SL587-2022 — Corte Suprema

SL587-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Decreto 2071 de 2015Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De entrada, la Sala no estima razonable que el ad quem condicionara la ineficacia a la existencia de una expectativa pensional concreta. Esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida, no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020). Lo relevante, ha insistido, es la falta de información y asesoría de los efectos del cambio de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En no pocas oportunidades, se ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo reiteró la Sala en proveído CSJ SL373-2021: "En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Igualmente, la Sala ha insistido que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional “debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)” (CSJ SL3199-2021). Esto, por cuanto en criterio de la Corte, la respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como señal de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, dando a conocer sus beneficios e inconvenientes, así como las consecuencias del traslado de régimen pensional Tesis: «Además de lo explicado en sede extraordinaria, cumple reiterar que Porvenir S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certeza y veraz a la demandante». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de los fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS en el mes de febrero de 1997, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: "En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. [...] Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. [...] En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «Es oportuno enfatizar que a la AFP incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, “a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo cual implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió del régimen de prima media con prestación definida y se deben devolver al sistema todos los valores recibidos por concepto de cotización y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir a la demandada con cargo a sus propios recursos Tesis: «Pues bien, desde la contestación a la demanda, Porvenir S.A. adujo que, a través de sus asesores comerciales, brindó a la promotora del juicio orientación necesaria para efectuar el cambio de régimen, en los términos exigidos por la ley. Sostuvo que fue en ese contexto que aquella suscribió el formulario de vinculación. A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar a la demandante, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: "[…] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima". Así las cosas, se revocará el fallo del a quo, para declarar la ineficacia del traslado efectuado el 8 febrero de 1997 (fl. 121) y condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, junto con los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, las comisiones y los gastos de administración cobrados a la actora, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos. Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo -reseña jurisprudencial- Tesis: «Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. En cuanto a la de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. A diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «Entonces, emerge paladino que el juez de la apelación también se equivocó al resolver el litigio desde el prisma de las nulidades sustanciales por vicios del consentimiento. En cambio, le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen: "De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019)"».

I\ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caución Laboral Sala de Deseeneedlón N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL587-2022 Radicación n.° 87132 Acta 7 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NOHORA HELENA CRUZ PINILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 8 de mayo de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES La recurrente llamó a juicio a las entidades aludidas para que se declarara nulo el traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS); en consecuencia, se declarara vigente su afiliación a Colpensiones, y se ordenara transferir los SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87132 aportes realizados en el RAIS al RPM, con «todos sus frutos e intereses».

En subsidio, pidió se declarara que estuvo afiliada al RPM sin solución de continuidad (fls. 10 a 28). Solicitó condenar a Colpensiones a recibir y verificar que Porvenir S.A. allegó en su totalidad los anteriores valores; así mismo, pidió se ordenara actualizar la historia laboral, teniendo en cuenta el detalle de la devolución de aportes que efectúe el RAIS.

En subsidio y, si Porvenir S.A. se oponía a las pretensiones principales, impetró el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme lo preceptuado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Informó que nació el 9 de septiembre de 1960, y el 9 de diciembre de 1980, se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS). Que el 19 de septiembre de 1989, actualizó su afiliación en el ISS con su actual empleador Bolsa Mercantil de Colombia S.A.S., y para 1997 sumaba un total de 428.43 semanas cotizadas.

Relató que entre los meses de enero y febrero de 1997, acudieron a las instalaciones de dicha sociedad asesores de Porvenir S.A. con el propósito de adelantar afiliaciones y traslados al RAIS. Que recibió una asesoría «deficiente y sesgada», en tanto el área comercial de esa entidad omitió informar datos trascendentales del RAIS, de cara a las condiciones más favorables con relación al RPM.

Manifestó que si bien, el 8 de febrero de 1997 diligenció el formulario único de afiliación No. 859830, el reporte de SCLAPT-10 V.00 2 12 Radicación n.° 87132 semanas efectivamente cotizadas a Porvenir S.A., da cuenta de que su pertenencia al RAIS se hizo efectiva a partir del 1 de marzo siguiente. Que con la conducta engañosa del asesor comercial de Porvenir S.A., se vulneraron leyes, decretos y circulares expedidas por la Superintendencia Financiera.

