CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL585-2023 Radicación n.° 89269 Acta 09 Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ERNESTO MATEUS ESCOBAR contra la sentencia proferida por el 25 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra ALMACENES ÉXITO S.A. I.

ANTECEDENTES Carlos Ernesto Mateus Escobar llamó a juicio a Almacenes Éxito S.A., para que fuera condenado a pagarle a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el valor de las cotizaciones para los riesgos de vejez por el periodo comprendido entre el «13 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996», junto con los intereses y las costas del proceso.

Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 2 En respaldo de sus pretensiones, relató que entre el «13 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996», estuvo vinculado a través de un contrato de trabajo a la sociedad Carulla Vivero S.A., hoy Almacenes Éxito S.A., tal y como en su momento lo declaró la justicia ordinaria laboral. Explicó que durante dicho tiempo la citada empleadora omitió efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Puso de presente que el salario mensual percibido entre los meses de febrero a diciembre de 1995 ascendió a la suma de $2.524.000 y de enero a marzo de 1996 en cuantía de $3.134.000. Relató que Colpensiones le reconoció una pensión de vejez a partir del 1 de abril de 1996, por lo que el tiempo no cotizado y que hoy se demanda «conlleva un incremento en el Ingreso Base de Liquidación» y el respectivo reajuste de su prestación por el «aumento en su mesada pensional», lo cual sólo podrá hacerse exigible una vez la empleadora demandada le pague a Colpensiones el valor de los aportes reclamados.

Almacenes Éxito S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos como estaban redactados o que simplemente no le constaban, por cuanto Carulla Vivero S.A. en ningún momento omitió efectuar el pago de aportes para el riesgo de vejez del demandante, pues para el lapso reclamado los contratos celebrados eran ajenos a una relación laboral y, por ende, no había la obligación de la empresa de realizarlos, Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 3 pues en esa época el actor era un profesional independiente, por lo que no se adeuda suma alguna por cotizaciones, además que en proceso ordinario laboral anterior, donde se declaró su calidad de trabajador, no se condenó al pago de ese emolumento.

En su defensa, argumentó que durante el periodo objeto de reclamación, entre el demandante y Carulla Vivero S.A. se ejecutó un contrato de prestación de servicios, razón por la cual la totalidad de aportes a la seguridad social corrían por cuenta del entonces contratista independiente, de ahí que no tenía obligación pensional alguna para con el demandante.

No obstante, aclaró que, si bien la justicia ordinaria laboral determinó que entre el actor y Carulla Vivero S.A. se ejecutó un contrato de trabajo desde el 15 febrero de 1995 hasta el mes de junio de 2001, y que por ello se le condenó a sufragarle al demandante las prestaciones sociales e indemnizaciones a que tenía derecho por ese lapso en la suma de $269.831.286, más las costas que fueron fijadas en $22.453.954, la accionada para ese momento no fue condenada a pagarle los aportes para pensión, por el contrario, el juez del trabajo que conoció del primer litigio declaró prescritos los derechos causados con anterioridad al 19 de octubre de 1998.

Agregó que el accionante, con posterioridad a tal litigio, inició un nuevo proceso ordinario laboral en búsqueda de la indexación de la «indemnización», la cual le fue negada por el juez laboral, pero finalmente concedida vía acción de tutela. Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló la excepción previa de prescripción y de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación; compartibilidad de las obligaciones en materia de seguridad social; cobro de lo no debido; buena fe de la demandada y mala fe del actor; prescripción; y carencia de causa para pedir.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la instancia mediante fallo del 6 de mayo de 2019, a través del cual absolvió a Almacenes Éxito S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra y le impuso costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien dictó la sentencia calendada 25 de julio de 2019, por medio de la cual confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas de la alzada al impugnante.

