República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 41956 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL589-2014 Radicación n° 41956 Acta n°.02 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CESAR AUGUSTO OSPINA contra la sentencia de 27 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a la sociedad CONCRETOS Y PAVIMENTOS LIMITADA CONCREPAV LTDA y sus socios PATRICIA LUENGAS MONTOYA, NÉSTOR SIMÓN OSORIO LÓPEZ y ÓSCAR GUEVARA POLO.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó condenar al reconocimiento y pago de las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos laborados, las indemnizaciones por no recibir los descansos compensatorios y el calzado y vestido de labor, además, pidió reliquidar la compensación de las vacaciones, la prima de servicios, el auxilio de cesantía, intereses y la indemnización por despido injusto; la indemnización moratoria por falta de consignación de las cesantías de los años 1999 a 2003 y por falta de pago oportuno y completo de los aportes parafiscales y de la seguridad social, de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato y por las cotizaciones a la seguridad social, la corrección monetaria y las costas del proceso.

Expuso que se vinculó mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, a partir del 14 de noviembre de 1999; que posteriormente celebró otro que inició el 1º de enero de 2001, por un término fijo de 3 meses, el cual se prorrogó en principio por 3 períodos, hasta el 1º de enero de 2002, para luego extenderse por 1 año; se desempeñó como conductor; recibía órdenes del Gerente, el Subgerente y el Contador; el salario mensual asignado fue de $196.875oo, en 1999; $224.415oo, en 2000; $365.000,oo para 2001; $383.000,oo en 2002 y $398.000,oo durante 2003 y 2004; además del salario le cancelaban auxilio legal de transporte; su horario de trabajo era de « 05:00 a 17:00 de lunes a domingo»; diariamente laboraba horas extras diurnas y nocturnas, así como festivos, sin tener los descansos compensatorios; estuvo afiliado a Saludcoop, a Protección y al ISS, para efectos de salud, pensiones y riesgos, respectivamente; el contrato de trabajo terminó sin justa causa el 14 de agosto de 2004; agregó que acudió a la Inspección de Trabajo de Girardot, en donde, según acta 733 del 25 de agosto de 2004, se conciliaron algunas prestaciones e indemnizaciones.

La empresa CONCREPAV LTDA y la demandada Patricia Luengas se opusieron a las pretensiones y respecto a los hechos, aceptaron la existencia de la relación laboral, sus extremos y prórrogas, así como el cargo desempeñado, pero esgrimieron en su defensa, que le cancelaron todas sus acreencias laborales, y en consecuencia, se encuentra a paz y salvo por todo concepto, conforme al acta de conciliación celebrada el 25 de agosto de 2004.

Propusieron las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido, prescripción y falta de integración del litis consorcio necesario con el socio «Mavi LTDA» (folios 106 a 112). Néstor Simón Osorio también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y adujo no constarle los hechos de la demanda, precisó que los mismos debe probarlos la parte actora; formuló la excepción de cosa juzgada (folios 94 a 103).

Lo propio hizo el codemandado Oscar Guevara Polo a través de curador ad litem, y quien no propuso medio exceptivo (folios 141 a 142). El Juzgado Laboral del Circuito de Girardot, en sentencia de 14 de junio de 2006, condenó solidariamente a los demandados a pagar $605.901,oo por concepto de indemnización por falta de entrega de las dotaciones de vestido y calzado de labor, $146.533,oo por indemnización moratoria correspondiente al lapso comprendido entre el 14 y 24 de agosto de 2004, por la falta de pago de salarios y prestaciones.

En lo demás absolvió, y condenó en costas a la parte demandada (folios 192 a 213). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el ad quem mediante sentencia de 27 de noviembre de 2008, confirmó en todas sus partes la que fue objeto de alzada e impuso costas al recurrente (folios 227 a 234). Adujo, en lo que al recurso extraordinario interesa, que « reclama el impugnante, se de aplicación a la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., modificado por el parágrafo del artículo 29 de la Ley 789 de 2003 (sic), toda vez que, el demandado no probó los pagos de parafiscales y cotizaciones, a la terminación del contrato.

Del acta de conciliación celebrada entre las partes, visible a folio 17 del libelo, se lee, que dentro de las sumas y conceptos conciliados se encuentra el ítem de descuentos de salud y pensión $15.519,oo, que corresponde a los pagos de agosto de 2004, además en los comprobantes de pago de los meses de mayo a julio de 2004 (folios 52 y 53) aparecen descuentos con destino a la seguridad social (salud y pensiones).