Que Porvenir S.A. no le brindó asesoría veraz y eficaz sobre el valor de la mesada, ni estudió o analizó de manera especifica su futuro pensional; luego, ello trajo consigo una merma sustancial en el monto de la prestación por vejez. Señaló que en aras de obtener el traslado de régimen, el asesor de Porvenir S.A. no lo ilustró sobre las diferencias entre uno y otro, ni las proyecciones del monto de la prestación; que lo único que le informó era que el RPM, administrado por el ISS iba a desaparecer, que en el RAIS podía pensionarse a cualquier edad, y en mejores condiciones económicas; además, podía disponer del dinero que le representaba su bono pensional cuando quisiera, y el valor de la mesada en Porvenir S.A. sería superior al que pudiera percibir en Colpensiones.

Por ello, dijo, el traslado de régimen debía declararse ineficaz, pues era evidente que su decisión no fue libre, consciente, espontánea, voluntaria e informada. Anotó que el 19 de febrero de 2016, solicitó a Porvenir S.A. declarara nula la afiliación y trasladara al RPM los valores de su cuenta de ahorro individual; empero, no obtuvo respuesta favorable.

Que en respuesta a la petición radicada el 14 de junio siguiente, la AFP en cita informó a través del oficio TN: 8917473 de 5 de julio de 2016, que la simulación SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87132 pensional que adelantó arrojó que para la fecha en que la actora cumpliera 57 arios de edad, recibiría una mesada pensional en el RAIS por valor de $2.576.700, y en el RPM por la suma de $7.860.600.

Destacó que lo anterior, confirmaba el «desequilibrio económico entre los dos regímenes» de más del 200 % del monto de su pensión. Indicó que no fue informada sobre la posibilidad de retornar al RPM, según lo estipuló el numeral 4 de la circular externa 01 de 2004, expedida por la Superintendencia Financiera. Que el 15 de marzo de 2018, solicitó a Colpensiones el traslado de régimen, pero esta adujo que estaba a 10 o menos arios de cumplir la edad de pensión. Colpensiones se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, caducidad, prescripción, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, y «NO PROCEDENCIA AL PAGO DE COSTAS EN INSTITUCIONES ADMINISTRADORAS DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ORDEN PÚBLICO».

Admitió la fecha de nacimiento, la afiliación al ISS y el número de semanas allí cotizadas hasta 1997, la reclamación presentada el 15 de marzo de 2018 y la respuesta negativa. Dijo que lo demás no le constaba, por tratarse de situaciones que involucraban únicamente a la demandante, y que debían probarse (fls. 61 a 83). Porvenir S.A. se resistió a las peticiones dirigidas en su contra, y propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, inexistencia SCIA1PT-10 V.00 4 )3 Radicación n.° 87132 del perjuicio alegado, ausencia de responsabilidad atribuible a mi representada, compensación y buena fe.

Aceptó la visita que sus asesores comerciales realizaron en los meses de enero y febrero de 1997, la información que suministraron, la solicitud de 19 de febrero de 2016 y su negativa a acceder a ella, la petición de 14 de junio de 2017, y los datos que arrojó la simulación pensional (fls. 97 a 117). En su defesa, argumentó que sus funcionarios siempre han brindado asesoría e información completa sobre los productos y servicios que Porvenir S.A. ofrece, las diferencias entre ambos regímenes, las implicaciones en relación con el régimen de transición y la opción legal de retracto, con el fin de que los reales y potenciales afiliados tomen la decisión más conveniente.

Por ello, dijo, la afiliación de la actora al RAIS era válida, como quiera que la solicitud de vinculación la hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, previo asesoramiento sobre las implicaciones de su decisión. Arguyó que la actora no tenía una expectativa legítima de pensionarse, toda vez que no era beneficiaria del régimen de transición, menos estaba cerca a satisfacer los requisitos de la norma vigente, pues para la fecha en que se hizo efectivo el traslado al RAIS, esto es, el 1 de abril de 1997, contaba 37 arios de edad y 428.43 semanas; luego, cualquier régimen para ese momento le podía ser favorable.

Afirmó que según el concepto emitido por la Superfinanciera el 29 de diciembre de 2015, las AFP no debían realizar proyecciones pensionales en dicha época, pues tal obligación nació con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015. SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87132 Calificó inadmisible la anulación de la afiliación de la accionante a Porvenir S.A. luego de pasados 20 arios, luego de que la afiliada se percató de que «no logró el objetivo fijado al momento de la afiliación», dado que la edad y el monto de la mesada dependen exclusivamente del asegurado.

Adujo que no fue falsa, ni engañosa la información suministrada a la accionante, dado que podía obtener una mesada igual o más alta que en el RPM, en tanto puede planear y ahorrar el monto que previamente haya calculado de su mesada. Sostuvo que no era válido comparar las mesadas que la promotora del litigio obtendría en cada régimen, para con ello colegir que el RAIS es desventajoso, toda vez que la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes independientes, que cuentan con funcionamiento, características y beneficios diferentes.

