Radicación n.° 78939 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL591-2020 Radicación n.° 78939 Acta 006 Bogotá, DC, veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ FRANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 24 de mayo de 2017, en el proceso que instauró contra ECOPETROL SA.

I.

ANTECEDENTES Luis Alberto Rodríguez Franco llamó a juicio a Ecopetrol SA, con el fin de que se declarara la ineficacia de las cláusulas adicionales al contrato de trabajo celebrado entre ellos, en las que, la demandada consideraba que el estímulo de ahorro no tenía carácter salarial; para que se declare lo contrario, y que sea tenido en cuenta para la liquidación de la mesada de jubilación extralegal.

Además, como consecuencia de esas declaraciones, que se condenara a la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el estímulo de ahorro; al pago de las sumas correspondientes al mayor valor de la mesada de jubilación extralegal, que resulte de la reliquidación al incluirlo como factor salarial; a la indexación de las sumas de dineros reconocidos conforme al índice de precios al consumidor; y, al pago de las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, en que estuvo vinculado con Ecopetrol SA mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 8 de mayo de 1977 y el 16 de julio de 2010; que laboró de manera ininterrumpida por el lapso de 32 años, 2 meses y 19 días; que durante la vigencia de la relación estuvo vinculado a la nómina directiva; que por eso le eran aplicables las disposiciones del Acuerdo 01 de 1997 y que la relación laboral finalizó en razón del reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 16 de julio de 2010, con base en el mencionado acuerdo.

También expuso que el salario tenido en cuenta para la liquidación de dicha prestación extralegal fue el que devengó en promedio entre el 16 de julio de 2009 y la misma fecha del 2010, por valor de $6.428.014 y que en el periodo señalado se le pagaba por concepto de estímulo de ahorro una suma de $5.898.400 mensual. Agregó que la demandada, de manera voluntaria, decidió otorgar la remuneración de estímulo de ahorro mensual, esto mediante comunicados del 20 de diciembre de 2007, 21 de enero, 16 de septiembre y 28 de noviembre de 2008, los cuales no exigían requisitos distintos a la prestación del servicio para tener derecho ella y que aceptó que esa remuneración no tendría carácter salarial, pero por imposición de la demandada; que la remuneración antes dicha le fue otorgada en razón de su condición de trabajador subordinado y por pertenecer al nivel directivo; que el estímulo de ahorro tenía como fin la retribución por el servicio prestado a Ecopetrol SA; que esta prestación le era pagada conjuntamente en el periodo de pago de su salario; y, que debía ser colocada en un fondo de pensiones voluntarias.

Memoró que al momento de la liquidación de la pensión de jubilación la demandada no incluyó el estímulo de ahorro; que, previa orden emanada de una acción de tutela que impetró, con posterioridad al otorgamiento de su pensión de jubilación se le incluyó, dentro de la reliquidación, ese estímulo como factor salarial; que esa decisión constitucional, fue revocada y por ello, cesó el pago de la reliquidación que solicitó; que la demandada al no tener en cuenta el factor aludido al momento de la liquidación de la pensión de jubilación, generó que devengara menos dinero del que en la realidad debía ganar.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que existió un contrato de trabajo, pero por el lapso que corrió entre el 7 de enero de 1981 y 16 de julio de 2010, culminado por el reconocimiento de la pensión con base en el art. 1° del Decreto 807 de 1994, en concordancia con el 260 del CST y el Acuerdo 001 de 1997.

Manifestó que los factores para la liquidación de la pensión de jubilación parten de lo que devengó el demandante en la vigencia de su contrato, es decir, «factores que nunca fueron objeto de controversia o cuestionamiento por parte del actor, en consecuencia, cualquier controversia sobre los factores salariales devengados por el actor 3 años antes de la presentación de la presente demanda están extintos por la prescripción»; que la remuneración en mención le fue otorgada a un grupo determinado de trabajadores, como política de la compañía para mejorar las condiciones extralegales, y consistía en estimular el ahorro individual a través de aportes voluntarios a la AFP que eligiera el trabajador, pero no representaba una retribución a la actividad que ejercía; y, que esta prestación no cumplía con el requisito fundamental del art. 14 de la Ley 50 de 1990 para que constituya salario.

