SL587-2021 — Corte Suprema

SL587-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «Planteado así el debate, importa precisar que conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, “los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente” el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disimiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del artículo 271 ibidem.». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «Además, la Sala en la sentencia CSJ SL12136-2014, decantó, que “la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”, toda vez que, “[…] no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.” […] Conforme a los precedentes en cita, el Tribunal erró al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó a la señora Vilma Esther Moreno Álvarez la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado del RPMPD al RAIS». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Así mismo, la Corporación ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019, que las AFP, como actores privados en el nuevo sistema de seguridad social, “encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS”, son quienes desde un principio han estado sometidos a reglamentaciones, restricciones y deberes propios de las actividades que ejecutan, al estar inmersos en la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que está bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según el artículo 48 de la CP; que en tal contexto, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, tienen “[…] la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”. Lo anterior, como una forma de materializar el principio de transparencia en la elección de las operaciones y opciones del mercado, así como los de prevalencia del interés general y buena fe, de quienes prestan un servicio público.». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- Tesis: «Tal responsabilidad, ciertamente se ha hecho más rigurosa con el paso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria” de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, escenario en el que la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo “[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. En la última de las referidas sentencias se hizo una síntesis la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones así: […]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Igualmente se precisó, que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, para efecto de la migración de régimen pensional por parte de un afiliado al sub sistema, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de éste, sino que debe ser fruto del ejercicio de libertad informada, lo cual significa que tal decisión debe estar precedida de información clara, comprensible y suficiente, colocada a disposición del interesado, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que ella acarrea. ». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » EFICACIA - El simple diligenciamiento, suscripción y entrega del formulario de afiliación es insuficiente para estimar la eficacia del traslado de régimen pensional -existe ineficacia de la afiliación cuando la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Así mismo se ha decantado por la justicia social, que el análisis de la validez o nulidad del acto jurídico de traslado de régimen de pensiones, no se desprende de la existencia de un derecho consolidado, ni de la proximidad a pensionarse, “[…] dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL1452-2019 orientó la Corte, que “ni la ley ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”. […] al supeditar su ineficacia a que la afiliada tuviese una suerte de derecho consolidado, con proximidad a pensionarse o que se encontrara en el régimen de transición». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » REQUISITOS - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) No será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) En los términos del artículo 1604 del CC corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional Tesis: «Así mismo, la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018, ha explicado en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, puntualizando que “[…] existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: “[…] según [artículo 1746 del Código Civil], el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.” […] DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 12 de abril de 1982, hasta la actualidad.». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima Tesis: «1. DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por Vilma Esther Moreno Álvarez al RAIS el 1° de julio de 1999, aclarando, según se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) que esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima; […] 2. ORDENAR a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y Protección S. A., devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores del Vilma Esther Moreno Álvarez, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima.». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el afiliado en el RAIS, aun cuando no todas hayan participado en el acto de afiliación inicial, porque es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, por lo que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al RPMPD Tesis: «iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun cuando no todas hayan participado en el acto de afiliación inicial, porque “es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola”, por lo que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones. ». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «De otro lado, en punto a “la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado” en la misma sentencia a la que se viene haciendo referencia (CSJ SL1688-2019), se ha expresado: 1. Que es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. 2. Que bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, “[…] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.” 3. Que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. 4. Que el artículo 1604 del CC, establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 5. Que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.” 6. Que tampoco, resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, “[…] toda vez que, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros” Recapitulando, la regla jurisprudencial determinada por esta Corporación en las sentencias, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019 es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de aquél.». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «En relación a la excepción de prescripción aducida por Colpensiones, se debe anotar que, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, normativa en virtud de la cual opera el término trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio esas disposiciones devienen en inaplicables, toda vez en este caso, como quedó visto, las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, en la medida que se relacionan con el deber de examinar la expectativa de la afiliada a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741.». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «Advierte la Sala, que para analizar el cargo que se orientó por la vía directa, prescindirá de los argumentos fácticos indebidamente introducidos, esto es, los cuestionamiento que la recurrente hace al sentenciador por haber ignorado el número de semanas cotizadas con antelación al cambio de régimen y el equivocado entendimiento que le dio al formulario de afiliación al fondo privado, en tanto que, de cara a la sustentación eminentemente jurídica que le acompaña, aquellos cuestionamientos, como se explicó en la sentencia CSJ SL4486-2018, aunque equivocados, no alcanzan a precipitar la desestimación de aquél. ». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Efectivamente, más allá de que aquellas deficiencias y de que la acusación no destruye la totalidad de los soportes de la sentencia de segundo grado,». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación Tesis: «Precisa indicar, en el marco del principio de congruencia, que la demandante, quien manifiesta “[…] que desde el 16 de junio de 2014, con fecha de efectividad o incorporación 1° de agosto de 2014, se trasladó a la AFP Protección S. A., al que actualmente se encuentra vinculada y cotizando”, únicamente solicitó: “[…] que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuada el 1° de julio de 1999 o la vinculación a este último […]. […] que como consecuencia de lo anterior se condenara a Protección S. A., a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de su vinculación, como cotizaciones y bonos pensionales, con todos los rendimientos que se hubieren causado; a Colpensiones, a contabilizar para efectos de pensión las semanas que cotizó en el RAIS […]. En subsidio, pidió que declarara la ineficacia e inoperancia de los efectos del traslado de régimen, […]”. Por lo anterior, la Sala se releva, en función de Tribunal, del estudio de otra pretensión diferente a la analizada.».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL587-2021 Radicación n.° 83294 Acta 04 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VILMA ESTHER MORENO ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le adelantó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Vilma Esther Moreno Álvarez, llamó a juicio a Colpensiones y a las Administradoras Porvenir S. A. y Protección S. A., para que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuada el 1° de julio de 1999 o la vinculación a este último, ante la omisión de la AFP Porvenir S. A. del deber de informar, con prudencia y pericia, de manera clara, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, respecto a las implicaciones que tenía el cambio de régimen de pensiones y, en general, sobre las prestaciones económicas que obtendría en el RAIS, así como los riesgos, beneficios y desventajas de ese acto jurídico.

