SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 42963 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 586- 2013 Radicación N° 42963 Acta N° 26 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por SIMÓN MEDINA MARTÍNEZ contra la sentencia del 8 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que él promovió contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La demanda se presentó en procura de obtener la revocatoria de las decisiones adoptadas por el accionado, correspondientes a la pensión convencional que le fue otorgada al trabajador, para que, en consecuencia, se le reconozca el carácter vitalicio del derecho reconocido por el banco y se ordene a este seguir pagando dicha prestación en su integridad, junto con los reajustes correspondientes.

Las anteriores pretensiones fueron fundamentadas en que el actor laboró para la demandada desde el 22 de noviembre de 1968 y que, de acuerdo con el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo de 1978, le fue reconocida pensión de jubilación desde el 1° de abril de 1992. Que al cumplir 60 años de edad y el tiempo de cotización, tramitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue concedida desde enero de 2004, pero el ISS ordenó girar el retroactivo al empleador Bancafé, no obstante que él se había opuesto a ello.

A su vez, el banco demandado procedió a modificar la resolución mediante la cual le había otorgado la pensión convencional en el sentido de ordenar la deducción de la pensión de vejez del ISS de la pensión convencional a su cargo y el reintegro de $4.052.311. Que, contra esta decisión, él había interpuesto recurso de reposición y el banco se lo resolvió en forma negativa.

El demandante estimó que el banco, al actuar de la forma anotada, violó los derechos del trabajador, además de la convención colectiva vigente para 1992, no obstante que se trataba de un acto administrativo en firme que no podía ser modificado unilateralmente, dado que el reconocimiento de la pensión por el ISS no eximía al empleador de seguir pagándole la pensión convencional, ya que estas, en su criterio, son compatibles.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La demandada se opuso a las pretensiones, por cuanto, desde la misma resolución de reconocimiento de la pensión, el banco había manifestado su intención de compartir la pensión con el ISS; además que la figura de la compatibilidad (sic) de la pensión fue creada por el reglamento general expedido por el Acuerdo 224 del Consejo Directivo del ISS, aprobado por el D. 3041 de 1966, el cual comenzó a regir el 1º de enero de 1967.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción y pago. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el banco y lo absolvió de todas las pretensiones. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El tribunal, mediante sentencia de fecha 8 de julio de 2009, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, de forma adversa a los intereses de este.

Comenzó por la determinación del problema a resolver, consistente en si era viable, desde el punto de vista legal y jurídico, que el demandante reclamara ante el ente demandado la continuidad del disfrute de la pensión de jubilación convencional para ser devengada en forma simultánea con la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS.

A renglón seguido, el ad quem examinó las pruebas y encontró, entre otras, que el banco le reconoció al actor la pensión de jubilación convencional mediante Resolución 519 de 1992 y que, por su parte, el ISS hizo lo propio con la Resolución 000705 de 2004. Que había documentos provenientes del ISS donde se certificaba que el demandado realizó cotizaciones para el riesgo de vejez con posterioridad al reconocimiento de su pensión de su pensión de jubilación extralegal.

De los mencionados elementos probatorios, el tribunal dedujo que si bien la parte demandante invocaba la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez con base en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, su argumentación no tenía la virtualidad ni la eficacia jurídica para desvirtuar la tesis sostenida por el banco que, en su criterio, estaba apoyada en lo previsto en el D. 2879 de 1985 dado que, afirmó, este era aplicable al caso.

Precisó que, en el artículo 8 de la Resolución 519 de 1992, el banco había dejado claro que el pensionado se comprometía a tramitar el reconocimiento de la pensión ante el ISS, en cuyo caso al banco solo le quedaba la obligación de seguir pagando la diferencia por el mayor valor si lo hubiere. Trascribió los textos convencionales de 1978 y 1992.