Para tomar su decisión, el juez plural comenzó por indicar que no fueron materia de discusión los siguientes hechos: i) la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Carulla Vivero S.A., hoy Almacenes Éxito S.A., desde el 15 de febrero de 1995 hasta el mes de junio de 2001; ii) que a partir de la fecha de inicio hasta el 31 de marzo de Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 5 1996, la citada empleadora no le realizó el pago de los aportes para efectos pensionales; y iii ) que Colpensiones a partir del 1 de abril de 1996 le otorgó a Mateus Escobar la pensión de vejez.

Precisado lo anterior y al estudiar el caso concreto, estimó que era procedente ordenar el pago de los aportes a Colpensiones por el periodo reclamado, esto es, del 15 de febrero de 1995 al 31 de marzo de 1996, conforme lo previsto por los artículos 15 y 22 de la Ley 100 de 1993, en punto a la obligación que tienen los empleadores de afiliar y realizar los aportes a la seguridad social de los trabajadores a su servicio.

Señaló que si bien Almacenes Éxito S.A., en calidad de empleador y en virtud de la declaratoria de un contrato realidad de trabajo, omitió realizar la cancelación de los aportes a pensión por el citado periodo, lo cierto es que durante ese lapso el demandante en calidad de trabajador independiente también cotizó para esa contingencia, dineros que ingresaron al ISS y fueron tenidos en cuenta para el otorgamiento de la prestación de vejez; de ahí que no era viable ordenar otro pago por ese mismo lapso, para que tales ciclos se tengan cuenta, máxime, cuando consideró que no se presentaban los supuestos previstos por el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de esa misma anualidad, es decir, que no se daba simultaneidad de empleadores que habilitara que se hieran esos aportes.

Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 6 Añadió que en el sublite no se acreditó que el promotor de la litis hubiese devengado un salario superior al que le sirvió como base de cotización como trabajador independiente, para que resultara viable la condena reclamada por diferencias en el «IBC» y, además, en todo caso, de llegar a accederse a lo reclamado, lo viable sería ordenar el reintegro al trabajador de las sumas pagadas y que en verdad le correspondían asumir al empleador, pero como este pedimento no se formuló, no podía disponerse tal devolución. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

Con tal propósito, formula cuatro cargos, que son replicados por Almacenes Éxito S.A. y que serán estudiados por la Sala de la siguiente manera: inicialmente el primero dirigido por la vía indirecta y luego de manera conjunta los tres últimos, en tanto están dirigidos todos por la senda jurídica, acusan similar normatividad y persiguen el mismo cometido.

Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 81 del Acuerdo 044 de 1989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1o del Decreto 3063 de ese mismo año […] 1o, 5o, 6o, 7o, 10°, 21, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, así como de los artículos 11, 13, 15, 17, 18, 19, 20 y 36 de la misma Ley 100 en su redacción original y de los artículos 25, 46, 48 y 53 de la CP., en relación con los artículos 31 y 145 del C.P.T.S.S., 18 de la Ley 712 de 2001 y 97, 196 y 205 del C.G.P. Afirma que tal violación se dio a causa de haber incurrido el ad quem, en los siguientes dislates de orden fáctico. 1o Dar por demostrado, contra la evidencia, que los aportes al I.S.S. pagados por el demandante como cotizante independiente durante el tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996 se efectuaron por la relación laboral subordinada que lo vinculó con la demandada. 2o Dar por demostrado, contra la evidencia, que las cotizaciones al I.S.S. durante el lapso comprendido del 15 de febrero de 1995 al 31 de marzo de 1996, pagadas por el demandante como cotizante independiente, se liquidaron sobre algún salario reportado por la sociedad demandada. 3o No dar por demostrado, siendo evidente, que las cotizaciones pagadas por el actor durante el periodo comprendido del 15 de febrero de 1995 al 31 de marzo de 1996, fueron liquidadas sobre ingresos que recibió por honorarios como trabajador independiente Manifiesta que tales yerros se cometieron por no haber apreciado correctamente las siguientes pruebas: i) la demanda inaugural; ii) la contestación a la misma; iii) el Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 8 reporte de semanas cotizadas por el actor; y iv) el interrogatorio de parte rendido por el promotor del litigio.

