Radicación n.° 69407 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL587-2020 Radicación n.° 69407 Acta 6 SENTENCIA DE INSTANCIA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala procede a proferir la SENTENCIA DE INSTANCIA que corresponde, en el proceso ordinario adelantado por HORACIO LLOREDA PARRA contra el ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES En el presente trámite la Corte en sentencia de 21 de agosto de 2019, CASÓ la proferida el 29 de noviembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa de Marta. Para mejor proveer y en sede de instancia dictar la sentencia correspondiente, se dispuso oficiar al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. para que allegara certificación salarial de las sumas devengadas por el demandante Horacio Lloreda Parra, mes a mes, en los últimos 10 años de servicio -31 de agosto de 1990 a 31 de agosto de 2000-.

La demandada, AMB S.A E.S.P. respondió al requerimiento, tal como se advierte a folios 46-47 y, 52-160 del cuaderno de la Corte. Ahora bien, las pretensiones de la demanda que dio origen a la presente controversia, se concretaron a que i) le fuera reconocida y pagada la pensión legal de jubilación a partir del 25 de mayo de 2002, junto con las mesadas adicionales; ii) « los intereses sobre el valor de las mesadas legales adeudadas »; iii) se ordenara a la accionada reactivar el pago de la pensión « voluntaria vitalicia » que aquella le reconoció con ocasión de su retiro del servicio; iv)se ordenara el pago del mayor valor entre la pensión voluntaria que le reconoció el empleador y la que le fue reconocida por el ISS, en virtud de la compartibilidad pensional; el pago total de la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud y a la medicina prepagada; la indexación y, las costas.

II. CONSIDERACIONES En la sentencia de casación, al resolver el recurso interpuesto por el demandante, se dijo: El asunto que se somete a estudio de esta Sala, la subrogación del empleador oficial en el reconocimiento de la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 por la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, ha sido definido de manera pacífica por esta Corporación, que ha establecido que la afiliación de los servidores públicos al ISS, no les impide acceder a la pensión de jubilación oficial, en tanto para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto.

Para ello, basta con remitirse entre otras a las sentencias, CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL 143-2013, reiterada en la CSJ SL 15178-2017, CSJ SL 18463-2017, SL 4648-2017, SL 4039-2018 y CSJ SL 802-2019. Reclama el demandante, en su recurso de apelación, el reconocimiento de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985 por haber laborado al servicio de la entidad demandada más de 29 años.

Para comenzar, advierte la Sala, que ninguna de las partes comprometidas en este litigio ha discutido la competencia de la justicia ordinaria laboral para resolver la contienda; por consiguiente, a continuación, se adelanta su estudio (CSJ SL15816-2014). El artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en el que soporta el actor del juicio la prestación pensional que reclama, señala: ARTÍCULO 1º.-  El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

(Resalto fuera del original). Revisado el informativo, se encuentra acreditado que: i) el demandante Horacio Lloreda Parra laboró al servicio del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. del 21 de noviembre de 1970 al 31 de agosto de 2000, esto es, por espacio de 29 años, 9 meses y 10 días (f.° 13-14 cuaderno de instancias) y, ii) nació el 25 de mayo de 1947 (f.° 56-57 cuaderno de instancias) por lo que alcanzó los 55 años de edad el mismo día y mes de 2002.

Ahora bien, en cuanto a la vinculación laboral del accionante con la entidad demandada, esta sufrió modificación en razón al cambio de naturaleza jurídica de la convocada a juicio que mutó de empresa del sector público a la de una empresa de servicios públicos domiciliarios regida por la Ley 142 de 1994 en la cual, sus trabajadores ostentan la calidad de trabajadores particulares; no obstante, de manera reiterada, esta Corporación ha puntualizado, que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad empleadora no implica per se, la pérdida del derecho a la pensión de jubilación, de quienes le prestaron servicios por más de 20 años como empleados oficiales, independientemente de que la edad para pensionarse, se cumpliera con posterioridad al referido suceso (CSJ SL2445-2019).