Adujo que acordó con el señor Rodríguez Franco, de manera libre y voluntaria, que esta remuneración no constituía salario; que en aras del mejoramiento de las políticas de la empresa para hacerla más competitiva encontraron que el estímulo de ahorro no era más que un beneficio no salarial otorgado a un grupo de trabajadores que cumplía los supuestos establecidos en la política extralegal; que esa prestación no era pagada junto con el salario, sino que estaba ligada a la cotización en pensiones y que este beneficio extralegal fue creado para generar un mejor cubrimiento para el riesgo de vejez del trabajador, similar a la pensión. Afirmó que el Juzgado Tercero Laboral de Circuito de Cúcuta, que conoció la tutela, ordenó incluir la prestación social de estímulo de ahorro como factor salarial, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Cúcuta y revocada mediante sentencia CC T-536-2011, que ordenó al pensionado devolver $348.106.768 cancelados.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. Igualmente presentó demanda de reconvención con el fin de que se le reconociera el reintegro de lo pagado al señor Rodríguez Franco por concepto de la reliquidación de salarios, prestaciones y mesadas pensionales, ya que la remuneración por estímulo de ahorro no constituía factor salarial y en consecuencia no debió tenerse en cuenta para el cálculo de salarios, prestaciones, ni mesadas pensionales.

Como sustento de sus pretensiones expuso los mismos hechos que sirvieron de base para responder a la acción inicial. Insistió en que de manera libre y voluntaria, acordaron que el estímulo de ahorro no constituiría salario, y en consecuencia no era factor salarial para liquidar derechos laborales y repitió lo relacionado con la acción de tutela finalmente fallada en su favor.

El actor inicial, al dar respuesta a la demanda de reconvención, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, señaló que el inicio de la relación laboral fue el 9 de mayo de 1977 y no el 7 de enero de 1981; que es cierto que la terminación del contrato se dio por los hechos expuestos por la exempleadora; que no se le tuvo en cuenta en la liquidación de su mesada pensional el estímulo de ahorro como factor salarial, pues de haberlo hecho su mesada pensional hubiese sido de un mayor valor; que esta remuneración fue otorgada como contraprestación directa de los servicios que prestó a la empresa; que Ecopetrol SA la concedió como una política de compensación salarial, y no de mejoramiento de condiciones extralegales.

Agregó que la finalidad del estímulo de ahorro era buscar el equilibrio económico de los trabajadores de Ecopetrol SA; que esta prestación extralegal constituía factor salarial por su naturaleza y finalidad, y que era cancelada en los mismos periodos de pago del salario; que esta remuneración no fue acordada de manera libre y voluntaria, sino impuesto por Ecopetrol SA; y, aceptó los hechos relacionados con la acción de tutela antes descrita.

Expresó que no acepta la deuda con Ecopetrol SA, que por el contrario la empresa le debe unos factores detallados en la demanda principal y que la Corte Constitucional revocó el fallo, pero en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela por cuanto los accionantes contaban con otro medio de defensa judicial, como lo era el proceso ordinario laboral, es decir, el fallo en ninguno de sus apartes desconoció el derecho que tenían los accionantes, solo indicó que la vía escogida no era la adecuada.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe por parte del demandado en reconvención, mala fe del actor en reconvención y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 18 de junio de 2015, absolvió a Ecopetrol SA de todas las pretensiones incoadas en su contra, condenó al demandante en costas, y respecto de la demanda de reconvención ordenó a la empresa pagar la suma de $348.106.768 por concepto de reliquidación de salarios, prestaciones y mesadas pensionales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, a través de sentencia del 24 de mayo de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la providencia de primer grado y condenó en costas a la parte apelante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que las sumas pagadas por Ecopetrol SA. por estímulo de ahorro, no tenían carácter salarial, razón por la cual era válido el pacto celebrado entre las partes mediante el cual se definió el asunto por mutuo acuerdo; que con esta prestación no se estaba retribuyendo el servicio prestado por el demandante a la empresa.

