CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46466 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5886-2016 Radicación n.° 46466 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Dieciséis de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 15 de marzo de 2010, en el proceso seguido por GILDARDO PULGARÍN CASTRILLÓN en nombre propio y en representación del menor ROBINSON PULGARÍN CASTRILLÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante en nombre propio y en representación de su hijo, instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañera permanente María Gemma Castrillón Gallego.

De igual modo, solicitó el pago de las mesadas adeudadas, los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993 o, en subsidio la indexación, y las costas procesales. Fundamentó esas pretensiones en que convivió con la señora María Gemma Castrillón Gallego hasta la fecha de su muerte que tuvo lugar el 18 de enero de 2008; que la mencionada estuvo afiliada a los riesgos de IVM en el Instituto de Seguros Sociales; que en la unión marital procrearon al menor Robinson Pulgarín Castrillón, quien nació el 18 de marzo de 1991; que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la entidad accionada, empero, ésta se la negó mediante Resolución n. 022674 de 2008 bajo el argumento de que la afiliada fallecida no dejó acreditado el requisito de fidelidad; que la causante cotizó un total de 149 semanas en los tres años anteriores al momento del fallecimiento y un total de 306 semanas en toda su vida laboral (fls. 19-28).

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó la afiliación de María Gemma Castrillón Gallego a los riesgos de IVM, la fecha de su fallecimiento y que le negó la pensión de sobrevivientes a los demandantes porque la afiliada fallecida no cumplía con el requisito de fidelidad, específicamente por cuanto dejó una fidelidad al sistema del 17.37% al haber cotizado 306 semanas desde la fecha en que cumplió 20 años y aquella en la que falleció (fls. 53-60).

En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de aplicar el criterio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, improcedencia del art. 141 de la L. 100/1993, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en constas, prescripción, compensación y pago (fls. 53-60).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín – Piloto de Oralidad, mediante fallo del 22 de octubre de 2009, dispuso:

PRIMERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales para que […] reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a favor del señor Giraldo Pulgarín Castrillón, en calidad de compañero permanente de la causante señora María Gemma Castrillón Gallego, en un monto del 50% del valor de la misma, a partir del 18 de enero de 2008, incluyendo en el pago las mesadas adicionales con todos los reajustes e incrementos de ley.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales para que […] reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a favor del señor Robinson Pulgarín Castrillón, quien acreditó ser estudiante, en calidad de hijo de la causante señora María Gemma Castrillón Gallego, en un monto del 50% del valor de la misma, a partir del 18 de enero de 2008, incluyendo en el pago las mesadas adicionales con todos los reajustes e incrementos de ley, hasta tanto este joven continúe acreditando estar cursando estudios, caso en el cual, se pagará la pensión de sobrevivientes a que se condena, hasta que cumpla los 25 años de edad.

Se aclara que cuando se llegue al cumplimiento de la condición resolutoria antes dicha, el porcentaje de la pensión en un 50% que va a empezar a percibir Robinson Pulgarín Castrillón, se acrecerá en ese mismo porcentaje a favor del señor Giraldo Pulgarín Castrillón, quedando entonces el monto del valor de esa mesada pensional a que tenga derecho en ese porcentaje del ciento por ciento (100%) y hasta el momento en que se extinga legalmente el derecho a percibir esa prestación.

TERCERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales para que […] reconozca y pague las siguientes sumas de dinero por concepto de pensión de sobrevivientes así: a) La suma de cinco millones ochocientos treinta y dos mil seiscientos noventa y un mil pesos ($5.832.691), a favor del señor Giraldo Pulgarín Castrillón, que corresponde al retroactivo liquidado entre las fechas del 18 de enero de 2008 hasta el 30 de octubre de 2009 incluyendo las mesadas adicionales. b) La suma de cinco millones ochocientos treinta y dos mil seiscientos noventa y un mil pesos ($5.832.691), a favor del señor Robinson Pulgarín Castrillón, que corresponde al retroactivo liquidado entre las fechas del 18 de enero de 2008 hasta el 30 de octubre de 2009 incluyendo las mesadas adicionales.

CUARTO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales para que […] en el término de 15 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a realizar el cumplimiento de la misma profiriendo acto administrativo en el cual se reconozca la pensión de sobrevivientes en la forma ya ordenada en los numerales anteriores incluyendo el pago del retroactivo, además ordenando la inclusión en la nómina de pensionados para los pagos respectivos a que tienen derecho los aquí demandantes […], todo ello, si no los incluye en la nómina a partir del 01 de noviembre del año 2009, deberá entonces en ese acto administrativo, actualizar el retroactivo hasta la fecha en que se cumpla con esta providencia.

QUINTO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales para que […] continúe reconociendo y pagando la pensión de sobrevivientes en la forma que se ha establecido, a partir del 01 de noviembre del año 2009 en el entendido que la liquidación del Despacho se hizo hasta el 30 de octubre de 2009, incluyendo las mesadas adicionales y con los reajustes e incrementos de ley de la misma y en las proporciones que ya se dijo en esta parte resolutiva.