En la demostración del ataque, expresa que al analizar con cuidado y objetividad la demanda inicial del proceso y su contestación, surge incuestionablemente que la demandada en su escrito confesó que, no obstante que la relación laboral que la vinculó con el accionante estuvo regida por un contrato de trabajo, no lo afilió a la seguridad social para el riesgo de vejez o pensión, ni pagó los aportes correspondientes por el periodo que va del 13 de febrero de 1995 al 31 de marzo de 1996.

Menciona que la demanda inicial del proceso y su contestación, «demuestran lo que el Tribunal no lo vio», esto es, que las cotizaciones que pagó el accionante como trabajador independiente en ese mismo lapso fueron liquidadas sobre ingresos que recibió en tal calidad, sin tener en cuenta la relación laboral que lo vinculó con Almacenes Éxito S.A. y el monto de los salarios devengados.

Aduce que a folios 271 a 272 y 363 a 365 aparece el reporte de semanas cotizadas en pensiones por el actor, expedido por Colpensiones el 21 de febrero de 2019, en el cual consta lo siguiente: i) que aquel empezó a cotizar como independiente desde el 12 de febrero de 1991; ii) que la sociedad demandada no reportó al ISS el salario pagado al accionante durante el tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996; y iii) que el señor Carlos Ernesto Mateus Escobar como trabajador Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 9 independiente cotizó con un IBL de $600.000 para el mes de febrero de 1995 de $1.200.000 para los meses de marzo a diciembre de igual año, de $2.000.000 para enero de 1996 y de $2.500.000 para febrero y marzo de la misma anualidad.

Arguye que dicha historia laboral demuestra que esos aportes se efectuaron por el propio demandante como trabajador independiente, durante el tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996; que su valor fue liquidado sin tener en cuenta ninguna remuneración por salario que fuera asumida o cancelada por la sociedad demandada.

Explica que el sentenciador de segundo grado apreció indebidamente este medio de convicción, pues no advirtió que las cotizaciones por el tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996, las que se liquidaron sobre el «Ingreso Base de Liquidación» que el afiliado percibió como «trabajador independiente» y «pagadas exclusivamente por él», sin incluir la retribución que recibió de la accionada como subordinado.

Esgrime que en el interrogatorio de parte que absolvió el actor indicó que durante el tiempo laborado en la empresa tramitó el reconocimiento de su pensión de vejez y que en ese lapso en comento efectuó cotizaciones de su propio peculio. Puntualiza que el yerro del ad quem en la apreciación de este medio de convicción consistió en deducir que los aportes que efectuó para cubrir su riesgo de vejez durante el Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 10 tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996 correspondían a la remuneración que percibió por el contrato de trabajo que lo vinculó con la demandada, cuando ello no era así, pues durante este periodo realizó cotizaciones, pero con sus propios recursos, como independiente.

VII. LA RÉPLICA La parte demandada se opone a la prosperidad del cargo, pues manifiesta que el recurrente, al tratar de demostrar el error de hecho, incurre en el «mandato prohibitivo» del Artículo 91 del CPTSS, que exige a quien acude al estadio de casación formular un planteamiento sucinto de la demanda de casación, sin convertir el mismo en un alegato de instancia; presupuesto que no se cumple en este asunto, pues la censura, al exponer lo que denomina errores de hecho, con un capítulo denominado demostración del cargo, se ocupa es de transcribir normas que no fueron objeto de debate en el proceso y formula planteamientos subjetivos, desconociendo así la técnica del recurso extraordinario.

VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que la violación indirecta de la ley supone la comisión de errores manifiestos o protuberantes en el ejercicio de valoración probatoria que hace el Tribunal, con la trascendencia o entidad necesaria para derruir la decisión fustigada. Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 11 Para el ad quem fueron pacíficos los siguientes supuestos fácticos: i) que en virtud de una determinación judicial, se declaró que durante el tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y junio de 2001 el demandante estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo realidad a la sociedad Carulla Vivero S.A., hoy Almacenes Éxito S.A.; ii) que en el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996, la aquí demandada no realizó aportes a pensión conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993; iii) que en el citado lapso y por el mismo vínculo laboral con la demandada fue el actor quien hizo los pagos a la seguridad social en calidad de «trabajador independiente» y que tales aportes fueron tenidos en cuenta para liquidar su pensión de vejez; y, iv) que el ISS, hoy Colpensiones, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 1996.

En este orden, como el fallador de alzada dio por acreditadas las premisas que echa de menos la censura y sobre las cuales se edifica en casación la comisión de unos supuestos dislates de orden fáctico, es posible concluir que el cargo carece de solidez, pues intenta demostrar lo que para el Tribunal resultó pacifico e incontrovertible, en lo esencial, que Almacenes Éxito S.A. por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996 no efectúo aportes a pensión, sino que por la misma relación laboral que se ejecutó con esa empresa, quien realizó el pago de la cotización fue el propio trabajador.

Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 12 Es importante recordar que la causa eficiente por la cual el sentenciador de alzada absolvió a la demandada del pago de los aportes a pensión reclamados, estuvo centrada en el hecho de que en el caso bajo estudio no se presentaban los supuestos normativos previstos por el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de esa misma anualidad, esto es, que no se daba la simultaneidad de empleadores, dado que durante el tiempo objeto de discusión (15 de febrero de 1995 al 31 de marzo de 1996), el demandante en calidad de «trabajador independiente» siendo en la realidad dependiente de la accionada, fue quien efectuó los aportes a pensión por esos ciclos, los que efectivamente ingresaron al ISS y fueron tenidos en cuenta para el otorgamiento de la prestación de vejez, de ahí que no era viable ordenar otro pago por ese mismo periodo en razón a la declaratoria posterior de un «contrato realidad de trabajo».

En este orden, la discusión que debía plantear la censura, si quería tener consistencia en el ataque, corresponde a punto de puro derecho, no fáctico, pues tiene que ver con la aplicación del artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de igual año, así como el alcance de lo allí regulado, que es precisamente lo que esboza en los tres cargos subsiguientes.

Por lo visto el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Se enuncia así: Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 13 La sentencia acusada es violatoria, por infracción directa, de los artículos 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 19 del C.S.T., 71 y 72 del C.C. y 3o de la Ley 153 de 1887, infracción que produjo la aplicación indebida del artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1o del Decreto 3063 de ese mismo año y de los artículos 16 del C.S.T. y 15 (en su redacción original) y 22 de la Ley 100 de 1993 y determinó que dejara de aplicar, siendo los preceptos pertinentes, los artículos 1o, 5o, 6o, 7o, 10°, 21 y 23 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 11, 13, 17, 18, 19, 20 y 36 de la misma Ley 100 en su redacción original y los artículos 25, 46, 48 y 53 de la CP., en relación con los artículos 31 y 145 del C.P.T.S.S., 18 de la Ley 712 de 2001 y 97, 196 y 205 del C.G.P. En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal ignoró que, por disposición de los artículos 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, a partir del 1 de abril de 1994, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 71 y 72 del CC y 3 de la Ley 153 de 1887, se produjo la «derogatoria» del artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, norma última que aplicó «impertinentemente» la alzada, pues la obligación patronal de afiliar a los trabajadores para cubrir el riesgo de vejez, sus formas de afiliación, el pago de las cotizaciones correspondientes y la responsabilidad del empleador que no afilió o no cubrió los aportes fueron todos asuntos regulados íntegramente por los artículos 1, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Argumenta que el desconocimiento de la «derogatoria» del artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 a partir del 1 de abril de 1994 y la aplicación indebida de las normas citadas en la proposición jurídica condujeron al juez plural a concluir que Almacenes Éxito S.A. no estaba en la obligación de pagarle a Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 14 Colpensiones las cotizaciones para el riesgo de vejez durante el tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996.