Aludió a la obligación contenida en el D. 2879 de 1985 sobre que el empleador, después de otorgar la pensión convencional, debía seguir cotizando para la pensión de vejez, con la posibilidad jurídica de ser sustituido por ese instituto en dicha prestación. Tras lo anterior, asentó que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, citado por el demandante para fundamentar sus pretensiones, no era suficiente para enervar el fundamento de la compartibilidad acogido por la Sala, en razón a que con esta figura el ente demandado no le estaba desconociendo al actor derecho alguno relacionado con su pensión de jubilación convencional o extralegal; que “por el contrario llegado el momento de reconocerla así lo hizo quedando sujeta a lo previsto por la ley en materia de compartibilidad de lo cual fue enterado el actor…”.

Además que el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante el D. 2879 de 1985, al igual que el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, disponía la compartibilidad pensional para estos casos, por regla general, salvo que se hubiese pactado que tales pensiones no iban a ser compartidas. Concluyó que, de acuerdo con lo que aparecía demostrado, no podía admitirse que Bancafé debiera continuar con el reconocimiento de la pensión de jubilación que originariamente tuvo la naturaleza convencional o voluntaria, cuando ella había sido legalmente sustituida o subrogada por la pensión de vejez a cargo del ISS bajo la normatividad aplicable al asunto bajo estudio.

Finalmente, para reforzar su posición, se refirió a los precedentes judiciales en este sentido, entre ellos el radicado 18144 de 2002, reiterado en las sentencias números 24938 de 2005, 27311 de 2006, 32831 de 2008, 34898 de 2009 y 36029 de 2009. V. EL RECURSO DE CASACIÓN ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Bajo este título el recurrente afirma que el “…Juzgado Tercero Laboral de Cúcuta y la Sala Laboral del Tribunal Laboral de Cúcuta, en los fallos de primer y segundo grado desconocieron el PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD, que ha sido acogido por la jurisprudencia de la Sala Laboral de Corte (sic) y sin hacer referencia a los documentos recogidos en el plenario dándose un error judicial que encuadra en la causal 1 por (violación directa) del Art. 87.- Modificado.

Decreto 528 de 1964, articulo 60…” Más adelante solicita que esta Sala case la sentencia gravada para que “en sede de instancia se revoque sentencia de primer grado… y la de segundo grado…que absolvió al Banco…”, para que, en su lugar, condene a lo pretendido en la demanda. Agrega que invoca la modalidad de violación por la vía directa, “a la cual se llega debido a que los sentenciadores “JUSGADOS (sic) TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CUCUTA y la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUCUTA, por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no aplicaron al asunto sometido a su consideración los artículos 1 y 16 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el BANCO CAFETERO y sus TRABAJADORES, de mayo 23 de 1.978”; y, en segundo lugar, la aplicación indebida que se presenta cuando, entendida rectamente la norma del artículo 5 del Decreto 2879 de 1985 aprobatorio del acuerdo 029 de 1985 del ISS, se aplica a un caso o hecho no previsto en ella, o se le da un alcance que no le corresponde.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de haber violado, en concepto de falta de aplicación (infracción directa), “…los artículos 1 y 16 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el BANCO CAFETERO y sus TRABAJADORES, de mayo 23 de 1.978 y violación de los artículos 13, 25, 29 y 53 de la C.N.” DEMOSTRACIÓN La censura reitera que se violaron los conceptos antes enunciados por la no aplicación (infracción directa) de los artículos 1 y 16 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el BANCO CAFETERO y sus TRABAJADORES, de mayo 23 de 1.978 y violación de los artículos 13, 25, 29 y 53 de la C.N. Trascribe el texto del artículo 16 de la convención y manifiesta que, del examen del artículo convencional en mención se puede derivar fácilmente que estamos frente a una pensión voluntaria y no legal.