SEXTO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales […] a pagar intereses moratorios sobre cada mesada pensional reconocida a los demandantes señores […] a partir del 1º de junio de 2008 cuando se causa la mora de la mesada pensional del mes de mayo del año 2008, y a partir del 1º de julio de 2008 cuando se genera la moratoria de esa mesada pensional que se causó en el mes de junio de 2008 y así sucesivamente a “…la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago…”, de acuerdo a lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SÉPTIMO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales […] a indexar el retroactivo de la mesada pensional a favor de los aquí demandantes aplicando la fórmula ya aludida en este proveído y por tratarse de una prestación periódica liquidando como allí se explicó, desde el dieciocho (18) de enero de 2008, hasta el veintiocho (28) de mayo de 2008, explicando que los trece días de la pensión de sobrevivientes del mes de enero de 2008 se deben indexar a partir del primero de febrero de 2008 y hasta la fecha en que se realice el pago, la pensión de sobrevivientes causada a favor de los demandantes del mes de febrero del año 2008, se debe indexar a partir del primero de marzo del año 2008 hasta la fecha en que se realice el pago y así sucesivamente incluyendo las mesadas adicionales, terminando que la mesada de mayo del año 2008 ya no se debe indexar, porque sobre esa ya se han causado intereses moratorios a partir del primero de junio del año 2008, es decir, la última mesada que se va a indexar es la del mes de abril del año 2008, a partir del primero de mayo del mismo año, y hasta la fecha en que se realice el pago.

OCTAVO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales para que […] pague las costas del proceso a favor de los aquí demandantes en un ciento por ciento (100%) del valor de las mismas, en el entendida que le corresponde el 50% de ellas al señor Giraldo Pulgarín Castrillón y el otro 50% restante al señor Robinson Pulgarín Castrillón por lo ya dicho en esta decisión.

NOVENO: DECLARAR Y DAR POR NO PROBADAS las excepciones denominadas como “1) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, 2) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE APLICAR EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL DE LA CONFICIÓN MÁS BENEFICIOSA, 3) IMPROCEDENCIA DEL ARTÍCULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993, 4) IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS, 5) IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, 6) PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO, 7) PAGO, por lo ya dicho en la parte motiva de este proveído.

DÉCIMO: DAR POR PROBADA PARCIALMENTE la excepción denominada COMPENSACIÓN en el entendido que los aquí demandantes recibieron una indemnización sustitutiva por valor de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($357.778) que recibieron los demandantes […] suma de dinero que puede compensar el Instituto de Seguros Sociales al momento de pagar la condena fulminada en este proveído, y para ello se autoriza para que descuente el valor cancelado del retroactivo y el monto por concepto de indemnización sustitutiva, por lo ya dicho en este juzgamiento.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del Instituto demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado «en cuanto ordenó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los demandantes, la indexación de su retroactivo y el pago de las costas procesales»; y la revocó «en cuanto condenó al pago de intereses moratorios».

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal consideró con fundamento en la sentencia C-556/2009 de la Corte Constitucional, que el requisito de fidelidad de cotización al sistema general de pensiones previsto en el art. 12 de la L. 797/2003, no se ajustaba al ordenamiento constitucional por contrariar el principio progresividad y no regresividad y, en consecuencia, el I.S.S. no podía condicionar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al cumplimiento de ese requisito.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la administradora accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, se le absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos que oportunamente fueron replicados y que la Corte procede a resolver conjuntamente, por estar dirigidos por la misma vía, denunciar idéntico elenco normativo, valerse de similares argumentos y perseguir un fin común. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, le atribuye a la sentencia impugnada la violación del artículo 45 de la L. 270/1996, en relación con el art. 48 de la misma y con el art. 241 de la C.P., lo que condujo a la aplicación indebida del art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el art. 12 de la L. 797/2003.

En sustento de su acusación refiere que al tenor de lo dispuesto en el art. 45 de la L. 270/1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario. De modo que, si la afiliada murió en enero de 2008, cuando todavía no se había retirado del ordenamiento jurídico el requisito de fidelidad al sistema, mal hizo el Tribunal en conceder la prestación solicitada a sabiendas que la afiliada fallecida no cumplía con dicho requisito para la época en que esa norma se encontraba vigente.

VII. CARGO SEGUNDO En esta acusación orientada por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, el recurrente le endilga a la sentencia impugnada la violación de las disposiciones reseñadas en el primer cargo, bajo los mismos argumentos. VIII. RÉPLICA Luego de transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 7 jun. 2008, rad. 32681 de esta Sala de la Corte y del fallo T-609/2003 de la Corte Constitucional, la parte opositora señala que el requisito de la fidelidad debe ser inaplicado.

IX. CONSIDERACIONES Esta Corporación de manera reiterada ha sostenido que el requisito de fidelidad al sistema, estipulado en el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993. Lo anterior, justifica la decisión de los juzgadores de instancia de apartarse de esta exigencia legal por resultar patentemente contraria a la Constitución, específicamente al principio de progresividad y no regresividad Ahora bien, al acoger una decisión en tal sentido, los juzgadores en manera alguna le imprimieron efectos retroactivos a la sentencia C-556/2009 de la Corte Constitucional, sino que lo que hicieron fue inaplicar en el caso en concreto el requisito de fidelidad para con el sistema general de pensiones, por resultar incompatible con las normas constitucionales.

Sobre esta puntual temática, en sentencia CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, la Corte adoctrinó: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad. Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las […] generaciones» (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del «contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua» amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..>.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo”.

Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.

Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo: «(…) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos».

En este orden de ideas, se tiene que el sentenciador de segundo grado no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por consiguiente, los cargos deben ser desestimados. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000).

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de marzo de 2010, por Sala Dieciséis de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso seguido por GILDARDO PULGARÍN CASTRILLÓN en nombre propio y en representación del menor ROBINSON PULGARÍN CASTRILLÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 7