CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48244 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5868-2016 Radicación n.° 48244 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 21 de abril de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que DILIA MARÍA GRANJA DE ARBOLEDA le sigue al recurrente INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES », conforme a la sucesión procesal de folios 33 a 34 del cuaderno de la Corte, que acepta la Sala.

I.

ANTECEDENTES La señora Dilia María Granja de Arboleda demandó al I.S.S. con el fin de que sea condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de diciembre de 2003, fecha en que falleció su cónyuge Gregorio Arboleda Mafla, mesadas adicionales de junio y diciembre, reajustes pensionales, intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993, indexación y costas el proceso En respaldo de sus pretensiones afirmó, que en razón a que el causante cotizó al ISS un total de 276 semanas, de las cuales 150 corresponden a los 6 años anteriores a la fecha de su fallecimiento, solicitó al demandado el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes que le fue negada mediante resolución 08865/2005, bajo el argumento que el afiliado no alcanzó a cotizar el número de semanas mínimo para trasmitir el beneficio pensional reclamado.

Adujo que con tal determinación, el ISS no aplicó el principio de favorabilidad consagrado en el art. 53 de la Constitución Política, pues en vez de valerse del art. 12 de la L. 797/2003, debió dar cabida a lo previsto en el art. 6º del A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, según el cual hay lugar a la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado ha cotizado 150 semanas en los seis años anteriores a la fecha de fallecimiento (fls. 6 a 9).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS aceptó la densidad de semanas cotizadas por el causante y la negativa a otorgarle a la demandante la pensión de sobrevivientes. Precisó que Arboleda Mafla, en vida, optó por la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que a su vez le fue entregada a la demandante en cuantía de $3.203.555. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y, en su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada (fls. 19 a 21).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo de 28 de febrero de 2008, absolvió al ente accionado de todas las pretensiones e impuso las costas del proceso a cargo de la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la sentencia calendada de 21 de abril de 2010, revocó la de primer grado y, en su lugar, condenó al ISS a pagar a la accionante a partir del 6 de diciembre de 2003, la pensión de sobrevivientes en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente y la indexación de las mesadas adeudadas.

Autorizó al demandado a descontar lo pagado a la actora por concepto de indemnización sustitutiva. Finalmente, condenó a la entidad de seguridad social a pagar las costas de la primera instancia y no las impuso en la alzada. Comenzó por precisar que « [s] i bien para el caso de autos no se discute el cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema por parte del causante», es necesario indicar cómo debe operar la excepción de inconstitucionalidad frente a esa exigencia legal.

Así, después de una amplia explicación, adujo que, «en razón de tal excepción de inconstitucionalidad, se debe exigir como requisito mínimo para la pensión de sobrevivientes en este caso concreto, el de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento». Luego centró su análisis en el material probatorio allegado al expediente y concluyó que el causante cotizó 64 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al deceso -6 de diciembre de 2000 y 6 de diciembre de 2003-, de modo que superó las 50 semanas exigidas en el art. 12 de la L. 797/2003 que modificó el art. 46 de la L. 100/1993.

Igualmente, dio por acreditada la condición cónyuge de la demandante, así como que convivió con el causante hasta la fecha de su fallecimiento, para concluir que tenía derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, debidamente indexada, junto las mesadas causadas desde el 6 de diciembre de 2003. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente por infracción directa los «(…) artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 12 de la ley 797 de 2003 ».

En la demostración del cargo manifiesta que « [e]l Tribunal asentó en su fallo que en el presente asunto era dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad y dejar de aplicar como en efecto lo hizo los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que establecía condiciones para la obtención de la pensión de sobrevivientes, invocando en su apoyo la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009 de la Corte Constitucional ».

Considera que así se infringió directamente el art. 45 de la L. 270/1996, pese a que es claro en establecer que las sentencias de inconstitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte Constitucional disponga algo diferente, que no es el caso de la providencia antes citada, la cual solo produjo efectos a partir del 20 de agosto de 2009 y no con anterioridad como equivocadamente lo concluyó el sentenciador de alzada.

Aduce entonces, que como no se discute que el causante falleció el 6 de diciembre de 2003, antes de la declaratoria de inconstitucionalidad del requisito de fidelidad contemplado en los literales a) y b) del art. 12 de la L. 797/2003, era forzosa su aplicación con miras a determinar si el afiliado había cumplido o no dicha exigencia, mas como así no fue, se incurrió en la violación que se predica en el cargo.

VII. CONSIDERACIONES En razón a que el cargo está dirigido por la vía directa, no se discute que Gregorio Arboleda Mafla falleció el 6 de diciembre de 2003; que dentro de los tres años anteriores a su deceso cotizó 64 semanas; que Dilia María Granja de Arboleda era su cónyuge y convivió con él hasta la fecha de su fallecimiento. Lo que el censor no comparte, es que el Tribunal en virtud de la « excepción de inconstitucionalidad» hubiese dejado de aplicar el requisito de fidelidad previsto en el art. 12 de la L. 797/2003, vigente para la fecha de deceso del señor Arboleda Mafla, en la medida que la sentencia de incostitucionalidad C-556 se notificó el 20 de agosto de 2009.

De entrada la Sala advierte que el recurrente parte de una premisa equivocada, al expresar que el Tribunal en virtud de la « excepción de inconstitucionalidad» dejó de aplicar el requisito de fidelidad, pues como se dijo a espacio, por el contrario, desde un principio expresamente asentó que en el sub lite «(…) no se discute el cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema por parte del causante».

Consideración que por sí sola descarta la infracción directa del art. 45 de la L. 270/1996. Con todo, bien precisa reiterar que en lo relativo al requisito de fidelidad previsto en el art. 12 de la L. 712/2003, la mayoría de la Sala ha sostenido que al ser tal exigencia regresiva y contraria a la Constitución Política, se impone su inaplicación bajo el amparo de la excepción de incostitucionalidad consagrada en su art. 4°.

Así, en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, reiterada en sentencia CSJ SL17484-2014 se precisó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

De manera que, en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y a la línea jurisprudencial que se reitera, el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga y, en consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en casación en razón a que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 21 de abril de 2010, en el proceso que DILIA MARÍA GRANJA DE ARBOLEDA le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES ».

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12