Expresó que tuvo en cuenta los documentos de los f.° 45 a 48 y el Acuerdo 075 de 2007 de f.° 485 a 492; que la prestación era un pago adicional que recibía el señor Rodríguez Franco, cuya finalidad era la compensación de cara a los requerimientos de competitividad en materia laboral, con el fin de preservar y vincular personal que permitiera a la empresa contar con talento humano de clase mundial; que los pagos que recibió el demandante bajo este rubro se materializaron en el ocaso de la relación laboral y su origen no fue un incremento por las actividades que el ejercía, ni la reasignación de las funciones que ya venía desempeñando; que este estímulo no se entregaba directamente al demandante, sino que se le depositaba en su cuenta de ahorro pensional en la fiduciaria Bancolombia.

En cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad alegado, frente a los demás trabajadores de Ecopetrol SA., mencionó que la empresa remuneró salarialmente con un monto superior a partir del año 2008 al demandante; que si bien Ecopetrol SA. dio un trato diferente, lo hizo en relación con 4 tipos de trabajadores, los cuales agrupó teniendo en cuenta algunos criterios objetivos como el régimen de cesantías aplicable a su situación laboral y la expectativa pensional en relación con la carga de la empresa; que al existir estos criterios objetivos no puede concluirse que hubo trato diferente y discriminatorio que violara la igualdad.

También expresó que el estímulo de ahorro se adoptó en consideración a que no había un sustento legal, ni fiscal para que a un trabajador que en promedio llevaba laborando 32 años, un año antes de pensionarse se le incrementara de manera desmesurada el IBL, pues esto además de constituir un impacto financiero en la empresa, podría ser un asunto cuestionado por los organismos de control que llegara a afectar la parte financiera del sistema de seguridad social.

Agregó que la Corte Constitucional en la sentencia CC T-969-2010 consideró que resultaba discriminatoria la aplicación de regímenes salariales diferentes para los trabajadores de Ecopetrol SA, es decir, entre los nuevos y los próximos a pensionarse, esto con el fin de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, más si se tiene en cuenta que se utilizó el estímulo de ahorro como un mecanismo para establecer determinada equidad entre el uno y el otro.

Respecto a lo que concierne a la devolución de los dineros reconocidos por la orden impartida por un juez de tutela manifestó, que se tiene que el numeral 3 de la sentencia CC T536-2011 mencionada por ambas partes, se estableció que Ecopetrol SA. podía iniciar todas las acciones judiciales conducentes con el fin de recuperar los dineros que fueran pagados en virtud de los fallos revocados; al dejar la corte sin piso la sentencia de tutela, y como el estímulo de ahorro no era constitutivo de salario, era procedente que a Ecopetrol SA. se le devolvieran esos dineros.

Expresó el tribunal frente a la prescripción planteada por el demandado en reconvención que el fenómeno prescriptivo empieza a correr desde la fecha de exigibilidad del derecho, es decir, desde el momento en que se podía reclamar la devolución de los dineros por concepto del reajuste pensional; y, por esa razón observó que el derecho a la devolución de los reajustes se hizo efectivo en la fecha en la que la corte constitucional emitió la sentencia CC T536-2011, esto fue el 6 julio de 2011, pues antes de esta no era legalmente posible fundar esa reclamación por cuanto aún estaba vigente el fallo proferido.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y, en su lugar, conceda las pretensiones del líbelo demandatorio. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y que se resolverá a continuación. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el art. 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los art. 23 lit. c, 43, 55, 127 modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, 134, 142 y 143 modificado por el 7 de la Ley 1496 de 2011 del CST y 13 y 53 de la CN.

Adujo que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

PRIMERO. - Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el trabajador un (1) año antes de jubilarse, incrementaría de manera desmesurada su IBL.

SEGUNDO. - Haber dado por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL SA. y el trabajador, de común acuerdo, definieron la naturaleza no salarial del estímulo al ahorro.