Se agrega a lo anterior que desde el inicio de la demanda, se afirmó por el demandante que fue afiliado a las entidades de seguridad social (folio 5), de modo que no se acreditó incumplimiento de las obligaciones del empleador frente a la seguridad social». Solicita el actor, se revoque la sentencia, en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada por la conciliación, ya que ésta no fue propuesta por la sociedad demandada.

Aseveración que no comparte esta Sala, toda vez que si bien el acta de conciliación se celebró entre el señor Cesar Augusto Ospina y la Sociedad Concretos y Pavimentos Limitada CONCREPAV LTDA, también es cierto que la presente demanda se dirige contra los socios de tal sociedad, señores Patricia Luengas Montoya, Néstor Simón Osorio López y Oscar Guevara Polo, quienes figuran como socios capitalistas de la sociedad, conforme a certificado de existencia y representación legal (folios 10 – 13), calidad que no solo les hace partícipes de las pérdidas y ganancias, sino también responsables de las actividades y contratos que se lleven a cabo dentro de la misma, respondiendo hasta el límite de su responsabilidad, conforme al monto de sus aportes.

Dentro del caso de autos, uno de los demandados, en este caso, el señor Néstor Simón Osorio López, en su calidad de socio, propuso la excepción de cosa juzgada, precisamente en defensa de su interés, el cual se deriva de la suerte de la sociedad de la cual hace parte, repercutiendo indistintamente, en interés de la parte demandada, siendo claro que las excepciones propuestas por uno de los obligados solidarios redunda en beneficio de todos, con mayor razón si se tiene en cuenta que esta es una de las excepciones que puede ser declarada oficiosamente por los jueces.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case parcialmente la sentencia del ad quem, en cuanto absolvió a la sociedad demandada y sus socios de las «restantes» peticiones, y declaró probada parcialmente la excepción de cosa juzgada, para que en instancia, « revocar los numerales tercero y cuarto, y en su lugar, condene a la parte demandada al pago de la indemnización moratoria por falta de pago oportuno y completo de los aportes parafiscales y a la seguridad social a la terminación del contrato de trabajo, debiendo confirmar los numerales primero, segundo y tercero incoados por el promotor de la Litis».

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que no fueron replicados. IV. CARGO PRIMERO Textualmente lo planteó así: « la violación que se pronuncia se produce por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 55 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 51, 25, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo dentro de los parámetros contemplados en los artículos 213 y 251 del Código de Procedimiento Civil, como normas de medio, y que conllevaron a la inconformidad con la valoración probatoria que hizo el Tribunal».

Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: No dar por probado, estándolo, que tras el despido injustificado de mi mandante, el empleador omitió informarle por escrito dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato, el estado de cuentas con las entidades de seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y destinatarias de las otras contribuciones parafiscales (Caja de Compensación Familiar, SENA, ICBF).

Dar por demostrado, en contra de las pruebas que obran en el proceso, que el actor no acreditó que su empleador incumplió con las obligaciones frente a la seguridad social, en salud a Saludcoop y en pensiones a Protección. Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador acreditó el cumplimiento en sus obligaciones con las entidades administradoras de recursos parafiscales y con la consignación de las cotizaciones en salud y pensiones.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el comportamiento del empleador de sustraerse en el pago de los aportes a la seguridad social y en las contribuciones parafiscales sin ninguna razón justificable, estuvo revestida de buena fe. Denunció como pruebas mal apreciadas, las siguientes: el acta de conciliación de folio 17, los comprobantes de pago de mayo a julio de 2004 que obran a folios 52 y 53, el escrito de demanda y su contestación (folios 3 a 9 y 106 a 112) por su falta de valoración acusó la carta de terminación del contrato de folios 15 y 16, el acta de conciliación suscrita en la Inspección Primera de Trabajo de Girardot de folios 17, 18, 115 y 116, las nóminas de pago de los años 1999 a 2004 de folio 19 a 52 y los comprobantes de pago de junio y julio de 2004 (folio 53).

Adujo que en el acta de conciliación que celebraron las partes el 25 de agosto de 2004 (folio 115), contrario a lo aducido por el ad quem, no se acordó que el empleador quedaría a paz y salvo por las contribuciones con destino a las entidades administradoras de recursos parafiscales (I.C.B.F. – SENA y Cajas de Compensación Familiar), ni con la obligación legal prevista en el parágrafo 1º del artículo 65 del C.S.T., y que no se acreditó que la demandada cumpliera las obligaciones a la seguridad social; que a la terminación del contrato de folio 15, la empresa le comunicó al actor que por motivos de restructuración administrativa daba por cancelado el contrato, a partir del 14 de agosto de 2004, despido que fue sin justa causa, en tanto se le sufragó la respectiva indemnización, según consta en la liquidación del contrato y en el acta de conciliación; advierte que pese a ello, el ad quem no verificó si la sociedad cumplió el deber de informar por escrito al demandante, dentro de los 60 días siguientes, el estado de pago de las cotizaciones a la seguridad social y las contribuciones parafiscales; que una “escueta revisión al proceso” le hubiera permitido reconocer el pago de la indemnización moratoria, al no encontrar una justificación valedera para que la empresa se sustrajera de dicha obligación. Destacó que el Tribunal negó la indemnización moratoria, al revisar solamente los documentos que acreditaban los descuentos en salud y pensiones que se le hicieron al demandante según los comprobantes de los meses de mayo a julio de 2004 (folios 52 y 53), a pesar de que no se arrimó al proceso la copia del pago de dichas cotizaciones, ni mucho menos, el informe escrito que le correspondía al empleador adjuntar.