Añadió que las administradoras desplegaron campañas de difusión para informar de la posibilidad de retornar al RPM. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de diciembre de 2018, el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C. absolvió a las accionadas de las pretensiones y gravó con costas a la demandante (fls. 142 Cd, 143 a 145).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La actora apeló y el Tribunal confirmó la decisión del a quo (fls. 150 Cd, 157 y 157 vto). SCLAJPT-10 V.00 6 tkl Radicación n.° 87132 Tras memorar que la Ley 797 de 2003, estipuló una permanencia mínima en cada régimen de 5 arios, con la restricción de que a quien le faltare 10 o menos arios para adquirir la pensión de vejez, no le era permitido trasladarse de régimen, señaló que mediante sentencia CC C-1024-2004, se garantizó el retorno al RPM a los beneficiarios del régimen de transición que tenían 15 arios de servicios al 1 de abril de 1994 (CC-C-789-2002).

Expuso que en proveídos CSJ SL, rad. 33083 y CSJ SL, rad. 31989 -sin fecha-, se adoctrinó que las Administradoras debían brindar a los afiliados información suficiente y veraz sobre las consecuencias del traslado de régimen, «no en todo momento, sino cuando se hace referencia a la existencia de una expectativa legítima». Que las obligaciones generales y especiales que recaen en cabeza de los fondos de pensiones, como el deber de información (artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994), «se suplen con las previsiones que como bien fueron narradas en la suscripción del formulario son libres, espontáneas y sin presiones»; con ello, dijo, la actora aceptó que fue enterada de «los aspectos de este».

Advirtió que no siempre que se pretende la ineficacia del traslado, debe darse una respuesta positiva a favor de quien se limitó a indicar que no fue informado, pese a que suscribió un documento en sentido contrario. Añadió: Y es que realmente surgen una serie de interrogantes para esta Sala de Decisión en el presente asunto, ¿cuales son? ¿Que tipo de nocivo (sic) puede producirse [a] un accionante que contaba con 36 arios, había cotizado solo 48.46 semanas (sic), sumado a SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 87132 que suscribe un documento de afiliación y de reasesoría que fue aceptado, y así es indicado en el interrogatorio de parte?, pues la respuesta al anterior interrogante no necesariamente debe ser negativa, de cara se insiste a la buena fe, seriedad y honestidad que debe predicar el extremo de toda relación contractual.

Realmente es preocupante la masividad de las presentes acciones que so pretexto de una presunta falta de información suficientes se pretende dejar sin efectos una decisión libre, voluntaria y por demás que la propia demandante acepta fue enterada. Desechó lo argumentado por la accionante, en cuanto la advertencia de que el ISS se iba a extinguir, dado que ello no aconteció. Afirmó que no se demostró que el traslado le hubiera ocasionado un perjuicio irremediable o pe hubiera viciado su consentimiento por falta de información, toda vez que para la fecha en que migró a Porvenir S.A., le restaban 19.9 arios para cumplir la edad, y solo contaba 428.43 semanas, de suerte que le restaban algo más de 871.57 semanas.

Pensar lo contrario, dijo, sería exigir a las AFP «un imposible, ¿cual es? Los salarios que permitían establecer un monto mayor en el RAIS para que pueda exigirse la proyección de una pensión». Aseveró que el supuesto vicio del consentimiento surgió luego de que la accionante cumpliera la edad que impidió el traslado, y que aquella partió de una información que Porvenir S.A. desconocía como lo era el valor de los salarios que iba a devengar entre 1997 y 2017.

Por ello, era imposible considerar que la entidad omitió realizar las proyecciones de la pensión, siendo que la Ley 100 de 1993 previó que los elementos para contar con ella «no son los últimos 10 años cotizados de la vida laboral o el tiempo total si fuese superior, pero que se insiste, desconocía Porvenir el objeto de suscribir SCLPJPT-10 V.00 8 15 Radicación n.° 87132 o que la demandante suscribiese el respectivo formulario».

Memoró que en providencia CSJ SL, rad. 47195 esta Sala ilustró que para declarar la ineficacia de traslado, era necesario probar una serie de supuestos fácticos, entre ellos, que la falta de información impida el acceso a la pensión. Lo anterior, concluyó, quedó demostrado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos, replicados en tiempo por Porvenir S.A. La Sala estudiará conjuntamente los dos primeros. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 48 y 335 de la Constitución Política; 90, 91 y 97 de la Ley 100 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y 1603 del Código Civil, «que constituyen el elenco normativo SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87132 utilizado en la fundamentación de la sentencia con Radicado 31989 de 09 de septiembre de 2008».