Que la pensión reconocida por la demandada, por ser producto de los artículos 1°, 16 y ss. de la convención colectiva de trabajo, es compatible con la que otorgó el ISS, dado que se trata de una pensión extralegal; y tanto el juzgado de primera instancia y el tribunal, en su criterio, se equivocaron al no aplicar dichos artículos y negar las pretensiones de la demanda, con el argumento de una compartibilidad entre la pensión reconocida por la empresa demandada y la obtenida del ISS; estima que se desconoció que la pensión se erigió de la decisión plasmada en la convención colectiva, y, por tanto, se incurría en error cuando se desconocía su origen, y que, a pesar de haberse sujetado este derecho, en algunos aspectos, a normas legales, ello no desnaturalizaba la clase de pensión que era, ya que, afirma el recurrente, era convencional o voluntaria.

Considera evidente, en el expediente, que el banco violó los derechos del demandante cuando modificó unilateralmente el acto administrativo que reconoció la pensión convencional, por cuanto desconoció que para esa fecha se habían dado las condiciones pactadas en dicha convención, y no, con base en lo dispuesto en el artículo 260 del C.S.T. vigente para esa época (derogado por el art. 289 de la ley 100 de 1.993), lo que le daba naturaleza extralegal a la pensión; y el hecho de que el ISS, por Resolución No. 00705 de 2004, le hubiese concedido la pensión por vejez desde el 2 de Mayo de 2.003, al cumplir 60 años de edad el actor, en su criterio, no lo eximía de la obligación de seguir pagándole la pensión de jubilación, ya que esta no se subsumía en la otra, pues estima que son compatibles.

Agrega que la pensión reconocida por el banco en 1992, era de carácter vitalicio, de naturaleza extralegal, producto de la voluntad de las partes y en todos sus efectos se ha de regir por las normas que regulan las jubilaciones vitalicias para esa época; que, tanto es así, que el Parágrafo del artículo 16 de la Convención primigenia (la de 1978) decía: “PARÁGRAFO. - Continúan vigentes las demás disposiciones legales y convencionales que rigen las pensiones de jubilación.” El recurrente alude varias veces al carácter convencional de la pensión y se remite a la sentencia de esta Corte, con radicado 35190 de 2009, donde, supuestamente, se dijo que la resolución de la empresa demandada en la que se había dispuesto compartir la pensión de jubilación patronal con la prestación de vejez a cargo del ISS, no era dable tenerla como prueba de la compartibilidad pensional alegada por la censura, en la medida de que lo allí consignado en ese sentido no constituía un acuerdo al respecto entre las partes, que conllevara la modificación de lo pactado convencionalmente, por no ser, en estricto sentido, tal actuación la materialización de un acuerdo libre de voluntades, manteniendo por tanto el carácter convencional que le había imprimido el juez de apelaciones a la pensión reconocida.

Finalmente, concluye el recurrente: “…las infracciones denunciadas se produjeron como consecuencia de errores de hecho evidentes, que están demostrados como lo es el hecho que la pensión de jubilación reconocida por el BANCO… al señor… MEDINA MARTINEZ, mediante la resolución número 519 del 29 de mayo de 1992 desde el 1° de abril de 1.992, es el resultado de un acto Convencional, en desarrollo y ejecución del artículo 16 de la Convención Colectiva de Trabajo (de mayo 23 de 1.978), vigente para dicha oportunidad, la cual es totalmente ajena al Decreto 2879 de 1985 y la pensión de Vejez reconocida por la Resolución No. 00705 del 25 de octubre de 2004, del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, es de carácter y naturaleza legal de tal manera que las dos prestaciones eran compatibles.

