Radicación n.° 58320 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL588-2018 Radicación n.° 58320 Acta 06 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por NERY DE JESÚS BUELVAS DE LA ESPRIELLA en nombre propio y representación de su menor hija S.P.E.B, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería el 26 de marzo de 2012, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, la actora en nombre propio y representación de su hija, solicitó se declarara que en su condición de cónyuge e hija del asegurado Guillermo Manuel Esperilla Vergara (q.e.p.d.), les asistía derecho a la pensión de sobrevivientes en aplicación del parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y de consiguiente, se condenara al ISS a reconocerles las mesadas pensiones a que haya lugar debidamente indexadas a parir del 10 de diciembre de 2007, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que con el asegurado Guillermo Manuel Esperilla Vergara (q.e.p.d.) contrajo matrimonio el 22 de febrero de 1975, con quien convivió hasta el 10 de diciembre de 2007, cuando falleció por causas comunes; que dentro de dicha unión procrearon a su hija S.P.E.B, quien a la fecha de promover la acción era menor de edad; que dependían económicamente del causante; que su cónyuge cotizó al ISS como dependiente de diferentes empleados desde el 15/11/1973 hasta el 31/12/1991 un total de días de 7090, equivalentes a 1,012 semanas aproximadamente, las cuales superaban las mínimas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que el 8 de mayo de 2008, se presentaron al ente demandado solicitándole la pensión de sobrevivientes, petición que fue resuelta negativamente mediante Resolución n.º 021706 de 2008, con fundamento en que « el causante no había cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años a la ocurrencia de su muerte tal y como lo exige la norma que se encuentra vigente (Art. 12 de la Ley 797 de 2003, modificatoria del Art. 46 de la Ley 100 de 1993» pues «[…] solo contaba con 3 semanas en ese periodo de tiempo, a pesar de tener 930 semanas en toda su vida laboral y una fidelidad al sistema del 50.82%%»; que en su defecto, les fue concedida la indemnización sustitutiva sin tener en cuenta que si el fallecido se hubiese pensionado por vejez con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, le hubiere bastado 1000 semanas en cualquier época, o 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima es decir, entre los 40 y los 60 años de edad, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de lo que se deduce que las semanas que este cotizó al sistema de pensiones son suficientes 1012 para financiar la pensión de vejez, y con mayor razón para financiar la pensión de sobrevivientes, para la que solo bastaban 50 semanas en los últimos tres (3) años anteriores a su fallecimiento; que el último salario con el que efectuó aportes fue la suma de $89.070 pesos y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del asegurado, la reclamación pensional, la resolución que la negó y sus argumentos, así como la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de inexistencia de causa legal, carencia del derecho, cobro de lo no debido, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 22 de junio de 2011, y con ella el juzgado resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […] a pagar a: NERY DE JESÚS BUELVAS DE LA ESPRIELLA, […] en su calidad de cónyuge supérstite, de quien en vida respondía al nombre de GUILLERMO MANUEL ESPRIELLA VERGARA, y a su hija S.P.E.B., la pensión de sobrevivientes en cuantía del salario mínimo legal vigente, y en un 50% para cada una, a partir del 10 de diciembre de 2007, con los incrementos de ley y las mesadas adicionales de conformidad a lo normando en el ACTO LEGISLATIVO 001 DEL 2005; lo anterior, en un 50%, para cada una de ellas.

La pensión de sobrevivientes a la hija S.P.E.B., se pagará por el ISS, hasta el 5 de agosto de 2010, fecha en que cumplió los 18 años de edad, o hasta los 25 años, en el evento que acredite ante el ISS, que cursa o cursó estudios, o que está inmersa dentro de los requisitos de ley, para ser beneficiaria de esa prestación económica hasta la última edad señalada, en armonía con lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la demandante, los intereses moratorios desde el 1 de agosto del 2008, por los 22 días del mes de julio del mismo año, a partir del 1 de septiembre para la mesada de agosto del 2008, y así sucesivamente, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: ABSOLVER AL ISS, de la indexación reclamada.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por lo ya manifestado.

QUINTO: COSTAS a la parte demanda […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Montería, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo, y en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda. Dejó a cargo de la demandante las costas de las dos instancias.

El tribunal destacó que esta Corporación era clara «al indicar que el principio de la condición más beneficiosa se traduce en una regla exceptiva, si el derechohabiente supera las exigencias normadas en el Acuerdo 049 de 1990, precisamente porque el salto legislativo a la ley 100 de 1993, al prever requisitos menos exigentes a los consagrados en la institución jurídica anterior, sitúan al interesado en una situación más favorable; en esa línea, si aquel satisface de cara a la mutación sorpresiva de la expectativa legitima creada en una nueva norma precedente», pues en ese sentido se había pronunciado entre otras, en las sentencias de casación con radicación 35598 de 2009, 39790 de 2010, y 46556 de 2011.