Considera que las resoluciones adoptadas por el Tribunal en la sentencia acusada fueron «el fatal resultado de haber solucionado el conflicto sometido a su decisión valiéndose de un precepto inexistente que había sido derogado y carecía de vigencia cuando ocurrieron los hechos» que constituyeron la causa petendi de la demanda inicial de este proceso y, desde luego, tampoco tenía vigor cuando se profirió la sentencia impugnada.

X. CARGO TERCERO Está formulado así: Acuso la sentencia por ser directamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1o del Decreto 3063 de ese mismo año y los artículos 16 y 19 del C.S.T, 71 y 72 del C.C., 3o de la Ley 153 de 1887 y 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, consecuentemente, de la aplicación indebida de los artículos 1° 5o, 6o, 7o, 10°, 21, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, así como de los artículos 11, 13, 15, 17, 18, 19, 20 y 36 de la misma Ley 100 en su redacción original y de los artículos 25, 46, 48 y 53 de la CP., en relación con los artículos 31 y 145 del C.P.T.S.S., 18 de la Ley 712 de 2001 y 97, 196 y 205 del C.G.P. En la demostración del ataque expone que el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 había perdido su vigencia a partir del 1 de abril de 1994, al quedar derogado cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993 y que reguló íntegramente el Sistema General de Pensiones y preceptuó las obligaciones del empleador en cuanto a la afiliación de sus trabajadores y a Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 15 la obligación como a la forma de sufragar las cotizaciones respectivas.

Expresa que, por ser de orden público, las normas sobre el trabajo producen efecto inmediato y modifican las situaciones que están en curso, de modo que las obligaciones patronales de afiliación y pago de las cotizaciones que se deben efectuar a favor de sus trabajadores se someterán a lo dispuesto por el legislador en la nueva normativa que regulen la materia, de modo que la aplicación ultractiva del artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993 resultaba impertinente.

Entonces, si el propio colegiado encontró demostrado que las cotizaciones adeudadas a Colpensiones por la demandada se habían causado por el tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que la pensión del actor había sido reconocida en los términos consagrados en dicha legislación, la aplicación del artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, para determinar si la sociedad demandada estaba en la obligación de cotizarle para el riesgo de vejez, durante el tiempo indicado, fue evidentemente indebida, dado que dejó de aplicar la preceptiva vigente para dar paso a una disposición que era inexistente.

XI. CARGO CUARTO Se expresa en los siguientes términos: Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 16 La sentencia acusada es directamente violatoria, por interpretación errónea, del artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1o del Decreto 3063 del mismo año, interpretación errónea, que trajo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 1o, 5o, 6o, 7o, 10°, 21, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, así como de los artículos 11, 13, 15, 17, 18, 19, 20 y 36 de la misma Ley 100 en su redacción original y los artículos 25, 46, 48 y 53 de la CP., en relación con los artículos 31 y 145 del C.P.T.S.S., 18 de la Ley 712 de 2001 y 97, 196 y 205 de! C.G.P. En la sustentación el recurrente manifiesta que el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 no contempló prohibición alguna para que los trabajadores que estuvieran cotizando como independientes, también pudieran simultáneamente sufragar aportes como dependientes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en el caso de vincularse con empleadores mediante contrato de trabajo y, mucho menos, liberó al empleador de cumplir su obligación de hacer aportes por el hecho de que el afiliado estuviera igualmente cotizando como independiente.

Precisa que lo que estableció el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 fue que los aportes efectuados por diferentes empleadores a favor de un trabajador serían tenidos en cuenta para establecer el salario de base correspondiente para la liquidación de la pensión de vejez. Explica que al concluir el juez de apelaciones que por haber cotizado el accionante como trabajador independiente durante el tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996, no le era posible a la justicia ordinaria ordenar sufragar los aportes que por ese mismo Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 17 lapso estaba legalmente obligado a hacer su empleador, pues sería un doble pago; para la censura, interpretó erróneamente el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, en la medida que tal precepto no prohíbe que un trabajador cotice como independiente y al mismo tiempo esté vinculado con un empleador por contrato de trabajo en calidad de dependiente.