Arguye que el Tribunal erró en la hermenéutica que prodigó a los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, pues no restringen el deber de información a los casos en que se cumplen los requisitos para pensionarse. Que esta Sala de la Corte, no ha limitado la declaratoria de ineficacia,a estos eventos, ni a la presencia de una expectativa legítima, ni de beneficiarios del régimen de transición. Por el contrario, ha explicado que tal exigencia recae sobre todos los afiliados del sistema que ejercen el derecho a la libre selección del régimen pensional, al margen de la situación particular del afiliado.

Transcribe fragmentos de la sentencia CSJ SL1452-2019. Critica al ad quem por considerar que el deber de informar se satisfizo con la suscripción del formulario de traslado, pues ello no corresponde al espíritu develado en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, menos a las enseñanzas del fallo CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989. La Corporación adoctrinó que la leyenda alusiva a la suscripción libre, espontánea y sin presiones, no exonera a las AFP de suministrar información veraz y suficiente para que la decisión sea adoptada con pleno conocimiento.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por infracción directa de los artículos 97, numeral 1 y 98 del Decreto 663 de 1993; 13, literal b) y 272 de la Ley 100 de 1993, y 1604 del Código Civil. SCLAJPT-10 V.00 10 16 Radicación n.° 87132 Señala que si bien, el juez colegiado se ocupó de definir si la decisión del a quo estuvo ajustada, erró al ignorar las normas denunciadas, en especial el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, que preceptúa que la elección de régimen debe ser libre y voluntaria.

Que quien desconoce esto, se hará acreedor de la multa que impone el Ministerio del Trabajo y la ineficacia de la afiliación, en los términos del artículo 271, inciso 1 ibídem. Se duele de que el Tribunal desconociera los artículos 97, inciso 1, y 98 del Decreto 663 de 1993, que consagran el deber de las AFP de ofrecer la información necesaria y transparente, que permita al afiliado la escogencia de la mejor opción del mercado.

Arguye que el ad quem ignoró el artículo 1604 del Código Civil, relativo al deber de asesoría que facilite «el ejercicio de la libertad informada». Recuerda que esta Corporación en fallo CSJ SL4964- 2018, adoctrinó que a las AFP no les es permitido brindar cualquier tipo de información al momento del traslado, dada la necesidad de que los afilados entiendan, como mínimo, las características, diferencias, ventajas y desventajas de cada régimen, para que puedan dimensionar los efectos de su decisión. Aduce que la Corte Constitucional en proveído con radicación «1452 de 2019», también se pronunció sobre este tópico.

VIII. RÉPLICA Porvenir S.A. indica que bajo la intelección que la Corte SCLAWT-10 V.00 11 Radicación n.° 87132 Constitucional le dio al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en la sentencia CC C-1024-2004, resulta improcedente casar la decisión gravada, pues de hacerlo se incurriría en violación directa de los artículos 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Sostiene que los razonamientos de la censura no logran derribar las conclusiones del Tribunal, en cuanto a que no existió vicio en el consentimiento de la actora Le parece sorprendente y «repudiable» que después de tantos arios, la actora «con memoria prodigiosa» recuerde que no fue informada de las consecuencias del traslááo. Arguye que para el momento en que la demandante decidió cambiar de régimen, el que más le favorecía era el RAIS, dado el bajo número de aportes, el tiempo que le faltaba para satisfacer el requisito de la edad, y la incertidumbre de saber si en el futuro podía seguir cotizando.

Indica que en virtud del principio de que nadie puede crear sus propias pruebas, la actora no puede beneficiarse de su dicho, en cuanto a que el fondo de pensiones le proporcionó información insuficiente. Alude al contenido de la sentencia CSJ SL13989-2016, y afirma que fallo gravado conserva su doble presunción de legalidad, en tanto los cargos se dirigen por la senda jurídica, y este se fundó sobre sólidos cimientos de origen probatorio.

Cita el proveído CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36387, y esgrime que en ninguna equivocación incurrió el juez plural al colegir que las proyecciones que hacen las Administradoras tienen validez en el mismo día que se calculan, dada la variación en las tasas de mercado. SCLAJPT-10 V.00 12 )3 Radicación n.° 87132 IX. CONSIDERACIONES No fue controversial en las instancias, ni lo es en sede extraordinaria, que la demandante nació el 9 de septiembre szk 1960, no es beneficiaria del régimen de transición, cotizó 428.43 semanas en el régimen de prima media hasta el mes de febrero de 1997 y, en esta última fecha, suscribió los formularios requeridos para trasladarse del RPM al RAIS.

