que partiendo del hecho incontrovertido de que ostenta la calidad de pensionada en el Régimen de Ahorro Individual – RAIS, no es posible volver al estado en que las cosas se hallaban antes de trasladarse del RPM, como quiera que su nuevo estatus constituye una situación jurídica consolidada o en otras palabras, un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar a múltiples entidades, personas, actos, relaciones jurídicas, y por consiguiente, derechos y obligaciones e intereses de terceros y de los sistemas pensionales en conjunto.
Sobre el particular, basta con memorar la sentencia CSJ SL1113-2022, acogida en la providencia CSJ SL1718- 2022, en las que se resolvieron sendas controversias de contornos fácticos y jurídicos similares a los que aquí se analizan y en las que se reiteró lo expresado en el fallo CSJ SL373-2021, que adoctrinó: Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 18 Establecido lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si la situación de una persona que tiene la calidad de pensionada en el RAIS puede ser reversada como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, de modo que pueda acceder a las prestaciones propias del RPMPD.
Pues bien, esta Sala es del criterio que dicha operación no es posible. No porque considere que podría generarse una explosión de demandas masivas que provoquen una crisis financiera en el sistema pensional, razonamiento desafortunado del Tribunal que contradice lo previsto en el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.
Tampoco porque esta Corte considere que el hecho de reclamar y obtener la pensión en el RAIS dé por «superada la falta de información», pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064- 2021 y CSJ SL5188-2021). En realidad, el argumento central de esta Sala guarda más relación con la consecuencia práctica o, si se quiere, la imposibilidad de darle efectos a la declaratoria de ineficacia. Lo anterior puesto que, a criterio de esta Corporación, no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373- 2021).
Precisamente en esta sentencia, reiterada entre otras en CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704-2021 y CSJ SL5172-2021, la Corte señaló: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 19 ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.
En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.
Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.
En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.
Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 20 anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.
En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.
No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
Lo anterior no significa que la eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación. En efecto, esta Corporación ha dicho que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, a fin de que se ordene el pago «de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD.
Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar» (CSJ SL3535-2021). Así las cosas, atendiendo el actual lineamiento jurisprudencial transcrito, es evidente que el colegiado de instancia no se equivocó al considerar que no es posible retrotraer o reversar la calidad de pensionada de la demandante bajo la figura de la ineficacia de su traslado al RAIS, esencialmente, por tratarse de una situación ya consolidada.
Dada la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS por tener el estatus de Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 21 pensionada, resulta intrascendente en este caso, definir a quién correspondía la carga de la prueba para acreditar fallas o incumplimiento del deber de información al momento de la afiliación o cambio de esquema pensional, menos aludir a un vicio del consentimiento.
Finalmente, y en atención a la orden de tutela impartida por la Sala de Casación Penal, que se contrajo a que esta Sala de Casación Laboral: «deje sin efecto el fallo SL2760 de 2022 proferido el 2 de agosto de 2022 y, en consecuencia, resuelva de nuevo el recurso de casación, teniendo en cuenta las pretensiones propuestas por la demandante y acatando los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral -permanente- de esta Corte».
La Sala ha de comenzar por señalar que, ninguna de las pretensiones incoadas por la parte actora en su demanda inaugural se encaminó a buscar de manera clara y expresa la condena a la AFP integrante de la pasiva, por los perjuicios que se le pudieron ocasionar con la falta de información sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales.
Por la anterior razón, como bien lo anota la Sala Penal en su sentencia de tutela, ni el juez, ni el Tribunal se pronunciaron sobre el particular, en la medida que ello no fue objeto de discusión en las instancias y, por tanto, tampoco puede esta corporación, legalmente, emitir una posible condena sobre unos perjuicios, que se repite, no fueron pedidos en la demanda inaugural, pues se carecería de competencia para esos efectos, a más de que constituiría Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 22 una violación al principio de congruencia previsto en el artículo 66A del CPTSS, como se indicó en la sentencia CSJ SL2243-2021, en los siguientes términos: Así, la eventual transgresión al principio de congruencia por la vía fáctica, con el enfoque que le da el censor, sólo podía fundamentarse en una equivocación manifiesta del juez en relación con los hechos y pretensiones del escrito inaugural, las excepciones propuestas o aquellas que estén probadas según el caso y los hechos que precisó el juez al momento de la fijación del litigio, en cuanto esa regla procesal en salvaguarda del debido proceso y el derecho de defensa persigue que la decisión judicial guarde armonía con lo que se solicitó, debatió y acreditó en el juicio.
De esa manera se proscribe que el juez en la sentencia varíe la causa petendi con la introducción de hechos nuevos o modifique el petitum de la demanda o los medios exceptivos propuestos por la contraparte, salvo cuando la ley habilite su actuación oficiosa. Valga la pena destacar que el haberse solicitado por la actora «Que se condene a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a reconocer y pagar a la señora MARTHA NUBY TOBON HERRERA, la pensión de vejez en la misma cuantía en la que hubiere tenido derecho en el régimen especial de transición, a partir de la fecha en que hubiere tenido derecho en dicho régimen, esto es el 22 de mayo de 2012, fecha en que reunió los requisitos de edad y semanas hasta la ejecutoria de la sentencia», no se puede equiparar a la súplica relativa al pago de perjuicios, como lo entiende la homóloga Penal, pues para su estudio debió solicitarse expresamente, incluso como una pretensión subsidiaria, y no se hizo.