Para decidir el caso, debe tenerse presente que, a pesar de que en el artículo 180 de la Ley 142 de 1994 se dispuso que todas las entidades descentralizadas y empresas que estuvieran prestando servicios públicos domiciliarios, se transformarían en el plazo de 2 años contados a partir de la vigencia de esa Ley -11 de julio de 1994-, en Sociedades por Acciones, o excepcionalmente en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, « lo que no implicó la mutación ope legis de estas entidades ni el cambio automático de la categoría laboral de sus trabajadores » (CSJ SL 9303-2015), para el presente asunto, dicha transformación no afectó el derecho pensional del demandante quien, para aquella calenda -11 de julio de 1994 - alcanzaba 23 años, 7 meses y 20 días de servicios para la entidad convocada al juicio.

En consecuencia, la controversia debe dirimirse a la luz de la Ley 33 de 1985, independientemente de la afiliación del trabajador al ISS durante la vigencia del vínculo laboral, como quedó analizado en sede casacional, por lo que continúa a cargo de la entidad demandada, que fue la última empleadora oficial de aquel, el reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

No obstante, no puede pasar por alto la Sala que la entidad demandada Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. reconoció al actor, con ocasión de su acogimiento al plan de retiro voluntario, una pensión anticipada de jubilación a partir del 1 de septiembre del año 2000 y hasta la fecha en la que cumplió 60 años, edad mínima exigida por los reglamentos del ISS para causar y poder entrar a disfrutar la Pensión de Vejez, tal como se dejó sentado en acta de conciliación suscrita entre las partes por ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social – Regional Santander, el 31 de agosto de 2000, visible a folios 20 a 24 del cuaderno de instancias.

Por otra parte, como se expuso en precedencia, el derecho a la pensión legal de jubilación consagrada en el art. 1 de la Ley 33 de 1985, se hizo exigible 25 de mayo de 2002, fecha en la que el ex trabajador cumplió 55 años de edad, teniendo en cuenta que nació el 25 de mayo de 1947 (f. 56-57 cuaderno de instancias). De lo anterior se deriva, de una parte, que la obligación de reconocer y pagar la pensión voluntaria y temporal de jubilación al demandante se extinguió para la entidad demandada, de conformidad con el acuerdo conciliatorio con efectos de cosa juzgada, el 25 de mayo de 2007, fecha en la que el actor alcanzó los 60 años que dieron lugar al reconocimiento de la prestación por vejez a cargo del sistema integral de seguridad social.

Si bien el 25 de mayo de 2002, era la data a partir de la cual el empleador debió proceder a reconocerle la pensión legal de jubilación conforme a lo aquí analizado; no es menos cierto que, realizadas las operaciones aritméticas para obtener el valor de esa mesada pensional en aplicación de la citada Ley, encuentra la Sala que esta resultaba inferior a la que de manera voluntaria le reconoció y pagó el empleador en forma voluntaria y temporal, como se advierte a continuación: · Salario del último año (f.° 14 cuaderno de instancias): $4.231.380.00 · Salario indexado a fecha de causación (25 de mayo 2002): $4.904.788.00 · Valor de la primera mesada pensional: $4.904.788 x 75%= $3.678.591.oo AÑO VR.

PENSION DE JUBILACION – LEY 33 DE 1985 VR. PENSION EXTRALEGAL 2002 $3.678.591 $3.715.238 2003 $3.935.724 $3.974.933 2004 $4.191.153 $4.232.906 2005 $4.421.666 $4.465.716 2006 $4.636.117 $4.682.303 2007 $4.843.815 $4.892.070 En consecuencia, la pensión legal de jubilación que reclama el actor del juicio quedó, en principio, subsumida en la extralegal y voluntaria, en tanto, como se advierte, esta última le resultó más favorable y, no le era entonces, ni le es ahora posible percibir en forma simultánea las 2 erogaciones pensionales de parte del empleador.

Sin embargo, no puede desconocerse el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante por parte del Instituto de Seguros Sociales como quedó acreditado con la Resolución n.° 007864 de 2007 (f.° 43-44 cuaderno instancias), a partir del 25 de mayo de 2007, en cuantía inicial de $3.823.693.oo, esto es, en suma inferior a la que para dicha anualidad le correspondería al actor del juicio por concepto de pensión legal de jubilación -$4.843.815.oo-, lo que genera en su favor, a partir de esa fecha y a cargo de la entidad demandada, el pago del mayor valor entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza con los principios de unidad e integralidad del sistema; como se observa del cuadro anexo, sin que haya lugar a declarar la prescripción extintiva de las diferencias pensionales aquí reconocidas, en razón a que el ISS otorgó la prestación en el año 2007 y el demandante presentó demanda ordinaria laboral el 12 de febrero de 2009 (f.° 50 cuaderno de instancias), esto antes de superarse el término trienal para ejercer su derecho de acción. AÑO VR.