Solicitó, que como consecuencia se condenara a Protección S. A. a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de su vinculación, como cotizaciones y bonos pensionales, con todos los rendimientos que se hubieren causado; a esta última, a contabilizar para efectos de pensión las semanas que cotizó en el RAIS; así como a lo que se probara en el proceso y las costas.

En subsidio, pidió que se declarara la ineficacia e inoperancia de los efectos del traslado de régimen, al no poderse predicar la existencia de consentimiento libre, voluntario e informado, al momento de su vinculación al fondo privado. Narró, que estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones, Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 3 desde el 12 de abril de 1982; que el 1° de julio de 1999 «fue trasladada de régimen, por el fondo privado Porvenir S. A.»; que no fue asesorada o informada de manera transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, respecto a las diferencias entre uno u otro régimen de pensiones, las prestaciones económicas que obtendría en el RAIS, los beneficios, riesgos, desventajas o inconvenientes de este, con las implicaciones sobre sus derechos pensionales, que debía tener en cuenta al momento de tomar la trascendental decisión de trasladarse.

Dijo, que Porvenir S. A, a través de sus representantes, no la orientó, en relación con el régimen que más le convenía, teniendo en cuenta entre otras cosas, su historia laboral, edad, tiempo que llevaba trabajando y cotizando; que tampoco le informó el capital que debía acumular en su cuenta de ahorro individual, para poder llegar a adquirir el derecho a una pensión y con qué monto o cuánto necesitaba ahorrar para pensionarse a una determinada edad; que no le indicó, que no todo el aporte mensual que hiciera iría a su cuenta individual, ya que parte de este se destinaría al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, financiar el fondo de solidaridad pensional y cubrir el costo de administración del régimen.

Aseveró, que al momento del traslado, no se le advirtió sobre la posibilidad que tenía de negociar el bono pensional entregado por el régimen de prima media, para anticipar su pensión; que el monto de su prestación en ese régimen se Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 4 liquidaría teniendo en cuenta la expectativa de vida conjunta, tanto de ella como de sus beneficiarios; que tampoco se le hicieron proyecciones futuras de su pensión, con las hipótesis que podrían surgir en cada uno de los regímenes; que menos aún, se le mencionó el derecho de retracto que tenía, ni en qué consistía, ni se le informó sobre la tasa de reemplazo en relación con la pensión de vejez en el RAIS, ni respecto a las condiciones en ese régimen para pensionarse anticipadamente, no obstante que era obligación de la AFP hacer todo lo anterior.

