Radicación n.° 56406 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL587-2019 Radicación n.° 56406 Acta 06 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RUBÉN RODRÍGUEZ LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP y la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL. 1.

ANTECEDENTES José Rubén Rodríguez López llamó a juicio al Foncep y a la Secretaría de Hacienda Distrital, para que fueran condenadas a ajustarle el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación, con base en la indexación del salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato y, en consecuencia, el ajuste de las mesadas subsiguientes, los intereses de mora y las costas procesales (fls. 151 y 152 y 163 a 168).

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos –EDIS Liquidada- entre el 28 de enero de 1974 y el 1 de septiembre de 1994, en el cargo de conductor y que percibió como último salario $378.163, equivalente a 3.83 salarios mínimos legales mensuales para la época. Manifestó que el Fondo encausado le reconoció la pensión de jubilación, conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, mediante Resolución 455 de 2007, en cuantía de $538.254, correspondientes a 1.4 salarios mínimos legales vigentes en ese año; que dicha mesada resulta inferior a la que le correspondía, dado que no se indexó entre las fechas de desvinculación y causación del derecho, por manera que merece el reajuste pensional de conformidad con lo parámetros trazados en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2008, rad. 32002 y CC C-601-2000 (fls.1 a 10).

El Fondo se opuso a las pretensiones de la demanda y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, mala fe del demandante y prescripción (fls. 173 a 179). Aceptó que el accionante laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos –EDIS Liquidada-, los extremos temporales de dicha relación laboral y el cargo desempeñado por el actor.

De los demás hechos, dijo que debían probarse (fls. 173 a 179). La Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. rechazó los pedimentos de la demanda y formuló los medios de defensa de falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Aceptó los extremos temporales de la relación del demandante con la empresa de aseo, el cargo desempeñado, el salario devengado en el último año de servicio y el agotamiento de la vía gubernativa.

Dijo que no le constaban los hechos restantes. (fls. 183 a 185). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 31 de agosto de 2010 (fls. 225 a 234), el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada […] FONCEP a reliquidar la pensión de jubilación del demandante […], reconocida mediante Resolución N° 0455 del 13 de abirl de 2007, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de los ingresos percibidos durante el último año de servicios, debidamente indexados a la fecha de reconocimiento conforme al IPC, en cuantía inicial de […] ($568.700), conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada […] FONCEP a pagar al demandante […] las diferencias causadas entre el valor de la mesada pensional reconocida en esta sentencia y el valor cancelado hasta la fecha, debidamente indexado, con sus mesadas adicionales e incrementos anuales, a partir del 19 de mayo de 2005 de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de mérito denominada “FALTA [DE] LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” formulada por la demandada BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL, conforme a lo señalado en la presente sentencia.

CUARTO: ABSOLVER de todas y cada una de las pretensiones formuladas en contra de la demandada SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, BUENA FE, COBRO DE LO NO DEBIDO, MALA FE Y PRESCRIPCIÓN, propuestas por la demandada FONCEP.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS de ésta instancia a cargo de la demandada FONCEP SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del Foncep y el demandante, y culminó con la sentencia gravada; el Tribunal confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas en la alzada (fls. 15 a 20). Tras considerar que «desafortunadamente» los argumentos del Fondo accionado son incongruentes « con el tema que se ha venido manejado en el proceso», en función de resolver la alzada del actor, destacó la equivocación del a quo, en tanto adoptó como ingreso base de liquidación el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, a pesar de haber adquirido el derecho a la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993; estimó innecesario analizar las razones que adujo el demandante como soporte de su aspiración revocatoria, en tanto procura la adecuada implementación de la fórmula de actualización del salario base, «pero aplicado sobre un IBL (…) incorrectamente establecido por el juzgado, y cuyo error no será cohonestado en esta instancia»; no obstante, dijo, este desatino es inmodificable, en la medida en que la alzada, la entidad no la cuestionó. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente, pretende se case la sentencia acusada, « por fundamentarse en criterios jurídicos totalmente contradictorios e inaceptables»; en instancia, pide se confirme el fallo de primer grado, en cuanto condenó al Foncep a que liquidara « el promedio de los ingresos percibidos durante el último año de servicios, debidamente INDEXADOS a la fecha de reconocimiento de la pensión».