Asevera que la exégesis equivocada que hizo el fallador de alzada del artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 se hace más evidente si se tiene en cuenta que por expresa disposición legal se debe cotizar o aportar al sistema de seguridad social por todos los ingresos que reciban las personas, ya sean como trabajadores dependientes, independientes e incluso como rentistas de capital.

Pone de presente que la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, conllevaría que si un trabajador cotiza como rentista de capital o como independiente, su eventual empleador queda exento de cubrir las cotizaciones que legalmente le corresponden. XII. RÉPLICA DE LOS CARGOS SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO. Almacenes Éxito S.A., de manera conjunta, se opone a la prosperidad de los tres cargos, en síntesis, bajo la siguiente argumentación: Como lo he desarrollado en este escrito, constituye un error en casación, presentar diferentes cargos con relación a la misma norma sustantiva en conceptos de violación excluyentes, como Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 18 es la acusación por infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, ya que no puede plantearse que es la norma mal interpretada, para indicar de manera concomitante que esa norma no es la aplicable al caso concreto y ser la correcta que regula el caso, pero donde el juez se revelo al ser la correcta a este caso.

XIII. CONSIDERACIONES Como los tres cargos están dirigidos por la vía del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que en virtud de una decisión judicial, se declaró que durante el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y junio de 2001 el demandante estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo a Carulla Vivero S.A., hoy Almacenes Éxito S.A.; ii) que en el tiempo comprendido del 15 de febrero de 1995 al 31 de marzo de 1996, la demandada no le realizó aportes a pensión conforme lo prevé los artículos 15 y 22 de la Ley 100 de 1993; iii) que en el citado lapso y por el mismo vínculo laboral con la demandada, el actor efectuó los aportes como «trabajador independiente», los cuales fueron tenidos en cuenta para liquidar su pensión de vejez; y, iv) que el ISS hoy Colpensiones, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 1996.

El problema jurídico que debe resolver la Sala, está centrado en determinar si se equivocó el fallador de segundo grado al concluir que no era viable condenar a Almacenes Éxito S.A. a efectuar el pago de los aportes a pensión por el lapso comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996, conforme a los supuestos previstos por el Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 19 artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de esa misma anualidad, norma que consideró aplicable, pues si bien la justicia ordinaria laboral declaró la existencia de un contrato realidad de trabajo que cobija ese tiempo, también lo es que el actor, en calidad de «trabajador independiente», siendo realmente un empleado dependiente de la accionada, por ese mismo periodo había realizado las respectivas cotizaciones, las que entraron al sistema y fueron tenidas en cuenta para liquidar la prestación de vejez.

Planteado así el asunto, importa recordar lo previsto por la norma que suscita la controversia jurídica por parte de la censura, que corresponde al artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de esa misma anualidad, que al efecto dispone:

ARTÍCULO

81. COTIZACIONES CON VARIOS PATRONOS. En los casos en que un trabajador hubiere prestado servicios en forma simultánea con varios patronos, los diferentes aportes serán tenidos en cuenta para establecer el promedio del salario de base correspondiente, para efectos del pago de las prestaciones económicas, sin que sobrepase el salario base máximo asegurable al momento de causarse el derecho.

Cuando la suma de los salarios de base de las diferentes categorías en que cotice simultáneamente un afiliado sea mayor que el salario máximo asegurable, el ISS devolverá el valor excedente a solicitud de las partes interesadas y en proporción a los aportes cancelados. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido para los trabajadores del servicio doméstico que coticen con un salario inferior al mínimo legal.