Aludió, que solicitó a Colpensiones el traslado del régimen; que dicha petición fue negada el 1° de junio de 2016; que desde el 16 de junio de 2014, con fecha de efectividad o incorporación 1° de agosto de 2014, se trasladó a la AFP Protección S. A., al que actualmente se encuentra vinculada y cotizando (f.° 44 a 61, cuaderno principal). Colpensiones se resistió a las pretensiones; en cuanto a los hechos, tuvo como ciertos, la afiliación de la actora al régimen de prima media con prestación definida y su migración al RAIS, la posterior solicitud elevada por ella y la negativa frente a la misma; en cuanto a los demás, dijo que no le constaban.

Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 88 a 97, ibidem). Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 5 Protección S. A. también se opuso a los pedimentos; sobre los hechos, dijo que no le constaba ninguno que tuviera que ver con las otras demandadas y que era cierto que la actora se encontraba afiliada al fondo que administra.

Planteó como excepciones de fondo, las de inexistencia de causa petendi frente a los pedimentos del libelo gestor en consideración a la legalidad del traslado al régimen de ahorro individual de la demandante; improcedencia del traslado de régimen; buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 141 a 156, ib). Porvenir S. A. rechazó las peticiones de la demandante; en cuanto a los hechos, manifestó que su afiliación a ese fondo fue una decisión que tomó de manera libre, espontánea y sin presiones, luego de haber recibido asesoría integral y completa respecto a todas las implicaciones de su determinación; aclaró que la solicitud de vinculación fue suscrita el 7 de mayo de 1999 con efectividad el 1° de julio de ese mismo año. Dijo, que los funcionarios de esa administradora siempre han suministrado toda la información necesaria para que sus clientes -potenciales afiliados-, conozcan los productos y servicios prestados, las diferencias, ventajas y desventajas entre cada uno de los regímenes y la opción de retracto con que cuentan, a fin de que puedan tomar la decisión legal que más les convenga, sin que de ninguna manera se les instruya para engañar u omitir información. Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 6 Advirtió, que la expectativa de pensión de la accionante al momento del traslado estaba bastante lejana, pues contaba 39 años, es decir, le faltaban mínimo 16 años para cumplir la requerida para pensionarse en el RPMPD y no era beneficiaria del régimen de transición; que no contaba con una expectativa de pensionarse, ni mucho menos con derechos adquiridos; que los demás no eran ciertos o que no le constaban.

Formuló como medios exceptivos perentorios, los de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad del traslado, falta de causa para pedir, buena fe, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y la innominada o genérica (f.° 175 a 187, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de octubre de 2017, absolvió e impuso costas (f.° 140 y 141, en relación con el CD de f.° 139, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de mayo de 2018, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la primera decisión. Argumentó, que determinaría si procedía la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS; que para el efecto, Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 7 consideraba necesario analizar cómo se había desarrollado el tema, según lo doctrinado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL, 9 sep. 2008 rad. 31314 y en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, ya que en ese sentido había sido planteada la apelación. Recordó, que la jurisprudencia había decantado, que las administradoras de pensiones por su trascendencia social se ubicaban en el campo de la responsabilidad profesional; que estaban obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente eficaz y oportuna; que ello les imponía el cabal cumplimiento de los deberes a su cargo, tales como: la información, que comprendía no sólo orientar los beneficios del régimen que representaban, sino además, el monto de la pensión que en cada uno de los regímenes se proyectara, la diferencia de los aportes que allí se realizaran, así como las implicaciones y la conveniencia de la eventual decisión y, obviamente, la declaración de la aceptación de dicha situación; que de no obrar en tal sentido, podía llegarse a afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los afiliados; que en razón a ello, […] la Corte ha señalado, que si la administradora de pensiones hace incurrir en engaño al administrado cuando falta a su deber de información, no sólo en lo que afirma sino también en los silencios que guarda, quién en nombre de la administradora gestiona la filiación, se invierte la carga de la prueba y su diligenciamiento y convencimiento corre a cargo de la respectiva entidad.

Advirtió, que con base en tales fundamentos, en eventos especialísimos había ordenado la nulidad de la afiliación y ha Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 8 dispuesto el retorno del afiliado al régimen de prima media, haciendo valer la inversión de carga de la prueba, al considerar que les corresponde a las administradoras de fondos de pensiones privadas, demostrar la debida diligencia en el suministro de una adecuada información, coherente con la situación pensional del interesado, al momento de aquel acto.