Con tal propósito formula un cargo, replicado en oportunidad. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 48 y 53 de la Constitución Política. Afirma que, no obstante que el Foncep reconoció la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, con base en el IBL de los últimos diez años, el juzgador de primera instancia acertó al ordenar la reliquidación de la prestación, con el ingreso base de liquidación del último año de servicios.

Señala que de conformidad con la jurisprudencia de las Cortes, Constitucional y Suprema de Justicia, la mesada inicial debe ser indexada, dada la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por manera que « la falta de esa actualización o indexación […] se tradujo en una gran pérdida de poder adquisitivo para el demandante». Enseguida discurrió: La pensión liquidada con el 75% del promedio salarial del demandante durante los últimos diez (10) años de servicio equivalió a $538.254 mensuales, haciéndose exigible a partir del Mayo 19 de 2005, es decir, a 1.41 veces el salario mínimo legal mensual para ese momento, que era de $381.500, muy inferior a las 3.83 veces el salario mínimo legal mensual que devengaba el demandante en el año de 1994 cuando terminó la relación laboral, que era de $98.700.

Insiste en que no sólo debió liquidarse la pensión con base en el promedio salarial del último año de servicio, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sino que debió indexarse la base salarial, en aras de que el actor conservara el monto equivalente a lo percibido al momento de la terminación del vínculo contractual. Arguye que la fórmula que debe aplicarse para la indexación de la primera mesada es la que ha fijado la Corte en sentencia CSJ SL, 24 ene. 2008, rad. 32002.

RÉPLICA Sostiene que la censura incurre en un error de interpretación de la norma, en tanto la liquidación de la pensión del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debe hacerse conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo ha adoctrinado la Corte en reiterados pronunciamientos. Asegura que no es procedente la indexación de la prestación económica, pues al momento de conceder el beneficio pensional, la entidad actualizó las sumas al momento de conceder el derecho.

CONSIDERACIONES Si bien la Corte ha considerado viable estructurar la proposición jurídica a partir de la acusación del artículo 53 de la Constitución Política, en tanto contiene derechos que resultan materializables o realizables, con independencia de su desarrollo legal, se advierte que el recurrente no expone argumentos jurídicos de los cuáles pudiera servirse para realizar el estudio de legalidad de la sentencia, pues simplemente a manera de alegato de instancia, recaba en el deber que le asistía al ad quem de actualizar el monto de la pensión de jubilación, conforme a la fórmula enseñada por esta Corporación, tal carga no puede ser suplida por la Corte dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Ahora bien, si lo que pretendía el accionante era demostrar que el operador judicial de segundo de grado se equivocó al no actualizar la pensión, en tanto consideró que la encausada había indexado el salario del demandante al momento del reconocimiento de la prestación económica, dicho embate debió dirigirlo por la senda fáctica, en tanto la conclusión referida se cimentó en el análisis de la liquidación aportada por la accionada, de suerte que el actor equivocó la vía de ataque.

No obstante, de abrirse paso al estudio de la acusación, la Sala no entiende el propósito del recurso extraordinario, pues revisado el fallo de primer grado, que fuera confirmado por el ad quem, paladinamente emerge claro que, contrario a lo dicho por el censor, el a quo dispuso la indexación del salario base para calcular la pensión de jubilación, con apoyo en la sentencia del Consejo de Estado, la cual identifica como «16 de febrero de 2006, Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado», en los siguientes términos: Con fundamento en los precedentes jurisprudenciales antes enunciados, este despacho habrá de acoger favorablemente las pretensiones del actor, y en consecuencia, se condenará a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación a favor del actor, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de los ingresos percibidos durante el último año de servicios, debidamente indexados a la fecha de reconocimiento conforme al IPC, en cuantía inicial de $568.170, teniendo en cuenta para el efecto que el promedio de los devengado por el actor durante el último año de servicios, indexado a 2005 asciende a $757.560, Así las cosas, dado que la indexación de la base salarial para calcular el valor de la prestación económica, fue concedida desde la primera instancia y así fue confirmada por el ad quem, nada hay que resolver en sede del recurso extraordinario.

De esta suerte, al no existir otras razones para anular la sentencia controvertida, el cargo no es estimable. Costas a cargo de la recurrente. En la liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho la suma $4.000.000, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2011, por Sala Labora de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RUBÉN RODRÍGUEZ LÓPEZ contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP y la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00