Conforme a los antecedentes recién compendiados, la Sala debe resolver si el juez colegiado se equivocó al estimar que la aplicación de la línea jurisprudencial en materia de declaratoria de ineficacia de traslado, está supeditada a la acreditación de una expectativa pensional concreta, y de un vicio en el consentimiento del afiliado, que no a la contemplación de la diligencia de la administradora de pensiones en el suministro de una asesoría veraz, oportuna y transparente al momento del traslado, en aras de la adopción de una decisión informada.

También, si erró al considerar que el formulario suscrito por la actora, hacía evidente la libertad y voluntariedad en el proceso de migración de un modelo a otro. De entrada, la Sala no estima razonable que el ad quem condicionara la ineficacia a la existencia de una expectativa pensional concreta. Esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida, no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 87132 amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020).

Lo relevante, ha insistido, es la falta de información y asesoría de los efectos del cambio de régimen pensional. En no pocas oportunidades, se ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo reiteró la Sala en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Igualmente, la Sala ha insistido que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de SCLAJPT-10 V.00 14 11 Radicación n.° 87132 nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Esto, por cuanto en criterio de la Corte, la respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. Entonces, emerge paladino que el juez de la apelación también se equivocó al resolver el litigio desde el prisma de las nulidades sustanciales por vicios del consentimiento.

En cambio, le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 87132 tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.

Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

E. -1 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado SCLAJPT-10 V.00 16 ig Radicación n.° 87132 antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Sin discutir el contenido del documento de afiliación adosado al expediente, es claro que la expresión de que la vinculación fue libre y voluntaria, no puede generar convicción del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.

Por lo expuesto, emerge evidente que el juzgador de alzada erró de la manera indicada por la censura, en la medida en que: i) le pareció obligatoria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la ineficacia del cambio de régimen pensional; ii) impuso a la demandante la carga de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada; y iii) le bastó la firma del formulario de afiliación para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado.

De lo que viene de explicarse, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto confirmó la absolutoria del a quo. Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo explicado en sede extraordinaria, cumple reiterar que Porvenir S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 87132 de migrar del segundo al primero. Así mismo, sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certeza y veraz a la demandante.

El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de los fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS en el mes de febrero de 1997, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en SCLAJPT-10 V.00 18 ?e Radicación n.° 87132 el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Hl Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues SCLA3PT-10 V.00 19 Radicación n.° 87132 de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Es oportuno enfatizar que a la AFP incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral, a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Pues bien, desde la contestación a la demanda, Porvenir S.A. adujo que, a través de sus asesores comerciales, brindó a la promotora del juicio orientación necesaria para efectuar el cambio de régimen, en los términos exigidos por la ley.

Sostuvo que fue en ese contexto que aquella suscribió el formulario de vinculación. A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar a la demandante, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por SCLA3FT-10 V.00 20 21 Radicación n.° 87132 tanto, deviene ineficaz.

En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: [ ] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Así las cosas, se revocará el fallo del a quo, para declarar la ineficacia del traslado efectuado el 8 febrero de 1997 (fi. 121) y condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, junto con los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, las comisiones y los gastos de administración cobrados a la actora, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. En cuanto a la de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

A SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 87132 diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la /itis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Costas de primera y segunda instancia a cargo de Porvenir S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 8 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró NOHORA HELENA CRUZ PINILLA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cuanto confirmó el fallo absolutorio de primera instancia. En sede de instancia, revoca el fallo proferido el 3 de diciembre de 2018, por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y, en su lugar, resuelve: SCLA3PT-10 V.00 22 Radicación n.° 87132 Primero: Declarar ineficaz el cambio de régimen pensional que efectuó Nohora Helena Cruz Pinilla el 8 de febrero de 1997.

En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media administrado actualmente por Colpensiones. Segundo: Condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta individual de la demandante, junto con sus rendimientos financieros. Tercero: Condenar a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el actor permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Cuarto: Condenar a Colpensiones a que una vez Porvenir S.A. cumpla lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de Nohora Helena Cruz Pinilla y active su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

Quinto: Declarar infundadas las excepciones que propusieron las demandadas. SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 87132 Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Y SCLAPT-10 V.00 24