Se estableció en el proceso que el accionante se pensionó en el BANCO CAFETERO, por cumplir el tiempo de servicio exigencia prevista en la norma convencional y no por haber cumplido 60 años de edad y 550 semanas pagadas de cotización que exigía el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990. A consecuencia del error judicial cometido en contra de al (sic) señor…MEDINA MARTINEZ, se desconocieron de manera ostensible y arbitraria los derechos fundamentales del debido proceso, (artículos 29 de la C.N.), por no darle aplicación al artículo l6 de la Convención Colectiva de Trabajo (de mayo 23 de 1.978) y haber aplicado indebidamente el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el acuerdo 029 de 1985 del ISS, ignorado (sic) que son de diferente naturaleza y compatibles, se violó el derecho a la igualdad establecidos en el artículo 13 de la Constitución Nacional, porque fue juzgado en forma diferente a los demás colombianos, violando también los artículo 25 y 53 de la C.N. del derecho al trabajo y el artículo 29 de la C.N., porque no se siguió el debido proceso, que en este caso inevitablemente se vulneró, como consecuencia de las actuaciones desplegadas por la administración de justicia. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de haber violado, en concepto de aplicación indebida, el artículo 5 del Decreto 2879 de 1985 aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985 del ISS y la violación de los artículos 13, 25, 29 y 53 de la C.N. DEMOSTRACIÓN: En la sustentación de este cargo, la censura se vale de los mismos argumentos empleados frente al cargo primero y añade que, en el presente caso, se está frente a una vía de hecho que afecta los derechos constitucionales fundamentales, la cual se produce cuando sucede algunos de los eventos relacionados por la Corte Constitucional en sus diversos pronunciamientos, como por ejemplo, en el emitido en la sentencia T-162 de 1998, de la cual trascribe un fragmento.

LA RÉPLICA: La parte antagonista del recurso se opone a la prosperidad del recurso, en razón a que la demanda presenta deficiencias de técnica insuperables y porque, en todo caso, al juzgador de segundo grado le asiste razón al negar la compatibilidad de las pensiones, como quiera que la pensión convencional fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, de los cuales se desprende que la prestación reconocida es por regla general compartida entre el empleador y el ISS, salvo que se hubiese acordado de manera expresa que era compatible con la del ISS, lo que no se dio en el caso concreto.

VI. CONSIDERACIONES Ciertamente, como lo anota la réplica, la demanda de casación presenta deficiencias de técnica, comenzando con el alcance de la impugnación señalado, pues no es apropiado solicitar que, una vez casada la sentencia impugnada, en instancia se revoquen las decisiones de primer y segundo grado. Es bien sabido que si se casa la sentencia de forma total, como lo está solicitando el censor, esta desaparece y, en instancia, no habría providencia de tribunal que revocar por sustracción de materia.

En este evento, lo que seguiría es resolver lo pertinente frente a la decisión de primera instancia. Por otra parte, se recuerda que, cuando se recurre en casación contra la sentencia de segunda instancia, las razones de impugnación deben dirigirse únicamente contra esta decisión, sin que pueda, por esta vía, controvertirse lo decidido por el a quo.

Por tanto, son impertinentes los ataques formulados en el recurso contra la decisión del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta. Con relación a los argumentos presentados por el recurrente para sustentar los dos cargos, es de anotar una vez más que el recurso extraordinario de casación tiene sus requisitos establecidos en los artículos 87 y ss del CPT y SS, de donde se desprende que la acusación ha de hacerse ya sea por la vía directa o indirecta; o por ambas, pero de ser así, se deberán presentar los cargos en forma separada.

El censor se olvida de las exigencias propias del ataque en casación de una sentencia e intercala, en un cargo formulado por la vía directa, reflexiones de orden fáctico, como sucede cuando se queja de que el tribunal desconoció que la pensión reconocida al actor por el banco era de carácter convencional y vitalicia, o que la decisión del juzgador de segundo grado se rebeló contra las cláusulas 1ª y 16 convencionales.

Adicionalmente, el censor se equivoca al denunciar la infracción directa de las cláusulas convencionales, como si se tratase de una norma sustantiva del orden nacional; no obstante que es bien sabido que tales preceptivas no tienen ese carácter; la convención colectiva es un acuerdo formal de voluntades entre las empresas y los sindicatos, cuya fuerza vinculante se deriva del artículo 467 del CST, por tanto se trata de un hecho que requiere ser probado dentro del proceso; si el recurrente, estimaba que el ad quem desconoció el contenido de las cláusulas 1º y 16 del mencionado acuerdo colectivo, el ataque ha debido formularse por la vía indirecta, con el señalamiento de lo que el fallador dejó de apreciar, en contraposición de lo establecido por el ad quem al respecto.