Aclaró, que en esos casos, se arribó a tal determinación por el hecho de que los demandantes habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con el RPMPD, se encontraban muy cerca de consolidar su derecho y se les restringía la posibilidad de acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Resaltó, que la inversión de carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia, no se constituía como una regla general, obligatoria para todos eventos; que en cada caso particular debía revisarse su eventual procedencia; que si tales circunstancias no se presentaban, era deber del interesado, probar que se incurrió en vicios del consentimiento; que hechos como la posibilidad de pensionarse antes de tiempo o de obtener la devolución de lo ahorrado en caso de no cumplir el derecho pensional entre otros aspectos, no constituían en sí mismos, razón suficiente para demostrar la invalidez de la afiliación; que ello no constituía, en rigor, una falsedad en la información suministrada por las AFP, ya que justamente la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características puntuales que el sistema jurídico colombiano posibilitaba, sin que por ello se Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 9 configuraran vicios en el consentimiento que pudieran dar lugar a la nulidad.

Expuso, que en la sentencia «CSJ SL19447-2019 (sic)», en un especialísimo caso en el que la demandante en el momento de la afiliación al RAIS tenía cumplidos los requisitos de pensión, se decretó la ineficacia de su traslado; que en dicha providencia, se resaltó que la insuficiencia de la información generó lesiones injustificadas en el derecho del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho pensional; que, no obstante, ese perjuicio obedecía al análisis particular del asunto; que por ello, en cada caso debía ser demostrado tal hecho al momento de la afiliación, para con base en ello determinar el cumplimiento del requisito de información por parte de la entidad accionada.

Reflexionó, que el alegato de la demandante, referente a que se le había causado un perjuicio y una lesión injustificada cuando se trasladó del régimen de prima media al RAIS, era vago y genérico, que no tenía en el expediente ninguna demostración real y efectiva del supuesto o eventual perjuicio, ya que nació el 20 de junio de 1959, (f.° 12 del expediente); a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 34 años; al momento del traslado a la AFP Porvenir S. A., el 7 de mayo de 1999 (f.° 157, ib), no tenía la calidad de beneficiaria del régimen de transición; tampoco acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 1982 y el 31 de diciembre de 1994, solo había cotizado 663.85 semanas al ISS, según se acreditaba en el reporte de f.° 83, ibidem.

Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 10 Indicó, que por ello en el caso no se podía activar la inversión de la carga de la prueba, en los términos indicados por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria; que, por tanto, era carga de la actora probar los hechos afirmados en la demanda; que en los medios de convencimiento obrantes en el proceso, incluido su propio interrogatorio de parte, no se evidenciaba ninguna clase de presión o constreñimiento que reflejara que fue inducida a tramitar y suscribir su afiliación en el RAIS.

Aclaró, que Porvenir S. A., en cambio, demostró que con el formulario de esta se dejó constancia de que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre voluntaria y sin presión alguna; que ello evidenciaba su consentimiento y hacía presumir el conocimiento previo del régimen pensional escogido; que no podía pasarse por alto, que la accionante, después de trasladarse a dicho fondo, estuvo en otros, según se acreditaba en la impresión del sistema SIAFP, en el que constaban las respectivas afiliaciones.

Coligió, que las accionadas cumplieron con el deber de información; que por ello no había lugar a anular la afiliación al RAIS, toda vez que no se probaron vicios en el consentimiento; que a la actora no se le vulneró su derecho a la seguridad social, pues no tenía una expectativa cercana de pensionarse, con los requisitos consagrados en disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, que la hicieran beneficiaria del régimen de transición; que incluso ni siquiera Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 11 con esta última normativa podía acceder a prestación alguna, por cuanto, para ese momento, el artículo 33 en su versión original exigía 55 años y 1000 semanas, que luego se incrementaron por las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Precisó, en cuanto al reproche respecto al deber de información, esto es, que al momento del traslado no se hizo énfasis en la tasa de reemplazo, que la reclamante no podía exigir ahora que le hubieran dicho cuál era la desmejora en esta, cuando ese término ni siquiera existía en el RAIS; que en dicho régimen, la configuración del derecho pensional se daba con base en la posibilidad de que el interesado acumulara el capital necesario para la financiación de la prestación; que además la pensión mínima se constituía en un beneficio a su favor, situación que para sus afiliados era más benéfica, en el sentido de que exigía cumplir un número inferior de semanas (1150), siempre y cuando cumpliera 57 años por ser mujer, contra las 1300 que exigía el RPMPD, como lo disponía el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

