Radicación n° 55625 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL586-2018 Radicación n.° 55625 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario adelantado por LUZ GREGORIA BORNACHERA GRACIA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luz Gregoria Bornachera Gracia demandó al Instituto de Seguros Sociales en proceso ordinario laboral, a fin de que fuera condenado al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, junto con las mesadas ordinarias y adicionales causadas desde agosto de 2007, la indexación de dichos valores, los intereses corrientes y moratorios, y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que el señor (q.e.p.d.) cotizó para los riesgos de I.V.M. en la demandada, un total de 506 semanas, de las cuales pagó 446 entre el 26 de junio de 1982 y el 10 de enero de 1991; que el 19 de diciembre de 1987 contrajo matrimonio con el causante y de dicha unión nacieron dos hijos; que el 21 de agosto de 2007 falleció su cónyuge; que solicitó la pensión de sobrevivientes y le fue resuelta por la demandada mediante Resolución n.° 009290 de mayo 21 de 2008; que la accionada sustentó su negativa sobre normas no aplicables, dejando de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, por haber cotizado 446 antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó todos, menos el relacionado con el sustento de la negativa de la pensión de sobrevivientes a la demandante, pues considera que los fundamentos para negar la prestación fueron ajustados a derecho. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2010, condenó al ISS a reconocer y pagar a la demandante una mesada pensional a partir del 22 de agosto de 2007, con sus incrementos anuales y mesadas adicionales; intereses moratorios, y costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de agosto de 2011, revocó el fallo de primera instancia y absolvió al Instituto. Para proferir esta decisión, el juzgador de segundo grado señaló que como al momento en que el causante falleció (21 de agosto de 2007), la Ley 100 de 1993 había sido modificada por la 797 de 2003, no era posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, con base en el principio de la condición más beneficiosa.

Al respecto, citó la sentencia del julio 21 de 2010, radicación 41883, de esta Corporación. A continuación, procedió al estudio de las pretensiones de la demandante aplicando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y concluyó que según la historia laboral del causante, aportada por la parte demandada, entre el 21 de agosto de 2004 y el 21 de agosto de 2007, esto es, dentro de los tres últimos años anteriores a su muerte, el asegurado fallecido no cotizó ninguna semana, por lo que no cumplió con la densidad que exige la norma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda de casación, que fue replicada, la recurrente pide a la Corte que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Se formula de la siguiente manera: La violación que se denuncia se produce por vía directa, por falta de aplicación del Acuerdo 049/90 – 6-b, 25-a, 41., Aprobado D 758/90., art. 16, 21, CST., Ley 100/93 – 11, 31, 52, 75, 108, 141, 151, 289; D 718/94 – 1, 2, D 0832/96 – 6, art. 52, 230 C.N. En el desarrollo del cargo afirma que el legislador ha realizado un sin número de reformas al sistema pensional, implementando el Seguro Social, sistema que cambió las reglas de juego a los trabajadores y familiares, permitiendo cotizar un número mínimo de semanas para los riesgos de I.V.M., para poder disfrutar, al cumplir la edad requerida, de una pensión de vejez o de sobrevivientes para la familia en caso de muerte temprana del cotizante.

Afirma que el aseguramiento del señor Euclides Mendoza Gómez (q.e.p.d.), constituye un derecho salvaguardado y adquirido, pues consolidó 506 semanas, de las cuales 446 se pagaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en vigencia del Acuerdo 049 de 1990. Aduce que para la fecha de fallecimiento del afiliado, había cotizado al sistema pensional más de 300 semanas en cualquier época, garantizándoles a su cónyuge y menores hijos el derecho a la seguridad social y al mínimo vital, representado en la prestación reclamada, pues cuando el trabajador aporta 300 semanas, se configura una expectativa legítima, de conformidad con el artículo 6.°, literal b, y 25, literal a, del Acuerdo 049 de 1990, y permite garantizar la financiación de las pensiones de invalidez y sobreviviente.

Que al establecerse el Sistema General de Pensiones con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo los principios de eficiencia, solidaridad, integridad, unidad y participación, permite garantizar los derechos irrenunciables, para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana del sobreviviente. Menciona que los reglamentos de la demandada, son pilares fundantes en los seguros de vejez, invalidez y muerte, recogidos por la Ley 100 de 1993, para administrar el régimen de prima media con prestación definida, pues así lo prevé el artículo 31.

Asegura que el nuevo Sistema de Seguridad Social implementado por la Ley 100 de 1993, no derogó los reglamentos, ni acuerdos reguladores del I.S.S., utilizados para cumplirle a sus afiliados y beneficiarios las prestaciones económicas ofrecidas a través del aseguramiento de los riesgos de I.V.M., sino que se continuó administrando el Sistema de Prima Media con Prestación Definida, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, por expresa remisión de los artículos 11, 31, 52 y 289 de la nueva ley, permitiendo aplicar el principio de favorabilidad por inclinación de circunstancias que generen mayor favorabilidad a los sujetos involucrados en la situación a regular.