Con todo, aun si la Sala hiciera abstracción de las anteriores glosas y se limitara a examinar los reparos correspondientes a la aplicación indebida del artículo 5º del D. 2879 de 1985 aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985 del ISS que también denuncia el censor, tal inconformidad frente a la decisión impugnada es a todas luces infundada, como seguidamente se expone.

De acuerdo con lo ya dicho, por tratarse de cargos por la vía directa, está al margen de la controversia lo asentado por el ad quem sobre que al actor le fue otorgada, por el empleador, la pensión de jubilación convencional mediante R. 519 de 1992, en cuyo artículo 8 se dispuso que el pensionado quedaba comprometido a tramitar el reconocimiento por parte del ISS de la pensión a que se hiciere acreedor, y que, cuando la obtuviese, al banco solo le asistiría la obligación de reconocer la diferencia resultante entre la pensión de este organismo y la de la entidad si fuere mayor.

Y que esta resolución no había sido objeto de impugnación por el actor. De los argumentos presentados en los cargos, se puede extraer que el censor se lamenta de que el tribunal hubiese negado la compatibilidad pensional entre las prestaciones reconocidas por el banco y el ISS, de tal manera que le negó la posibilidad de que el banco le siguiera reconociendo en su integridad la pensión convencional que le fue reconocida desde 1992, sin perjuicio de la de vejez a cargo del ISS.

Según el recurrente, con esta decisión, el ad quem aplicó indebidamente el D.2879 de 1985, pues estima que esta norma no regula el caso de las pensiones convencionales de carácter vitalicio, como fue la otorgada por el banco al actor en 1992. La acusación del recurrente se rebela abiertamente contra el contenido del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985 aprobado mediante el D. 2879 de 1985, cuyo texto, para mejor recordación se trascribe enseguida: ARTÍCULO 5o.

Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. Negrillas de esta Sala. Conforme al texto de la pre trascrita disposición, es claro que la compartibilidad pensional justamente comprende las pensiones convencionales de carácter vitalicio reconocidas por el empleador a partir de la entrada en vigencia del citado decreto.

Por tanto, no se necesita mayor razonamiento para concluir que el ad quem no se equivocó al decidir en la forma como lo hizo, con base en el Decreto 2879 de 1985 que aprobó la compartibilidad pensional por regla general, pues tampoco, en el sublite, se planteó que, en la convención colectiva fuente de la pensión a cargo del empleador, se hubiere pactado la compatibilidad.

Por otra parte, con la acusación formulada, el censor se rebela sin fundamento contra los precedentes judiciales sobre el tema, no solo respecto a los producidos por esta Sala, sino por la Corte Constitucional, de donde queda sin piso su acusación sobre la supuesta vía de hecho presentada con ocasión de la sentencia impugnada. Justamente, esta Corte en un caso de similares contornos al del demandante, es decir con pensión convencional otorgada después de 1985, por la misma entidad financiera aquí demandada, con reconocimiento por parte del ISS de la pensión de vejez, determinó que, en virtud del D. 2879 de 1985, tales pensiones eran compartibles (sentencia 24644 de 2005).

En dicha oportunidad se hicieron las siguientes consideraciones, las cuales también sirven para responder las inconformidades del recurrente y ahondar en razones de porqué su planteamiento es contradictorio con la norma que regula el caso: “Pero, en todo caso, la impugnación no hallaría prosperidad toda vez que, bajo los supuestos fácticos deducidos por el ad quem, de haber reconocido el BANCO CAFETERO una jubilación extralegal, en 1991; con la imposición al actor de solicitar al ISS, la pensión de vejez, para lo cual aquel efectuó las cotizaciones debidas, y así compartir su pago, la Sala observaría que: 1) La diferenciación que hace la recurrente respecto a la naturaleza jurídica del ISS o de sus recursos, no reviste ninguna importancia para este caso, toda vez que para efectos de la incompatibilidad de las pensiones (de vejez, a cargo de esa institución, y de jubilación extralegal que correspondía al BANCO CAFETERO), lo que interesa es, como lo señaló el ad quem, la naturaleza de esas prestaciones, la fecha de su reconocimiento y las cotizaciones efectuadas al ISS; todo de conformidad con las normas pertinentes.