Indicó, que tal circunstancia en forma alguna podían configurar vicios en el consentimiento que la perjudicaran, como para disponer la nulidad alegada «pues se reitera son reglas propias del sistema pensional que escogió al cual la actora se afilió de forma libre y voluntaria sin presión alguna como ella misma lo dejó sentado en su propio interrogatorio de parte y se dejó su constancia respectiva en el formulario de afiliación»; que así quedaba satisfecho el motivo de reparo presentado por la actora al sustentar la apelación y al Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 12 plantear los alegatos de conclusión, por tratarse de aspectos de puro derecho que no daban lugar a anular la referida afiliación; que la ignorancia de la ley no servía de excusa para omitir su cumplimiento expresamente (f.° 158, en concordancia con el CD de f.° 157, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia acusada, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado y, en su lugar, se acojan favorablemente las pretensiones de la demanda (f.° 31, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de trasgredir la ley sustancial por «vía directa, en la modalidad de infracción directa» de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3°, 4°, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; «el Decreto 663 del 2 de abril de 1993» (sic), en consonancia con los artículos 12, 13 literales b) y e); 69, 90, 91 literal d); 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 11 y 12 del Decreto 692 de 1994; 63, 1502, 1508, Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 13 1547, 1603, 1604 del CC; 174 y 177 del CPC; 60, 61, 145 del CPTSS; 13, 29, 48, 53 y 83 de la CP.

Señala, que además el Tribunal desconoció el precedente pacífico, unificado y reiterado construido por la Corte Suprema de Justicia, […] en las sentencias conocidas con los radicados n° (s) 31989 del 9 de septiembre de 2008; 33083 del 22 de noviembre de 2011; 46292 del 3 de septiembre de 2014; SL17595-2017; SL4964 y SL4989-2018; SL361-2019;

SL1452-2019; SL1421-2019; SL1688-2019 y SL1689-2019 (f.° 20 cuaderno de casación). Sostiene, que el Juez colectivo violó la ley sustancial por vía directa, en la modalidad que indica, en atención a que erró en sus afirmaciones, ya que debió indagar si Porvenir S. A., cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente, con su deber de información; que esa administradora tenía que demostrar cuál fue la que le brindó su asesor el 7 de mayo de 1999; que en cambio, el sentenciador erradamente concluyó «que había sido suficiente, por la existencia del formulario n.° 01180240».

Estima, que en el proceso se logró demostrar que le asistía el derecho a que en su favor se declarara la nulidad de la afiliación efectuada en esa data; que se pudo probar que Porvenir S. A. no acreditó dentro del plenario prueba alguna tendiente a verificar que al momento del traslado de régimen, el asesor le hubiese suministrado una información clara, completa y comprensible, donde se le pusiera de presente no solo las ventajas del RAIS sino también las Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 14 diferencias y consecuencias del traslado que estaba efectuando.

Dice, que para el caso debe tenerse en cuenta, que nació el 20 de junio de 1959; que cumplió la edad mínima requerida en el RPMPD para acceder a la pensión de vejez, el mismo día y mes del 2016; que se afilió al sistema general de pensiones el 12 de abril de 1982, «cotizando hasta el 6 de mayo de 1999 un total de 883 semanas»; que ello la enmarca en una situación especial, pues contaba «con una suerte de expectativa legitima de derecho» por el gran volumen de semanas cotizadas al momento del traslado; que tal eventualidad debió ser advertida por el promotor de Porvenir S. A. para desanimarla a que se trasladara de régimen, «ya que estaba a un poco más de 100 semanas para completar el número de semanas que para aquella fecha exigía el régimen al que pertenecía, para acceder a la pensión de vejez».

Insiste, en que es viable la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado que realizó el 7 de mayo de 1999; que esa aparente decisión libre y voluntaria, no estuvo precedida de la suficiente información por parte de la AFP, «entendiéndose el vicio en el consentimiento en la ausencia de información suficiente al momento del traslado»; que con ello se vulneran los artículos 1502 y 1508 del CC, por cuanto desconocía la incidencia que el traslado podía tener en sus derechos prestacionales; que por lo anterior no podía entenderse que existió una manifestación libre y voluntaria.

Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 15 Destaca, que su reclamación tiene sólido fundamento jurisprudencial; que a lo largo de su vida laboral, siempre ha cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte sobre más de 20 SMMLV; que resulta inaudito, desproporcional e inequitativo, que el fondo de pensiones, al momento de reconocer la prestación económica, solo lo haga sobre $3.406.860; que con ello no solo quedan pisoteados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social e igualdad, sino transgredidos los principios de eficiencia, solidaridad, unidad y participación que pregona el sistema de pensiones en la Ley 100 de 1993.

Agrega, que revisado el Formulario de vinculación n.° 01180240, no cumplía con las especificaciones del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues se evidencia que espacios cuyo diligenciamiento era necesario, se encuentran en blanco; que por tal razón opera su no validez; que a ello se suma, que Porvenir S. A. no arrimó al plenario prueba alguna de que se hubiere realizado la manifestación al empleador de la voluntad de cambio de régimen, como lo exigen el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el mencionado artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Reitera, que era deber de Porvenir S. A. verificar que sus promotores o asesores, brindaran a los afiliados una información clara y precisa, bajo parámetros de idoneidad, honestidad, especialización y profesionalismo, para tomar una decisión tan importante como es trasladarse de régimen de pensiones; que también era su obligación, informarle sobre el año de gracia de que trata el artículo 2° de la Ley 797 Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 16 de 2003, reglamentado por el 1° del Decreto 3800 de ese mismo año, el cual permitía que los afiliados se pudieran trasladar por una única vez antes del 28 de enero de 2004; que ello no aconteció, a pesar de contar la AFP con las direcciones de residencia, trabajo y correo electrónico quedando en evidencia su mala fe (f.° 20 a 33, ibidem).

VII. RÉPLICAS Porvenir S. A. manifiesta que el cargo está llamado al fracaso, pues la recurrente no tuvo en cuenta que la sentencia del juzgador de la alzada, estuvo soportada en consideraciones tanto jurídicas como fácticas, imposibles de refutar mediante un solo cargo por la vía del puro derecho; que por tal razón, la acusación resulta parcial y exigua sin que haya podido derribar la presunción de legalidad y acierto que resguarda la sentencia impugnada; que en todo caso, para el Tribunal siempre fue claro en que no existieron vicios del consentimiento, que hubieran podido afectar la forma libre y voluntaria en la que la señora Moreno Álvarez decidió trasladarse de régimen pensional, argumento que ella no pudo controvertir con alegaciones verdaderamente eficaces.

Afirma, que a todas luces se intuye, que el objetivo real del juicio es obtener un mayor beneficio económico; que resulta repudiable que la afiliada haya esperado tanto tiempo para tratar de anular su decisión, solo después de ver que la pensión que obtendría en el RAIS sería distinta a la que le hubiera podido ofrecer el RPMPD; que ello no puede endilgarse a la actuación de la administradora o a que no se Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 17 le brindó instrucción suficiente para tomar su determinación con un consentimiento informado.

Indica, que tampoco pueden ignorarse factores como las variaciones que sufrieron los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el curso del tiempo y que pudieron diferir de los proyectados, no garantizados, al momento del traslado, así como el cambio en las tablas de mortalidad que elevaron la vida probable de los pensionados; que nada de ello tiene que ver con la actividad de la administradora, ni es algo en lo que pudiera influir o prever (f.° 37 a 46, ib).

Protección S. A. advierte sobre los defectos técnicos que presenta el ataque, los cuales no pueden ser subsanados de oficio, a saber: la acusación se basa en razonamientos de índole fáctico que no podían ser discutidos en un cargo por la vía directa; el recurrente no cuestiona todos los argumentos del Tribunal; pretende introducir varios medios nuevos que no pueden ser de recibo para demostrar la nulidad pretendida, los cuales no formaron parte de los hechos alegados en la demanda y tampoco fueron materia del discurso en el debate procesal, por lo que no fueron examinados por los falladores de instancia, por ejemplo cuando se afirma, […] que era deber de la administradora entregar a cada afiliado a más tardar al momento de la vinculación el plan de pensión y el reglamento de la administradora; que de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en este caso se presentó una nulidad de la afiliación; que no se demostró el cumplimiento de la obligación de Porvenir, de informarle a la actora sobre el año de Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 18 gracia concedido por el artículo segundo de la Ley 797 2003, reglamentado por el artículo 1° del Decreto 3800 2003 […].