V. CARGO SEGUNDO Denunció la sentencia impugnada por violar « por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, parágrafo 1º, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 27 y 31 del Código Civil y de los artículos 51, 25, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo dentro de los parámetros contemplados en los artículos 213 y 251 del Código de Procedimiento Civil, como normas de medio».

Adujo que una acertada exégesis del parágrafo 1º del artículo 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, relacionada con el deber de informar al trabajador dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato el estado de las cotizaciones para con las entidades del sistema de seguridad social, no permite ir al extremo de desconocer la indemnización moratoria a que alude tal preceptiva, prevalido de la existencia de los descuentos en salud y pensiones, a través de los comprobantes de pago de mayo a junio de 2004, al igual que los reconocidos en el acta de conciliación. Agregó que el ad quem no analizó la conducta del empleador, atinente a omitir la acreditación del pago de los aportes parafiscales y las cotizaciones a la seguridad social, para determinar si actuó de buena o mala fe, y que ni siquiera se indagó sobre tal omisión, para de esa forma concluir si era acreedor de la sanción pertinente por su proceder.

VI. SE CONSIDERA Las dos acusaciones se direccionan a controvertir la decisión absolutoria que adoptó el Tribunal respecto de la indemnización moratoria del parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, por no haberse informado al trabajador el estado del pago de las cotizaciones de Seguridad Social y de parafiscalidad de los 3 meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen, en el término a que alude esa normativa.

El sentenciador de alzada, para exonerar al empleador de la mencionada indemnización, adujo que con la conciliación celebrada entre las partes, que obra a folio 17, y los comprobantes de folios 52 y 53, se demostró que al trabajador le efectuaron descuentos por salud y pensión de mayo a agosto de 2004, y que, como el actor afirmó en el escrito de demanda que fue afiliado a las entidades de seguridad social (folio 5), concluyó que no se acreditó incumplimiento de las obligaciones de la demandada frente al sistema.

De acuerdo con el anterior razonamiento, es evidente que el ad quem incurrió en la interpretación errónea del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en tanto dio por cumplida la exigencia de que trata la norma, con la sola demostración de los descuentos al trabajador de su salario, para salud y pensiones, y de haber estado afiliado al Sistema de Seguridad Social, a pesar de que la citada preceptiva, claramente exige « el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato ».

En efecto, el ejercicio hermenéutico de la preceptiva acusada, conduce a concluir que ante la claridad de lo previsto en la citada norma, lo que debe demostrar el empleador, para no quedar incurso en la sanción que allí se prevé, es el pago de las cotizaciones a la seguridad social y de los aportes parafiscales de los 3 meses anteriores a la finalización del vínculo, y no el simple hecho de haber practicado al trabajador los descuentos de su salario con dicha finalidad, o la afiliación de aquel al Sistema de Seguridad Social, pues esas circunstancias que dio por demostradas el ad quem, no son suficientes por sí solas para dar por cumplida la citada exigencia, y por ende, exonerar al empleador de la obligación que le impone la norma.

Frente al punto, esta Sala, entre otras en decisión CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38761, ha considerado que lo que sanciona la disposición que se estudia es la falta de pago de las cotizaciones o aportes al sistema y es por ello que se impone su constatación. Así se ha considerado: Sobre el alcance del precepto en comento, sostuvo esta Corporación en sentencia de 30 de enero de 2007, rad.

N° 29443, ratificada en la de 14 de julio de 2009, rad. N° 35303, lo siguiente: Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 del 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo. Dentro de esta perspectiva encaja la reforma al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, cuyo entendimiento no admite la restricción a la que conduciría el apego literal al texto, en la parte que al remitir al artículo 64 del C.S.T., limita la protección al evento de que el trabajador sea despido sin justa causa; ocurre que para las obligaciones con la seguridad social y contribuciones parafiscales es absolutamente irrelevante la forma de terminación del contrato; de hecho los deberes para con el sistema surgen desde el momento en el que se inicia el vínculo laboral y se generan durante toda su vigencia. No tiene entonces, razonable cabida la discriminatoria protección que se le ofrece al trabajador, sólo para cuando es despedido injustamente, cuando tal mecanismo previsto en la ley debe desplegar su poder de garantía frente a todos los trabajadores para quienes finalice su vínculo laboral, ora por una forma legal de terminación del contrato, ora por decisión unilateral, con justa o injusta causa por parte de alguna de las partes.