Afirmó que por regla general, la norma que debía aplicarse para efectos de resolver sobre la pensión de sobrevivientes, era la vigente al momento de la muerte del asegurado, pauta que se generó a partir de la Ley 100 de 1993, por lo que no tenerla en cuenta amenazaría el sistema y tota la filosofía constitucional que la acompaña, por manera, que tal como lo advertía el ISS en el recurso de alzada, en el caso de la actora debía tener plena observancia la Ley 797 de 2003, en tanto la aplicación del a quo respecto del principio de la condición más beneficiosa, «desbordó su marco de acción, al desplegar una búsqueda exhaustiva en cada legislación determinadora del derecho, para lograr su otorgamiento, no pudiendo hacerlo».

En ese orden, al salir avante la tesis del ente demandado, atinente a la no aplicabilidad de la teoría de la “ condición más beneficiosa ”, en el caso sub lite, se imponía a dicha Sala examinar la configuración o no de los presupuestos fácticos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, labor de la que concluyó que no se encontraban estructurados, pues según el documento de folio 47, (reporte de semanas cotizadas) certificaba que solo « (0.14) semanas» fueron contribuida dentro de los «tres años anteriores al fallecimiento, al tener dejación en el aporte desde el 2004», por lo que concluyó que no se encontraban estructurados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, confirme la del a quo y se sirva disponer lo relativo a las costas del proceso. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicado, que se decidirán a continuación: VI.

CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993. Y la aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003, y 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, advierte que esta por fuera de cualquier discusión que en el presente caso no opera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como tampoco la aplicación de la Ley 100 de 1993, en su versión original por el principio de progresividad; sin embargo, lo que no comparte con el tribunal es el alcance que le dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual contempla varias hipótesis para que los causahabientes accedieran al derecho pensional solicitado, «valga decir, las 50 semanas y la fidelidad (ya declarada inexequible), pero también la que se acaba de transcribir, haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media[…]».

Señala que cuando la norma se aludía a que el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, que exige como densidad mínima de aportes 500 semanas para acceder a una pensión de vejez, sin que se debiera entender, «estar en transición», pues no de otra manera se entiende que se refiera a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o a la devolución de saldos, eventos en los cuales lo que dice también literalmente, «los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen derecho a la pensión ».

En ese orden, no era pertinente exigir « la fecha de nacimiento del asegurado, para ver si está en transición por la edad o tiempo de servicios, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de las altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que aquel con el cual se venía condenado a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el transito legislativo», de manera que es evidente el yerro interpretativo del tribunal, además de que desconoció los fines y objetivos de la pensión de sobrevivientes, el cual tenía como norte la protección del núcleo familiar del asegurado o pensionado fallecido.

Luego, agrega: TESIS DE LA CORTE Y SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN. Aunque la Corte ha asentado la tesis jurisprudencial en el sentido que las 500 semanas que aporta el asegurado fallecido debieron haber sido aportadas por el asegurado fallecido en los 20 años anteriores al deceso, considero que ello no fue lo que consignó la norma en comento, porque en esa disposición no se habló de que el asegurado estuviere en transición, ni que tuviese las 500 semanas en los últimos 20 años al deceso y menos en los 20 antes de las edades mínimas establecidas en la Ley, porque, se insiste, si así fuere, se trataría de un derecho adquirido que haya (sic) tutela en el artículo 58 de la Constitución Política como un derecho adquirido transmisible a sus causahabientes.

Así las cosas, no es pertinente aquí, en estos casos, pedir la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de la altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido) mínimas para acceder a una pensión en el Acuerdo 049 de 1990.

Por lo anterior, solicito de la Corte rectificación de la tesis doctrinaria contenida entre otras en la sentencia que a continuación se trascribirá y que ha sido el precedente de las sentencias emitidas en casos similares al de autos. Sobre esta temática se pronunció la Corte en sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación interna No. 37951, en que se reitera lo dicho en las de radicación 42.628 y 43218, entre otras [ ].

Colofón de lo dicho, es mi solicitud de que se CASE la sentencia gravada y se proceda como se pidió al fijar el alcance de la impugnación. Finaliza el cargo con las consideraciones que, a su juicio, debe observar la Corte una vez casada la sentencia. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por infracción directa « (por falta de aplicación o rebeldía contra el precepto según reiterada jurisprudencia de esta Sala) el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C.N». En la demostración del cargo, al igual que en el anterior, deja por fuera de cualquier discusión que en el presente caso no opera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y además, que el asegurado no tenía 50 semanas en los tres (3) años anteriores a su deceso. Y a los argumentos expuestos en el desarrollo del cargo, agregó que el tribunal «echo de menos el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003», que posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado hubiere cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

VIII. RÉPLICA Afirma que en ningún yerro incurrió el tribunal, por cuanto resolvió el asunto a la luz de la ley vigente para la fecha del deceso de señor Esperilla Vergara, y al criterio jurisprudencial asentado por esta Sala de casación al respecto. Además de que tampoco había lugar a aplicar el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto al relatar el inciso 1 de la mencionada disposición, que el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento» se estaba refiriendo a las 26 semanas que exigía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y no como lo entendía la censura al Acuerdo 049 de 1990.