Ahora, en el evento de que la demanda extraordinaria se hubiera referido expresamente a los perjuicios como pretensión, lo cual tampoco sucedió, esta Sala de Descongestión igualmente tendría que abstenerse de acceder Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 23 a un alcance de impugnación en ese sentido, pues ello correspondería a un hecho nuevo sobre el que la parte demandada no habría tenido la oportunidad de controvertir.
De tal manera que de ser dilucidado por la Corte implicaría trasgredir el derecho de defensa o contradicción y el debido proceso, entre otros, pues se insiste, en el debate procesal, incluida la casación, la demandante NO planteó tal condena ni la cuantificación de los eventuales perjuicios. Acerca de cómo debe proceder la Sala en esas circunstancias procesales, la sentencia CSJ SL 2966-2022, adoctrinó: Ha dicho la Corte que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en la demanda como en la contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como medio nuevo, marco general que enmarca los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias.
En efecto, los hechos nuevos son circunstancias fácticas que no se plantearon en la demanda que sirven de soporte a las pretensiones y sobre los cuales la parte demandada no tuvo oportunidad de resistir. Cuando nos referimos a planteamientos nuevos, hacemos referencia a aspectos factuales con repercusión jurídica que no se trajeron a la palestra en el juicio con el fin de controvertirlos oportunamente en las instancias, y, finalmente, los pedimentos nuevos que son aquellas pretensiones que no fueron propuestas en el escrito inicial y que solamente en casación se procuran introducir como parte del petitum.
Podemos agregar también las pruebas incorporadas en casación sobre las cuales no hubo contradicción en las instancias y que conllevan un asunto novedoso que no se planteó desde el inicio en el juicio. Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 24 A ese respecto, la Corte, en providencia CSJ SC, del 10 de mar.1977, rad. 4331, recordó que: [Se quebrantaría] “El derecho de defensa si uno de los litigantes pudiera echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formados en instancia, respecto de los cuales, si los hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa […] La sentencia no puede enjuiciarse en casación sino con los materiales que sirvieron para estructurarla, no con materiales distintos, extraños o desconocidos.
Sería, de lo contrario, una lucha desleal, no solo entre las partes, sino también respecto al Tribunal fallador a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún [sic] respecto del fallo mismo que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas. (G.J. LXXXIII, p. 76)”.
De otra parte, debe resaltarse que, aunque Tobón Herrera se refirió al pago de perjuicios al contestar la demanda de reconvención que en su contra formuló Colfondos, controversia sobre la que, ni el juez de primer grado ni el Tribunal se pronunciaron expresamente, en tanto que las decisiones por ellos emitidas fueron absolutorias; ello tampoco habilita a la Corte a definir sobre la materia en sede de casación, por falta de competencia respecto a ese preciso concepto dado el carácter rogado del recurso extraordinario.
En otras palabras, solo en caso de haberse declarado la ineficacia del traslado de la actora al RAIS y, proferido condena en contra de Colfondos y la devolución a Colpensiones de los dineros de la cuenta de ahorro individual y demás haberes que por jurisprudencia han de reintegrarse, se debía analizar en reconvención si era procedente la devolución a la AFP de lo pagado por mesadas pensionales en el RAIS; lo cual no aconteció en el presente caso.
Ello es así, porque únicamente la condena en esos Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 25 términos habilitaba la posibilidad de resolver la demanda de reconvención, de lo contrario no, pues si no era viable que la actora volviera al RPM, lo pagado en el RAIS por mesadas pensionales se mantenía incólume, toda vez que no había necesidad de retrotraer ninguna situación. Ahora bien, aunque la doctrina vertida en las sentencias CSJ SL373-2021, CSJ SL3871-2021 y CSJ SL1637-2022, señala que, ante la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado de régimen de los pensionados del RAIS, es viable la indemnización de perjuicios, de manera clara y explícita la Sala ha dicho que ello es viable, siempre y cuando «se hayan reclamado, probado y no estén prescritos».
Es decir, la condena por perjuicios no procede de manera automática, oficiosa e inmediata. En la primera de las decisiones citadas, indicó textualmente la Sala permanente: Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 26 todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.
Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. (Subrayas de la Sala). Y en la providencia CSJ SL1637-2022, expuso: Lo que se ha dicho (por la Corte) es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo, en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, puesto que, entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373-2021).
Subrayado fuera de texto. Por las razones anteriores el cargo no prospera. Comuníquese la presente decisión a la Sala de Casación Penal. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante y a favor de Colpensiones y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en un 50% a cada una de ellas. Se fijan como agencias en derecho la suma única de $4.700.000, cifra que se distribuirá en partes iguales entre las opositoras y se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 27 Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, y en cumplimiento a la sentencia de tutela CSJ STP1620-2023 del 24 de enero de 2023, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, dispone:
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS el fallo CSJ SL2760- 2022 proferido por esta corporación el 2 de agosto de 2022.
SEGUNDO: NO CASAR la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió el 3 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que MARTHA NUBY TOBÓN HERRERA promovió contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al que fue vinculada como litis consorte necesaria LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Sala de Casación Penal. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el Radicación n.° 86991 SCLAJPT-10 V.00 28 expediente al despacho de origen.