TERCERO. - No haber dado por demostrado, estándolo, que la política de compensación salarial fue dispuesta por ECOPETROL SA. sin que mediara acuerdo alguno con el trabajador.

CUARTO. - Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el origen del estímulo al ahorro no fueron las actividades del trabajador.

QUINTO. - No haber dado por probado, estándolo, que el estímulo al ahorro fue diseñado para trabajadores con derecho a cesantías retroactivas y/o pensión de jubilación, en compensación frente al aumento de salario para quienes no tenían tales derechos.

SEXTO. - No haber dado por demostrado, estándolo, que ECOPETROL SA. condicionó la entrega de una bonificación al actor por el cambio de régimen de cesantías, a la suscripción del otrosí (sic) al contrato de trabajo que contenía lo concerniente al estímulo al ahorro.

SÉPTIMO. - No haber dado por demostrado, estándolo, que el estímulo al ahorro remuneraba directamente los servicios del actor.

OCTAVO. - Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el estímulo al ahorro no estaba retribuyendo directamente el servicio.

NOVENO. - Haber dado por probado, sin estarlo, que las sumas pagadas por ECOPETROL SA. al trabajador por concepto de estímulo al ahorro, no tendrían naturaleza salarial.

DÉCIMO. - No haber dado por demostrado, estándolo, que el estímulo al ahorro se pagaba en los mismos periodos que el salario del actor. Aseveró que los yerros indicados tuvieron origen en la falta de apreciación de: la comunicación de fecha diciembre 20 de 2007 emanada de Ecopetrol SA (f.° 43); la certificación de tiempo de servicios del trabajador (f.° 42); las misivas de 28 de nov. y de 16 de sep. de 2008 (f.° 52 y 53); el derecho de petición elevado a la empresa por el grupo de trabajadores próximos a pensionarse (f.° 55 y 56); las comunicaciones de reconocimiento de su pensión y de los pagos de estímulo al ahorro donde muestra que se hacían de manera quincenal, conforme al pago del salario (f.°s 57 y 67 a 164).

En la demostración del cargo explicó que las razones del disenso frente a la sentencia impugnada se centraban en la equívoca apreciación del tribunal al concluir que el recurrente incrementaría su IBL de manera desmesurada un año antes de jubilarse, razón que no tiene ningún sustento jurídico, ni fiscal; que desconoció el documento de folio 42, donde se aprecia que prestó sus servicios a Ecopetrol SA hasta el 15 de julio de 2010 y que este contenía un correo para el ingreso a la política de compensación que data del 10 de enero de 2010, lo que quiere decir que estuvo vinculado en el programa de política de compensación salarial, recibiendo así el estímulo al ahorro entre enero de 2008 y 15 de julio de 2010, lo que prueba que lo recibió por más de un año, antes del reconocimiento de la pensión. Sostuvo que era un error considerar que las partes definieron, de común acuerdo, la naturaleza de no salarial, del estímulo de ahorro, que esto fue una conclusión del tribunal tras analizar el documento de f.° 276, que lo apreció de manera errada, ya que este no es un acuerdo de voluntades, sino unas condiciones laborales de la empresa, a la cual el actor se adhirió; que si el tribunal hubiera apreciado las pruebas de los f.° 55 y 56 se habría percatado de que los trabajadores que estaban por pensionarse habían remitido un derecho de petición que fue recibido por la empresa el 9 de septiembre de 2009, donde solicitaron que se declarara la incidencia salarial del estímulo de ahorro, habría concluido que no hubo tal acuerdo de voluntades.

Agregó que el tribunal se equivocó al afirmar que el estímulo de ahorro no se originó en las actividades del trabajador, que si hubiera tenido en cuenta la confesión donde el representante legal de Ecopetrol SA esbozó que: «Para las personas que no tenían posibilidad de pensionarse con Ecopetrol y no tenían régimen de retroactividad de cesantías, la política de compensación se veía reflejada en el salario, o sea, el incremento se daba en el salario básico», se hubiera dado cuenta que dicho pago estaba retribuyéndolas; que si hubiese apreciado el documento visible en f.° 52, habría concluido que lo que buscaba era equipar el salario del recurrente frente al correspondiente a su nivel en el sector petrolero.