PEN. DE JUBILACION- LEY 33 VR. PEN. LEGAL DE VEJEZ -ISS MAYOR VALOR NRO. MESADAS TOTAL MAYOR VALOR 2007 (25 MAYO) $4.843.815 $3.823.693 $1.020.122 10 $10.201.220 2008 $5.119.428 $4.041.261 $1.078.167 14 $15.094.338 2009 $5.512.088 $4.351.225 $1.160.863 14 $16.252.082 2010 $5.622.329 $4.438.250 $1.184.079 14 $16.577.106 2011 $5.800.557 $4.578.942 $1.221.615 14 $17.102.610 2012 $6.016.918 $4.749.737 $1.267.181 14 $17.740.534 2013 $6.163.731 $4.865.631 $1.298.100 14 $18.173.400 2014 $6.283.307 $4.960.024 $1.323.283 14 $18.525.962 2015 $6.513.276 $5.141.560 $1.371.716 14 $19.204.024 2016 $6.954.225 $5.489.644 $1.464.581 14 $20.504.134 2017 $7.354.093 $5.805.299 $1.548.794 14 $21.683.116 2018 $7.654.875 $6.042.735 $1.612.140 14 $22.569.960 2019 $7.898.300 $6.234.894 $1.663.406 14 $23.287.684 2020 $8.198.435 $6.471.820 $1.726.615 1 $1.726.615 TOTAL $ 238.642.785 El mayor valor de la pensión aquí reconocida –jubilación-, a cargo de la entidad convocada a juicio deberá cancelarse en forma vitalicia, en 14 mesadas anuales teniendo en cuenta que se causó con antelación a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 que suprimió la mesada adicional del mes de junio.

No hay lugar a ordenar el pago de intereses moratorios en razón a que la pensión que le fue reconocida al demandante –Ley 33 de 1985-, no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 234-2019). En lo atinente al recurso de apelación elevado por la entidad convocada a juicio en contra de la sentencia de primera instancia, por sustracción de materia no se hará pronunciamiento alguno al respecto, en tanto los asuntos a los que se contraía el mismo (no compartibilidad de la pensión voluntaria reconocida por la entidad con la otorgada por el ISS y, no reconocimiento de la pensión legal de jubilación), ya fueron resueltos por la Sala en la presente decisión. Así las cosas, habrá de revocarse parcialmente el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia para en su lugar, condenar al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. a reconocer y pagar al demandante Horacio Lloreda Parra la suma de $238.642.785, por concepto de retroactivo del mayor valor de la pensión legal vitalicia de jubilación a su cargo, causado entre el 25 de mayo de 2007 y el 31 de enero de 2020, y el que se seguirá causando hasta que la entidad demandada lo reincorpore en la nómina de pensionados con pensión compartida y por tal diferencia vitalicia. El retroactivo ordenado y el que se siga causando, deberá ser debidamente indexado, desde la causación individual de cada mesada hasta la fecha de su pago efectivo, pues se trata simplemente de reconocer la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, según la según la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Diferencias pensionales debidas.

IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de exigibilidad de la diferencia pensional a favor del pensionado. Se confirma en lo demás la decisión impugnada. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE EL NUMERAL CUARTO de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, el 29 de mayo de 2012, el que quedará así:

CUARTO: CONDENAR al ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. a pagar a HORACIO LLOREDA PARRA, la suma de $238.642.785 por concepto del retroactivo del mayor valor resultante entre la pensión legal vitalicia de jubilación a su cargo, causado entre el 25 de mayo de 2007 y el 31 de enero de 2020, el que se seguirá causando hasta que la entidad demandada lo reincorpore en la nómina de pensionados con pensión compartida y por tal diferencia vitalicia. El retroactivo ordenado y el que se siga causando, deberá ser debidamente indexado desde la causación individual de cada mesada hasta la fecha de pago efectivo, de acuerdo con la fórmula detallada en la parte considerativa.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.

TERCERO: Costas en las instancias a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 12 SCLAJPT-10 V.00