IX. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica de los cargos, no se discute por la censura los supuestos fácticos establecidos por el tribunal, en cuanto que el asegurado Guillermo Manuel Esperilla Vergara (q.e.p.d.) falleció el 10 de diciembre de 2007, y que cotizó en los tres últimos anteriores a su deceso 0.14 semanas. Bajo ese contexto debe advertirse que el sentenciador no incurrió en los yerros jurídicos que se le imputan en el primer cargo, pues de manera reiterada tiene definido esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe dirimirse con la norma vigente al momento del fallecimiento del asegurado, en el caso concreto, bajo la Ley 797 de 2003, sin que sea posible buscar hacia el pasado una norma que hubiera regulado la prestación y que se acomodara a una situación fáctica en particular en cuanto a la densidad de cotizaciones exigidas, como lo pretende la censura.

En cuanto a la segunda acusación, es cierto que el tribunal no tuvo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 12 de la mencionada ley, lo que conllevaría a que en esta parte, resultaría fundada, en tanto el asegurado nació el 6 de noviembre de 1952, por lo que al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1994.

No obstante, al proveer en instancia se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pues la Corte encontraría que en los 20 años anteriores a su fallecimiento, el causante cotizó 283.4258 semanas, sin haber demostrado, asimismo, que hubiera cotizado 1000 en cualquier tiempo. Para lo anterior, y frente a planteamientos similares a los aquí expuestos, La Corte ha respondido con amplitud esas inquietudes, como puede verse, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15262-2017, del 13 de septiembre de 2017, rad. 58773, en la que así razonó: La Ley 797 de 2003, reformó algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, además de que adoptó unas previsiones sobre los regímenes especiales exceptuados.

Una de las disposiciones que de la Ley 100 de 1993 reformó, fue el artículo 33, precepto que en su redacción inicial estableció los requisitos para obtener la pensión de vejez, que fueron modificados por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La Ley 100 de 1993, creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y en materia de pensiones implementó uno nuevo con distintos regímenes, entre ellos, el Régimen solidario de prima media con prestación definida.

Para aminorar el impacto negativo frente a algunas personas que estaban cerca de obtener su beneficio jubilatorio y que pudieran ser afectados con las nuevas disposiciones, creó un régimen de transición que desarrolló en su artículo 36, con el que permitió a dichas personas que se pensionaran bajo el amparo de la legislación anterior, pero únicamente en cuanto a densidad de cotizaciones o tiempo de servicio, monto y edad, salvo lo relativo al ingreso base de liquidación para llegar al monto, conforme lo ha dicho de manera reiterada esta Sala al fijar los alcances interpretativos de dicho precepto.

Ahora, si se pregunta acerca de cuál era el sistema de prima media con prestación definida que existía antes de la Ley 100 de 1993, en su contenido original, la respuesta es obvia: todo el sistema pensional legal que regía hasta ese entonces, que para el caso de los trabajadores particulares, era el Acuerdo 049 de 1990. Pero si ese interrogante se hace desde la perspectiva de la Ley 797 de 2003, la respuesta es también obvia: si el artículo 9 de dicha ley modificó los requisitos para acceder a la pensión de vejez que inicialmente regulaba el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el sistema de prima media anterior al de la Ley 797 de 2003, era justamente el de la Ley 100 de 1993.

No podía ser el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, porque ya había sido derogado por la última ley mencionada. Precisamente, siguiendo el propósito y la filosofía de la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, la Corte, al interpretar los alcances del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, permitió a los causahabientes de un asegurado que fallece, acceder a la pensión de sobrevivientes bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, siempre y cuando fuera el fallecido beneficiario del régimen de transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La razón es unívoca: si ese asegurado podía pensionarse de acuerdo con la legislación anterior, una nueva normativa no podía privar de manera abrupta a sus beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Es decir, extendió el radio de acción del artículo 36 a sus beneficiarios en cuanto a la mencionada prestación. Pero no ha dispuesto, y no puede hacerlo, que el Acuerdo 049 de 1990 siga manteniendo sus efectos jurídicos generales e indeterminados en el tiempo.

Así las cosas, cuando el parágrafo del artículo 12 de la ley 797 de 2003, se refiere al régimen de prima media, esté régimen es el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no el que regulaba el Acuerdo 049 de 1990. De todos modos, conviene traer a colación que sobre el régimen de prima media a que hace alusión el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte se pronunció en el mismo sentido en la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, cuyas orientaciones ha reiterado en oportunidades posteriores.

No hay lugar a costas en casación, por cuanto el segundo cargo resultó fundado, aunque inane para desquiciar la sentencia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería el 26 de marzo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NERY DE JESÚS BUELVAS DE LA ESPRIELLA en nombre propio y representación de su menor hija S.P.E.B., contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 SCLAJPT-10 V.00 15