Manifestó que el estímulo del ahorro fue creado para trabajadores que tuvieran derecho a cesantías retroactivas y pensión de jubilación, como compensación frente a quienes no tuvieran estos derechos, lo que dio como resultado el aumento del salario; que el tribunal no se percató que el pago correspondiente a esta prestación social extralegal se le hacía a trabajadores de su mismo rango que no tenían derecho a cesantías retroactivas o pensión de jubilación; que no se dio cuenta que Ecopetrol SA condicionó la entrega de una bonificación al cambio de régimen de cesantías; que apreció de manera errada el anexo 1, ya que solo mencionó los f.° 45 a 48, pero no se remitió directamente al documento de f.° 47 donde está el ofrecimiento de compra de retroactividad de cesantías por valor de $31.680.780.

Memoró que el tribunal apreció erróneamente el documento del f.° 45 que indica: A su turno, le brindamos la oportunidad que convenga con la Empresa el cambio de régimen de auxilio de cesantía del régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo denominado comúnmente retroactividad de cesantías, al régimen especial creado por la Ley 50 de 1990, con ocasión a lo cual, la empresa por mera liberalidad reconocería una bonificación sin incidencia salarial por valor de $31.680.780 pesos m/l (anexo 1); previa suscripción del otrosí a su contrato de trabajo contenido en el anexo 2 y del pagaré (anexo 3).

Dijo que de haber apreciado bien este documento, se hubiese percatado de que al recurrente le fue condicionado el otorgamiento de una bonificación, supuestamente, por mera liberalidad, a la suscripción y aceptación de lo que la empresa dispuso respecto del estímulo de ahorro y su incidencia salarial. Expresó que el juez colegiado no apreció los documentos de f.° 67 a 164, que de hacerlo, se hubiese dado cuenta que en esos desprendibles de pago se cancelaba el estímulo de ahorro en los mismos periodos que el salario; que erró al concluir que las sumas por esta prestación extralegal no eran pagadas en retribución de la actividad prestada por el trabajador, que si hubiese apreciado el documento del f.° 43 que manifestó que: «La Empresa en aplicación a la nueva Política de Compensación, basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterio de equidad interna», hubiese concluido que el estímulo de ahorro retribuía de manera directa el servicio prestado por el trabajador, con la finalidad de llevarlo a condiciones equitativas a las demás del mercado laboral.

Adujo que el juez de apelación debió aplicar el art. 127 del CST modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990 dándole carácter sustitutivo de salario, como lo enseñó la Corte Suprema de Justicia en CSJ SL 22069, 27 sep. 2004 y el art. 128 del CST; que no existió acuerdo de voluntades, sino una adhesión a unas condiciones establecidas por Ecopetrol SA; que se vio desmejorado frente a los trabajadores que no tenían cesantías retroactivas ni derecho a pensión de jubilación, al tener estos derecho al estímulo del ahorro y con ello, mejor base salarial.

También mencionó que el juez de alzada transgredió el art. 143 del CST, que debió aplicar en razón de que ejercía las mismas funciones que los trabajadores que no tenían derecho a cesantías retroactivas y pensión de jubilación, por lo que era menester que su ingreso fuera igual a los de estos; que a dichos trabajadores se les aumentó el salario con todas las implicaciones que ello tiene, pero a él no, pues le concedió el estímulo de ahorro, sin catalogarlo de naturaleza salarial, por el hecho de estar próximo a pensionarse; que el aumento que generó dicha prestación social extralegal generó que se tomara como salario solo para algunos trabajadores.

RÉPLICA Aseguró que la proposición jurídica propuesta estaba incompleta, porque en la demanda inicial se reclamó el reajuste pensional de jubilación y la indexación, de tal forma que tenía como carga en casación, denunciar al tribunal por la transgresión de las normas sustanciales que consagran ese derecho, como está establecido en el art. 90 del CPTSS y, al no denunciarlas, el cargo es ineficaz; frente a los errores de hecho manifestó que ninguno tiene la capacidad de desvirtuar la decisión tomada por el juez colegiado.

