República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 54216 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL5888-2016 Radicación n.° 54216 Acta 14 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inc. 3 del art. 16 de la L. 1285/2009, procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por TERESA DEL NIÑO JESÚS FLÓREZ DE CARDONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 16 de agosto de 2011, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T. y de la S.S. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial la actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, las mesadas ordinarias y adicionales, y los intereses moratorios. En subsidio de éstos, la indexación de las sumas adeudadas y las costas y gastos del proceso. Fundamentó tales pedimentos en que nació el 26 de diciembre de 1951; que al 1°de abril de 1994, tenía más de 35 años; que si bien «no estaba afiliada al ISS para el 01 de abril de 1994 no es menos cierto que tal hecho no hace que pierda el régimen de transición»; que cotizó dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, más de 500 semanas, razón por la que cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez contemplada en el A. 049/1990; que elevó reclamación administrativa sin haber obtenido respuesta y, que la demandada ha incurrido en mora en el pago de las mesadas pensionales.

(fls. 4-7) El ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento, las semanas cotizadas y no haber dado respuesta a la solicitud del reconocimiento pensional. Formuló las excepciones de falta de causa para demandar, prescripción y buena fe (fls. 48-50). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, que en sentencia de fecha 29 de julio de 2010 declaró probada la excepción de falta de causa para demandar, absolvió al ISS y condenó en costas a la parte actora (fls. 70-83).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación, la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas (fls. 101-107). Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, indicó que estaban establecidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora al 1° de abril de 1994 tenía 43 años de edad;

(ii) que sólo acredita afiliación y cotizaciones al ISS a partir del octubre de 1996 y, (iii) que cotizó un total de 518,57 semanas durante toda la vida laboral. Luego de hacer alusión a la finalidad del régimen de transición, afirmó que para ser beneficiario del mismo se debe además de cumplir con el requisito de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas, estar afiliado a uno de los regímenes pensionales existentes antes de la entrada en vigencia de la L. 100/1993, «interpretación de la norma que resulta apenas lógica, porque si no estaba afiliado a un régimen, no se vulnera expectativa alguna de la persona que pretende pensionarse».

De ahí que si bien la actora contaba con más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la L. 100/1993, sólo se afilió y comenzó a cotizar al ISS a partir del mes de octubre de 1996, razón por la que no tiene un régimen anterior aplicable y, por ende, su régimen pensional es el contenido en el art. 33 de la L. 100/1993. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Con tal objeto, formula un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado. V. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea del «inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993; en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año y el artículo 141 de la ley 100 de 1993».

Para sustentar la acusación, el recurrente sostiene que la hermenéutica que el Tribunal le imprimió al art. 36 de la L.100/1993 es equivocada al exigir un requisito que no contempla, pues dicha norma no establece que para beneficiarse del régimen de transición sea necesario haber estado afiliado al sistema con anterioridad al 1° de abril de 1994.

Ello, por cuanto únicamente son dos los requisitos para acceder a la transición, esto es, la edad de 35 años para las mujeres o un tiempo de 15 años o más de servicios cotizados. Indica que conforme a lo expuesto por esta Sala de la Corte en providencias CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137, CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 30010, y CSJ SL 13 abr. 2010, rad. 37998, no es necesario estar afiliado al sistema de pensiones al 1° de abril de 1994 para ser beneficiario de la transición. Que, en consecuencia, al ser evidente la interpretación errada del inc. 2° del art. 36 de la L. 100/1993, resulta aplicable el art. 12 del A. 049/1990.

VI. RÉPLICA A través de escrito de oposición, la parte demandada solicita no darle prosperidad al cargo propuesto, porque el Tribunal en su fallo no incurrió en infracción alguna de la ley, menos aún, en el concepto de vulneración que se le imputa. Aduce que no se configura la interpretación errónea que se predica, porque «una cosa es precisar que, para estar amparado para (sic) el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 993, no es necesario que para la data en que esta empezó a regir la misma en sector privado: 1º de abril de 1994, estuviera vigente, porque esté cotizando, la afiliación o adscripción a un sistema de seguridad social en pensiones, y otra cosa muy diferente, además de acertado, al igual que lo primero, es el planteamiento del Tribunal relativo a que para estar cobijado por el régimen de transición, se requiere que con anterioridad a la data en que empezó a regir la ley de seguridad social integral en pensiones, quien cumpla con alguno de los requisitos que dan derecho al mismo: edad, tiempo de servicio y cotizaciones, haya estado afiliado o adscrito a determinado sistema pensional, así no esté cotizando».

Así, concluye que la recurrente confunde una y otra interpretación, ambas válidas, pero que se refieren a situaciones legales y fácticas diferentes. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que la actora al 1° de abril de 1994 tenía 43 años de edad;

(ii) que sólo acredita afiliación y cotizaciones al ISS a partir de octubre de 1996 y, (iii) que cotizó un total de 518,57 semanas durante toda la vida laboral. Pues bien, el problema jurídico se contrae a determinar si para ser beneficiario del régimen de transición contemplado por el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse.

Al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CJS SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada recientemente en fallos CSJ SL9965-2015 y CSJ SL10483-2015, frente al mismo tópico hoy debatido y dentro de un proceso seguido contra el mismo demandado, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de 7transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

(Resaltado fuera del texto original). En esas condiciones, reitera la Sala que el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De ahí que, para que se aplique el régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó. Por último, las sentencias que cita el recurrente no resultan aplicables, por cuanto, lo que en ellas se señaló es que para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, no es necesario tener la afiliación vigente.

Situación diferente a la exigida por el juez de apelaciones, pues su decisión estuvo fundamentada en que para ser beneficiario de la transición debía contar un régimen pensional aplicable con anterioridad a la entrada en rigor de la mencionada ley. De ahí que le asiste razón a la réplica al señalar que el recurrente confunde la exigencia de contar con un sistema pensional anterior para acceder al régimen de transición, con que no es necesario que para la fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema de pensiones (1° de abril de 1994) esté cotizando.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión –dada la vía escogida por el censor- y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de agosto de 2011, en el proceso ordinario adelantado por TERESA DEL NIÑO JESÚS FLÓREZ DE CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 2