Dice, que de todas maneras el Tribunal no desconoció los precedentes judiciales de la Corte, solo que concluyó que en este caso no se daban los supuestos para aplicarla (f.° 48 a 56, ibidem). Colpensiones, se opone a la prosperidad del cargo; estima que el hecho de que la segunda instancia no hubiera procedido de conformidad con las pretensiones de la demandante, ello no significa que hubiera cometido las equivocaciones que se le adjudican; que por el contrario, se observa que realizó un juicioso estudio del caso, determinando que la reclamante no contaba con ninguna expectativa legítima de pensión en el régimen de prima media; que no era beneficiaria del régimen de transición; que el derecho a la de vejez en el RAIS ya se encontraba estructurado, no siendo afectado su mínimo vital; que las inconformidades con los montos no podían ser óbice para declarar la nulidad del traslado dadas las características de cada régimen pensional.

Afirma, que en ese orden no hay lugar a que Colpensiones deba aceptar nuevamente el traslado de la recurrente, cuando su situación materializa los presupuestos del artículo 2° de la Ley 797 2003, referente a la imposibilidad de traslado cuando faltan 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión; que si bien con la expedición de la sentencia CSJ SL1452-2019, se presume la Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 19 ausencia en el deber de información por parte de los fondos privados cuando se acrediten determinados elementos, ello no puede ser aplicado de manera igualitaria para todos los casos.

Agrega, que de todas formas si se llega a encontrar procedente el retorno de la impugnante al régimen de prima media, es necesario que en aras de mantener la sostenibilidad financiera del sistema, se ordene a la entidad privada el traslado de todos los aportes efectuados por la actora, sin deducción alguna y de manera indexada (f.° 61 a 65, ib).

VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que para analizar el cargo que se orientó por la vía directa, prescindirá de los argumentos fácticos indebidamente introducidos, esto es, los cuestionamiento que la recurrente hace al sentenciador por haber ignorado el número de semanas cotizadas con antelación al cambio de régimen y el equivocado entendimiento que le dio al formulario de afiliación al fondo privado, en tanto que, de cara a la sustentación eminentemente jurídica que le acompaña, aquellos cuestionamientos, como se explicó en la sentencia CSJ SL4486-2018, aunque equivocados, no alcanzan a precipitar la desestimación de aquél. Efectivamente, más allá de que aquellas deficiencias y de que la acusación no destruye la totalidad de los soportes Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 20 de la sentencia de segundo grado, la Sala alcanza a comprender que la impugnante plantea un cuestionamiento concreto a la de segundo grado, concerniente con que el Tribunal tuvo por libre y voluntario el acto jurídico a través del cual pasó de ser afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), administrado por el ISS hoy Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), el 7 de mayo de 1999, a pesar de que Porvenir S. A. no le suministró una información clara, completa y comprensible, donde se le pusieran de presente, no solo las ventajas de los dos regímenes, sino también las diferencias y consecuencias del traslado que estaba efectuando.

Planteado así el debate, importa precisar que conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente» el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disimiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del artículo 271 ibidem.

Además, la Sala en la sentencia CSJ SL12136-2014, decantó, que «la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», toda vez que, […] no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 21 que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Así mismo, la Corporación ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019, que las AFP, como actores privados en el nuevo sistema de seguridad social, «encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS», son quienes desde un principio han estado sometidos a reglamentaciones, restricciones y deberes propios de las actividades que ejecutan, al estar inmersos en la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que está bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según el artículo 48 de la CP; que en tal contexto, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, tienen «[…] la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Lo anterior, como una forma de materializar el principio de transparencia en la elección de las operaciones y opciones del mercado, así como los de prevalencia del interés general y buena fe, de quienes prestan un servicio público. Tal responsabilidad, ciertamente se ha hecho más rigurosa con el paso del tiempo, «pasando del deber de Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 22 información necesaria» de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, escenario en el que la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

En la última de las referidas sentencias se hizo una síntesis la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 23 y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Igualmente se precisó, que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, para efecto de la migración de régimen pensional por parte de un afiliado al sub sistema, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de éste, sino que debe ser fruto del ejercicio de libertad informada, lo cual significa que tal decisión debe estar precedida de información clara, comprensible y suficiente, colocada a disposición del interesado, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que ella acarrea.