El parágrafo del artículo 65 del C.S.T. establece un mecanismo de coacción a los empleadores para que cumplan cabalmente con el deber de aportar a la seguridad social y contribuciones parafiscales, cuyo incumplimiento, estimado respecto a la época en que termina el contrato de trabajo, -en el día de su finalización y dos meses más, se sanciona con la ineficacia de la terminación; sólo es válido el despido cuando se han cubierto las obligaciones de pago de los aportes a las instituciones del sistema de seguridad social por el trabajador, en un plazo que no puede exceder los dos meses luego de concluido el contrato.

La conducta empresarial enderezada a evitar la drástica sanción del artículo 65 del C.S.T. -la obligación de pago de salarios y prestaciones sociales, hasta tanto no se satisfagan las deudas con las administradoras respectivas-, ha de contribuir a la normalización de las carteras parafiscales de seguridad social, uno de los aspectos necesarios para alcanzar la viabilidad financiera del sistema de seguridad social.

La deuda que origina la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo es la deuda con las administradoras del sistema de seguridad social por cotizaciones para pensiones o salud que se hubieren generado por la prestación del servicio, impagados total o parcialmente, háyase cumplido o no con el deber de afiliación, y no cubiertas durante la vigencia del contrato y sesenta días más; si bien la norma se refiere al estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, lo es para efectos de cumplir con la otra obligación prevista en la misma normatividad, la de comunicar al trabajador el estado de cuentas con las entidades de seguridad social y destinatarias de las otras contribuciones parafiscales.

La causa de la ineficacia del despido radica en el incumplimiento para con las entidades aludidas, y no precisamente por faltar al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador; esto se advierte si se repara en que se puede satisfacer aportando planillas de pago por autoliquidación de los tres últimos meses sin que se hubieren efectuado el de periodos anteriores; aquí como se falta al deber sustantivo del pago de contribuciones opera la sanción. Por tratarse de una de las sanciones por la omisión en el cumplimiento de deberes patronales, prevista en el artículo 65 del C.S.T., debe seguir las mismas reglas de los otros casos previstos en la norma que la contiene; esto conduce a que dicha sanción no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe.

En consecuencia los cargos prosperan. Para la sede de instancia, es pertinente precisar que dentro del plenario no existe prueba del cumplimiento por parte del empleador de la obligación contenida en el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, esto es, el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscalidad; se advierte nuevamente que en las nóminas de pago de salarios que obran a folios 19 a 53, se relacionan los descuentos que se le hicieron al demandante por concepto de salud y pensiones, pero ello en modo alguno demuestra el pago real y efectivo de las cotizaciones a la entidad que administra los Sistemas de Seguridad Social, y menos aún los parafiscales, tal como se dejó precisado al despachar la acusación. Ahora bien, según lo destacado, en sede de casación, en punto a lo definido por esta Sala sobre el incumplimiento aquí demostrado, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales y de la Seguridad Social, a partir de la terminación del contrato y hasta cuando se acredite su pago, toda vez que no surge ningún elemento de convicción que permita deducir que la referida omisión obedeciera a una conducta revestida de buena fe por parte del empleador.

La citada condena se impondrá con el salario diario que tuvo en cuenta el Juzgado, a partir de la terminación del contrato, $14.653,33 puesto que no fue objeto de reparo por las partes. Por lo visto, se revocará parcialmente la decisión de primer grado, en cuanto absolvió a la sociedad demandada de la pretensión relacionada con el pago de la sanción prevista en el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, para en su lugar, condenarla por dicho concepto en los términos detallados.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario promovido por CESAR AUGUSTO OSPINA contra la sociedad CONCRETOS Y PAVIMENTOS LIMITADA CONCREPAV LTDA y sus socios PATRICIA LUENGAS MONTOYA, NESTOR SIMÓN OSORIO LÓPEZ y OSCAR GUEVARA POLO, en cuanto los absolvió de la indemnización prevista en el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, para en su lugar, condenarlos a pagar al actor por dicho concepto, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales y de la Seguridad Social a partir de la terminación del contrato y hasta cuando se acredite el pago de los mismos, a razón de $14.653,33 diarios.

Sin costas en el recurso ni en la segunda instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 16