(Subraya la Sala). Lo primero que debe destacar la Sala, es que contrario a lo sostenido por el Tribunal, el citado artículo 81 del Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 20 Acuerdo 044 de 1989 no era la norma aplicable al presente asunto, en la medida que la obligación de efectuar aportes para el periodo reclamado (15 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 1996) estaba regulado, en similares términos, por el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, luego modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, que refiere al «ingreso base de cotización», cuyos textos en lo pertinente, son del siguiente tenor literal:

PARÁGRAFO 1 o. (artículo 18 Ley 100 de 1993). En aquellos casos en los cuales el afiliado percibía salario de dos o más empleadores, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario devengado de cada uno de ellos, y dichos salarios se acumularán para todos los efectos de esta ley.

PARÁGRAFO 1 º. (artículo 5 de la Ley 797 de 2003). En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal.

Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. (Apartes subrayados y cursiva declarados exequible mediante sentencias C-760-04 y C-064-05 respectivamente). En este orden, tanto el anterior precepto legal como las disposiciones que se expidieron con posterioridad, en relación con la temática de las semanas cotizadas de manera simultánea han tenido la misma orientación, que es dar validez a los aportes que se realizan bajo esos presupuestos normativos y permitir su acumulación, a fin de establecer el IBC de los ciclos en que aparecen esos tiempos simultáneos, pero con la aclaración de que no se contabilizan como semanas de cotización adicional.

Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 21 Así lo explicó la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL8717-2014, cuando al efecto precisó: Aclarado lo anterior se encuentra que no aparece ninguna equivocación en el conteo de las semanas cotizadas por el actor en el período comprendido entre el 2 de diciembre de 1968 y el 30 de junio de 1994, por cuanto que en las relaciones de semanas visibles a folios 30 y 56 se descuentan 17 días por licencia y, también, 116 días de semanas simultáneas, lo que no es equivocado conforme a los artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año y 18, parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003.

(Subraya la Sala). Por su parte, en la sentencia CSJ SL7885-2015, se dijo: En este contexto, importante es recordar que de conformidad con los arts. 18 de la L.100/93, 20 del D. 692/94 y posteriormente con el art. 30 del D. 1406/99, no es posible sumar semanas de cotización que se hubiesen hecho de manera simultánea en la doble calidad de afiliado dependiente e independiente, toda vez que dichas disposiciones consagran, la sumatoria de salarios para efectos de incrementar el monto de la pensión, no para acumular semanas.

Se hace énfasis en lo anterior en razón a que el demandante, como se vio en precedencia, durante los ciclos correspondientes a los meses de marzo a noviembre de 1996 (fl. 234), enero a diciembre de 1997; enero a diciembre de 1998; enero a diciembre de 1999; y febrero a mayo de 2000 (fls. 234 a 236), cotizó como trabajador independiente, razón por la que no es posible sumarlas a las que ya se calcularon teniendo en cuenta su condición de servidor del I.S.S., pues, se itera, lo que se puede sumar son los ingresos bases de cotización para efectos de incrementar el monto de la pensión, no para completar el número de semanas exigidas.

Así las cosas, aunque el Tribunal se equivocó en la norma aplicable, se tiene que ello no es suficiente para quebrar la sentencia impugnada, en la medida que a la luz de las preceptivas que verdaderamente regulan esta temática se llega a la misma intelección y conclusión, esto es, que la situación del demandante que se sometió al escrutinio de la Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 22 justicia ordinaria no corresponde a cotizaciones simultáneas realizadas con dos o más empleadores por la existencia de dos o más vínculos de trabajo, ni por aportes efectuados por dos nexos, uno como trabajador independiente y otro como dependiente, que es cuando se pueden sumar los IBC realizados por cada patronal, sin que sea dable contabilizar semanas cotizadas de manera coetánea; habida cuenta que, como quedó visto, en la presente contienda se está al frente de una única prestación del servicio del demandante, quien fungía como «trabajador independiente», pero que ulteriormente mediante sentencia judicial fue declarado, en virtud del principio de la primacía de la realidad, como «subordinado o dependiente» de la hoy demandada.