En ese marco, también ha orientado, que esa trascendente volición tampoco se circunscribe a diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino que quien la produjera ha debido tener los elementos de juicio suficientes para advertir las consecuencias de la misma, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad.

Así mismo se ha decantado por la justicia social, que el análisis de la validez o nulidad del acto jurídico de traslado de régimen de pensiones, no se desprende de la existencia de un derecho consolidado, ni de la proximidad a pensionarse, «[…] dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 24 en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto». Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL1452-2019 orientó la Corte, que «ni la ley ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».

De otro lado, en punto a «la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado» en la misma sentencia a la que se viene haciendo referencia (CSJ SL1688-2019), se ha expresado: 1. Que es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. 2.

Que bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 25 3.

Que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. 4.

Que el artículo 1604 del CC, establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 5. Que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 6.

Que tampoco, resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, […] toda vez que, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 26 tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros Recapitulando, la regla jurisprudencial determinada por esta Corporación en las sentencias, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;

CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447- 2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688- 2019 es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de aquél. Así mismo, la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018, ha explicado en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, puntualizando que […] existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 27 la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: […] según [artículo 1746 del Código Civil], el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Conforme a los precedentes en cita, el Tribunal erró al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó a la señora Vilma Esther Moreno Álvarez la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado del RPMPD al RAIS; al considerar que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializarlo; al invertir la carga de la prueba en cabeza de la reclamante y al supeditar su ineficacia a que la afiliada tuviese Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 28 una suerte de derecho consolidado, con proximidad a pensionarse o que se encontrara en el régimen de transición. En consecuencia, el cargo prospera.

Sin costas en el trámite extraordinario, por la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas, para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de octubre de 2017, para en su lugar: 1.

DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por Vilma Esther Moreno Álvarez al RAIS el 1° de julio de 1999, aclarando, según se explicó en la sentencia CSJ SL2877- 2020: i) que esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 29 de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima; iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun cuando no todas hayan participado en el acto de afiliación inicial, porque «es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola», por lo que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones. 2.

ORDENA R a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y Protección S. A., devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores del Vilma Esther Moreno Álvarez, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima. 3.

DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 12 de abril de 1982, hasta la actualidad. Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 30 Precisa indicar, en el marco del principio de congruencia, que la demandante, quien manifiesta «[…] que desde el 16 de junio de 2014, con fecha de efectividad o incorporación 1° de agosto de 2014, se trasladó a la AFP Protección S. A., al que actualmente se encuentra vinculada y cotizando», únicamente solicitó: […] que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuada el 1° de julio de 1999 o la vinculación a este último […]. […] que como consecuencia de lo anterior se condenara a Protección S. A., a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de su vinculación, como cotizaciones y bonos pensionales, con todos los rendimientos que se hubieren causado; a Colpensiones, a contabilizar para efectos de pensión las semanas que cotizó en el RAIS […].

En subsidio, pidió que declarara la ineficacia e inoperancia de los efectos del traslado de régimen, […]. Por lo anterior, la Sala se releva, en función de Tribunal, del estudio de otra pretensión diferente a la analizada. En relación a la excepción de prescripción aducida por Colpensiones, se debe anotar que, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, normativa en virtud de la cual opera el término trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio esas disposiciones devienen en inaplicables, toda vez en este caso, como quedó visto, las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, en la medida que se relacionan con el Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 31 deber de examinar la expectativa de la afiliada a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741.

Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que VILMA ESTHER MORENO ÁLVAREZ le adelantó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de octubre de 2017, para en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 32 efectuada por Vilma Esther Moreno Álvarez al RAIS el 1° de julio de 1999, aclarando: i) que esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, la cual debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima; iii) que los efectos la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado la accionante en el RAIS, aun cuando no todas hayan participado en el acto de afiliación inicial, porque «es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola», por lo que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y Protección S. A., devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores del señor Vilma Esther Moreno Álvarez, por Radicación n.° 83294 SCLAJPT-10 V.00 33 concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima.

CUARTO: DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 12 de abril de 1982, hasta la actualidad.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.