Alega que la Ley 797 de 2003, tampoco logra derogar el Acuerdo 049 de 1990, dejando con plena vigencia la administración del Sistema de Prima Media con Prestación Definida a la demandada, pues así lo dispuso en su artículo primero, al dejar intactos los derechos consolidados en el régimen regulado mediante dicho acuerdo. Señala que la Constitución Política le imprime protección especial a los trabajadores, imponiéndole un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social, por lo que, en virtud de esa protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables, proporcionales, y por tanto la ley posterior no podría desconocer la protección otorgada a quienes al entrar en vigencia, tienen las expectativas legítimas respecto de las condiciones en las cuales aspiraban a recibir su prestación económica, como fruto del aseguramiento realizado por el cotizante.

Asevera que la Ley 797 de 2003 no imposibilita la aplicación del principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 superior, en situaciones surgidas por la vigencia simultánea de norma reguladora de un mismo derecho; máxime, que las razones justificadoras para aplicar el principio, no han desaparecido, pues el artículo reformado exigía al afiliado estar cotizando o pagar 26 semanas al momento de la muerte, mientras que el sustituto exige 50 semanas pagadas en los tres años anteriores al fallecimiento, por lo que brilla la desproporción, ya que a mayor semana cotizada por el afiliado al momento de fallecer, menos derechos para la familia, como ocurre en el caso de autos.

Arguye que si el ad quo, hubiere imprimido vigencia a las normas infringidas en este caso, cuando se efectuó el pago de las semanas para los riesgos de I.V.M., se hubiere cristalizado en la práctica la filosofía y principios de la ley de seguridad social, y el resultado hubiere sido otro. Concluye que el superior al momento de proferir el fallo impugnado, incurrió en el quebranto de no aplicar las normas citadas, desconociendo la doctrina reiterada en los pronunciamientos de esta Corte, sobre la aplicación del principio de favorabilidad a las pensiones de sobrevivientes causadas bajo los reglamentos del I.S.S., desarrollado por la Corte Constitucional en sentencia T-2250682 de octubre 2 de 2009.

VII. RÉPLICA El apoderado del demandado, parafraseando la sentencia del 6 de septiembre de 2011, radicación 36632, afirma que la recurrente no realiza ningún esfuerzo serio para demostrar las razones por las cuales las normas que utilizó el tribunal no eran las convenientes para resolver el caso. Señala que el único hecho relevante del litigio, es que el causante falleció el 21 de agosto de 2007, lo cual obliga a resolver el pleito aplicando lo establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y no mediante la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

Enseguida, enumera varias sentencias de esta Corporación, que considera jurisprudencia pacífica, según la cual las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato. De esto colige que ahora esta Sala juzga contrario a la ley invocar el principio de la condición más beneficiosa, para no hacerle producir efectos a la ley de seguridad social en vigor.

Agrega que en la mencionada jurisprudencia, y en otras más, esta Corte ha calificado de improcedente que sea invocada la denominada “condición más beneficiosa” para hacer prevalecer la ley anterior sobre la ley en vigor. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente, no existe controversia alguna en relación con los siguientes supuestos fácticos: i) que el causante falleció el 21 de agosto de 2007; ii) que cotizó un total de 506,57 semanas durante toda su vida laboral, y iii) que no efectuó cotización alguna dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento.

Corresponde a la Sala establecer si el ad quem incurrió en la infracción directa de las normas señaladas en la acusación, al considerar que para resolver la solicitud de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la que estaba vigente al momento del fallecimiento. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corte ha considerado, entre otras, en sentencia CSJ SL 8295-2017, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado; en consecuencia, tal y como lo dijo el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante, dado que durante los tres años anteriores al deceso no cotizó semana alguna.

No obstante lo anterior, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de la ley en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del causante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata, y en principio rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Así las cosas, es preciso señalar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, por lo que no era procedente que el tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, máxime que su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en este caso.

Ahora, si se acudiera al principio de la condición más beneficiosa cuya aplicación reclama la censura, tampoco se configuraría el derecho en cabeza de la actora, pues para ello hay que remitirse a lo dispuesto en el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y como se puede corroborar en la historia laboral del causante allegada por el demandado, solo reporta cotizaciones hasta el 30 de septiembre de 1999, por lo que no cumple con las 26 semanas cotizadas dentro del año anterior a la muerte.

Al respecto se pronunció la Sala, en sentencia CSJ SL 4650-2017, en la cual se dijo lo siguiente: Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. Finalmente, y si a la luz del parágrafo 1.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se analizara el caso de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, tampoco se reúnen los requisitos allí exigidos, pues el causante no alcanzó una densidad de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, -en este caso, a la muerte, ni 1000 en cualquier tiempo, pues durante toda su vida laboral tan sólo cotizó un total de 506,57 semanas.

Por todo lo dicho, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida por la Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por LUZ GREGORIA BORNACHERA GRACIA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13