En consecuencia, el sentenciador no hubiera arribado a una conclusión distinta a la compartibilidad de las pensiones, aún de analizar el tema de la organización del ISS y la conformación de su fondo pensional, como patrimonio autónomo. 2) En ese mismo sentido, carece de incidencia la nulidad declarada por el Consejo de Estado respecto a los literales a y b del artículo 49 de Acuerdo 049 de 1990, puesto que se reitera que en este evento no se declaró la incompatibilidad pensional por el origen público o no de los recursos con los cuales se cubren las dos pensiones, sino por tratarse de una pensión extralegal otorgada por la empleadora con posterioridad a la expedición del Acuerdo 029 de 1985, cuando se permitió la subrogación total o parcial, si se hacían los aportes al ISS, hecho que halló demostrado el juzgador. 3) El Tribunal indicó textualmente al folio 644, que en el acto de reconocimiento de ‘ la pensión vitalicia de jubilación oficial, acordaron {las partes}:‘El pensionado queda comprometido a tramitar el reconocimiento de la pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales ’, de donde se infiere, de una parte, que no desconoció ese calificativo de “vitalicia” de la prestación, sino que estableció la existencia de otras condiciones también anotadas en la Resolución de reconocimiento pensional vista a folios 417 a 425, que conllevaba a la subrogación del riesgo por parte del ISS, de conformidad con el Acuerdo 029 de 1985, dadas las cotizaciones que la entidad bancaria efectuó aún después de pensionado el trabajador.

Tales condiciones fueron las concernientes a que el demandante solicitaría el otorgamiento de la pensión de vejez por parte del ISS y que de este modo, sólo correspondería al BANCO la diferencia entre esa prestación y la de jubilación que venía pagando desde 1991. Aquí debe destacarse que los términos en los cuales dijo el sentenciador se reconoció la pensión extralegal al accionante, atienden el mencionado Acuerdo 029 de 1985, tal como se ha analizado por esta Sala de la Corte, por ejemplo en la sentencia 22699 del 14 de febrero de 2005, en la cual, en lo pertinente, se expuso que: ‘Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.> La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: Páragrafo-.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.> Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.’ De esta forma el Tribunal no derivó al ISS una carga que no le corresponde; tampoco procedía una confrontación normativa, como lo sugiere la impugnación, ni la aplicación de una favorabilidad, que sólo opera cuando existe duda en la interpretación de una o varias disposiciones o fuentes, sino que se precisa que es la misma legislación, la que impone a los empleadores que sufraguen los aportes debidos al ISS a fin de ser subrogados en el pago de las jubilaciones voluntarias o extralegales, excepto una convención contraria, esto es, que las partes acuerden excluir de la compartibilidad esa pensión extralegal”.

De igual manera, desde el punto de vista de la protección a los derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha arribado a la misma conclusión de esta Sala, sobre la procedencia de la compartibilidad pensional cuando la pensión convencional a cargo de la empresa ha sido otorgada después del 17 de octubre de 1985, verbigracia en la sentencia T-438 de 2010 y en el auto A231 de 2011.

Por último resta advertir por la Sala que la sentencia a la que alude la censura, de radicado 35190 de 2009, donde no se acepta la resolución de reconocimiento de la pensión convencional como prueba de la compartibilidad, corresponde a una situación diferente a la del sublite, en razón a que se trata de una pensión convencional reconocida antes de 1985.

Colofón de todo lo antes dicho, el censor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la sentencia, la cual ha de mantenerse incólume. Se rechazan los cargos. Costas a cargo de la parte recurrente dado que hubo réplica. Se le condena a pagar la suma de $3.000.000 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 8 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que promovió SIMÓN MEDINA MARTÍNEZ contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 22