En otras palabras, en el sub examine no hay dos relaciones laborales con dos empleadores obligados a cotizar, sino una sola vinculación en la cual el trabajador fue quien hizo el aporte para pensión, mas no su verdadero empleador como le correspondía, que son situaciones diametralmente diferentes. En este orden de ideas, en el presente asunto no se dan los presupuestos contemplados en el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que luego fue modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, en relación con los aportes a pensión del lapso reclamado del 15 de febrero de 1995 al 31 de marzo de 1996, tiempo durante el cual Carlos Ernesto Mateus Escobar cotizó como independiente, encontrándose en la realidad prestando servicios a la sociedad convocada a juicio, pagos que Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 23 efectivamente entraron al sistema y sirvieron de soporte para el otorgamiento de la prestación de vejez; solo que con posterioridad y por igual periodo se declaró la existencia de un contrato de trabajo, lo que desde luego trae como consecuencia el cumplimiento por parte del empleador de todas sus obligaciones, entre ellas, el pago de tales aportes conforme lo prevé los artículos 15 y 22 de la citada Ley 100 de 1993, obligación que en momento alguno la desconoció el fallador de segundo grado.

La razón por la cual el ad quem absolvió a Almacenes Éxito S.A. de sufragar los aludidos aportes, se itera, estuvo centrada en el hecho de no podía ordenarse nuevamente su cancelación en razón a que el propio accionante por ese periodo y por el mismo vínculo laboral con la demandada, ya había efectuado la cotización respectiva, lo que se insiste, entró al Sistema y esos ciclos fueron computados por el ISS para el otorgamiento de la prestación de vejez, pues de lo contrario correspondería a un doble pago de aportes por igual servicio.

Tal determinación, en criterio de la Sala, es acertada, pues si la situación jurídica pensional del afiliado se consolidó con los aportes que realizó el actor por el mismo periodo, que va del 15 de febrero de 1995 al 31 de marzo de 1996, mal puede ordenarse ahora a la convocada al proceso realizar nuevamente tales cotizaciones por dicho tiempo, pues el estatus de pensionado se obtuvo teniendo en cuenta todo lo aportado, así le hubiesen correspondido realizarlos a quien posteriormente fue declarado judicialmente como el Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 24 verdadero empleador, máxime que como lo precisó el juez plural, no hay soporte que demuestre que el actor hubiese devengado un salario superior al que le sirvió de base para efectuar las cotizaciones como independiente, que aumentara el IBC, con la incidencia respectiva en el IBL de la pensión de vejez reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, que es lo que en últimas pretende la parte actora.

Dicho de otra manera, ningún efecto útil para reajustar la prestación de vejez otorgada al accionante tendría ordenarle a Almacenes Éxito S.A. cumplir con el pago de tales aportes, esto en razón a que no sería posible sumarlos al IBC de las cotizaciones efectuadas por el demandante como trabajador independiente estando prestando servicios para la demandada, ello en razón a que la relación laboral es una sola, pues al declararse la existencia de un contrato de trabajo realidad perdió aliento su vinculación como contratista y trabajador independiente.

No sobre precisar, como también lo hizo el fallador de segundo grado, que en situaciones particulares como la aquí analizada lo que procedería era la devolución de los valores pagados por el demandante al sistema por concepto de aportes a pensión como «trabajador independiente» siendo en la realidad dependiente, en tanto no habría discusión que era una obligación a cargo de quien fue declarado su verdadero empleador, mas como ello no se demandó en esos términos y tampoco se controvierte en casación, la sentencia impugnada se mantiene inalterable.

Radicación n.° 89269 SCLAJPT-10 V.00 25 Por lo visto, los cargos jurídicos tampoco pueden prosperar. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación es parcialmente fundada, así finalmente no hubiera salido triunfante. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS ERNESTO MATEUS ESCOBAR, contra ALMACENES ÉXITO S.A. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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