CONSIDERACIONES En primer lugar, importa precisar, con la sentencia SL1184-2018 que ha sido replicada en múltiples ocasiones, que: Teniendo en cuenta que la vía escogida en el cargo es la indirecta, es necesario estimar que conforme a lo normado en el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, esto es, que la conclusión obtenida por el fallador de segundo grado repugne a la lógica y al sentido común, que no cuando esa deducción es razonablemente aceptable, a la luz de «los principios científicos que informan la crítica de la prueba», tal cual lo permite el artículo 61 del CPTSS.

Es preciso agregar que, el tema del estímulo al ahorro ha sido tratado repetidamente por la corte de forma pacífica y que, aunque en esta ocasión el recurrente presenta algunos argumentos diferentes, no son suficientes para quebrar la sentencia emitida por el colegiado porque con ellos no se demuestra la incidencia salarial del llamado estímulo de ahorro concedido por Ecopetrol SA.

El Tribunal fundamentó su decisión, en cuanto al tema objeto del recurso, en que las sumas pagadas por el empleador por ese concepto, no tenían carácter salarial con base en el pacto celebrado entre las partes, es decir, que con ese concepto no se estaba retribuyendo el servicio prestado por el recurrente a la empresa. Con base en los documentos de f.° 45 a 48, f.° 485 a 492 consideró que la finalidad de esa prestación era la compensación de cara a los requerimientos de competitividad en materia laboral, para preservar y vincular personal que permitiera a la empresa contar con trabajadores de clase mundial; que los pagos efectuados por ese rubro se materializaron en el ocaso de la relación laboral; y, que ese estímulo no se le entregaba directamente al recurrente, sino que se le depositaba en su cuenta de ahorro pensional.

También expresó que la diferenciación en cuatro grupos de trabajadores se hacía con criterios objetivos como el régimen de cesantías aplicable a su situación laboral y la expectativa pensional en relación con la carga de la empresa; que al existir estos parámetros no puede concluirse que hubo trato diferente y discriminatorio que violara la igualdad.

Por último, dijo que el estímulo de ahorro se adoptó en razón a que no había un sustento legal ni fiscal, para que a un trabajador que en promedio llevaba laborando 32 años, uno antes de pensionarse, se le incrementara de manera desmesurada el IBL. Entre tanto la censura radicó su inconformidad en relación con los argumentos del tribunal, planteando frente a la decisión, la existencia de 10 errores de hecho que, en síntesis, se refieren a haber tenido como no salarial el concepto denominado estímulo al ahorro que recibió de su empleador en la última parte de la relación laboral, errores a los que arribó, dijo, por no haber apreciado unos documentos que aparecen en los folios 42, 43, 52, 53, 55 al 57 y 67 a 104.

Pasa la sala a analizarlos y a confrontar lo que dicen frente a lo que asegura el casacionista que se concluye de ellos. A folio 42 y 43 del expediente aparecen, una constancia de que el señor Luis Alberto Rodríguez Franco laboró para la empresa de marras por 32 años, 2 meses y 9 días hasta el 16 de julio de 2010 tema que no es objeto de reproche y un acuerdo de diciembre de 2007 entre empleador y trabajador en el que consta una modificación bilateral al contrato de trabajo en los siguientes términos: « Sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto».

En concordancia con lo anterior, a folios 52 y 53 aparecen una carta de instrucciones para diligenciar un pagaré, suscrita por el mismo señor Rodríguez y otro acuerdo entre las partes en relación con el estímulo al ahorro en el que se modifica el ya mencionado en cuanto a su monto. A folios 55 y 56 aparece un derecho de petición que no está firmado pero que, por no haber sido discutido en el desarrollo de las instancias se tiene por válido.

De él, lo único que se puede concluir es la aceptación tácita de que el estímulo al ahorro no hace parte de la base salarial del recurrente pues allí se solicita a la empresa, por medio de su presidente, que lo tenga en cuenta como factor salarial. El documento de folios 57 es la notificación que Ecopetrol SA le hace al señor Rodríguez del reconocimiento de su pensión de jubilación. La claridad de los escritos permite entender que el acuerdo fue realizado de manera libre y voluntaria y no es de trascendencia como lo quiere hacer ver el recurrente, que el tribunal haya aceptado como válido que fue realizado un año antes de terminar la relación pues, aunque pasaron algo más de dos años, ese error no es trascendente pues, de todas formas, hace parte del ocaso de la relación como también lo dijo el juzgador colegiado.

Allí lo esencial es que las partes acordaron que el estímulo al ahorro no constituía factor salarial. En relación con los documentos que aparecen a partir del folio 67 lo único que se puede concluir es que efectivamente el señor Rodríguez recibió a partir de enero de 2008 el pago del denominado estímulo al ahorro sin que importe si en las colillas de pago quedaba la constancia de ello como determinante para decir si hacían o no parte de la base salarial.

En conclusión, no cumplió la parte recurrente con su obligación de demostrar la evidencia de los errores que le enrostró a la decisión. Con todo, la sala se pronunció en decisión CSJ SL3079 en la que citó otras anteriores para decir: Del contenido de los citados documentos se tiene, que los contratantes en uso de las facultades consagradas en el artículo 128 del CST, acordaron que recibirían «[…] un estímulo al ahorro económico mensual», por aportes voluntarios a través del fondo de pensiones que aquellos eligieran, de acuerdo a la política de compensación de la empresa, lo que no constituiría salario; acuerdo consensual que fue aceptado por los actores.

A juicio de la Sala, la hermenéutica sentada en el precedente jurisprudencial que sirvió de base para descartar la prosperidad de los dos primeros cargos, sentencia CSJ SL1279-2018, es la misma que se sostiene para declarar improcedente el presente, porque este embate por la vía indirecta no logra desvirtuar la razonabilidad de la decisión atacada; es decir, no se erige un error protuberante capaz de derribar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Es apropiado puntualizar esa argumentación: […] Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario.

De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento.

De otro lado, debe decirse, que el hecho de que el citado estímulo al ahorro sí constituya salario para los trabajadores de Ecopetrol S.A. que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, porque ellos tienen un régimen prestacional diferente al personal antiguo; la Sala considera que no genera un trato discriminatorio ni viola el derecho de igualdad como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, pues los dos grupos de trabajadores, es decir, los que iniciaron su contrato de trabajo antes de la citada normativa y los que lo hicieron con posterioridad a su entrada en vigencia, se encuentran cobijados por situaciones prestacionales diferentes.

Como quiera que, estos argumentos son suficientes para sostener la razonabilidad de la sentencia confutada, a la luz del principio de libre formación del convencimiento consagrado en el artículo 61 del CPTSS, es innecesario realizar una confrontación con las otras pruebas calificadas invocadas por el recurrente. El cargo no prospera. Esa misma posición es la actual de la sala y fue plasmada en la más reciente decisión CSJ SL5222-2019 en la que, en síntesis, sobre el estímulo al ahorro expresó: c. El estímulo al ahorro Son procedentes las consideraciones expuestas al resolver el recurso de casación, toda vez que, en casos similares al analizado, esta Corte ha establecido que el estímulo al ahorro, no tienen incidencia salarial, en la medida en que el propósito de este pago no es el de remunerar al trabajador, sino el de prever una contingencia futura en cabeza del beneficiario.

Esta posición ha sido reiterada en las decisiones de esta Corte CSJ SL3079-2018, CSJ SL1279-2018, CSJ SL3675-2019, y CSJ SL3303-2019, entre otras. En el caso concreto, además, está probado que las partes, en el documento de folio 210 del expediente, expresamente acodaron que «[…] de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto».

De esta manera, la conclusión es entonces que el estímulo al ahorro no tenía incidencia salarial. Consecuente con los argumentos transcritos, que se comparten plenamente, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA) la sentencia dictada el veinticuatro (24) de mayo de dos mis diecisiete (2017) por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ FRANCO contra ECOPETROL SA.

Costas a favor de Ecopetrol SA. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00