CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación N° 44996 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 585-2013 Radicación N° 44996 Acta N° 26 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, contra la sentencia de 30 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral adelantado contra la entidad recurrente por GILDARDO ORTIZ OROZCO.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 45 y 46 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Gildardo Ortiz Orozco demandó al Instituto con el fin de obtener el pago de los dineros que le adeuda, por reconocimiento pleno de su pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas, en el monto que legalmente le corresponde. En apoyo de su pedimento indicó que prestó servicios a la empresa Goodyear de Colombia S. A., mediante contrato de trabajo entre el 10 de noviembre de 1965 y el 26 de abril de 1993, en el cargo de Supernumerario – Fabricante de Neumáticos y Vulcanizador de Flasps, el último salario por determinar en el proceso.

Durante la vinculación siempre estuvo afiliado al Instituto y cotizó cumplidamente al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Desarrolló su labor a altas temperaturas, por lo que tiene derecho a la pensión especial conforme al Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993. Mediante Resolución N° 7667 de 15 de diciembre de 1999, la entidad demandada le negó la pensión, pese a que existía constancia expedida por el empleador respecto a que laboró más de 28 años expuesto a altas temperaturas.

Agotó la vía gubernativa. 2.- En la contestación de la demanda el Instituto aceptó que el actor trabajó para la empresa Goodyear pero no los cargos desempeñados; dijo que sólo se demostró trabajo con exposición a altas temperaturas por el lapso de 159,9 semanas, por lo que el demandante no cuenta con el número de semanas exigidas por el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 para efectos de la pensión especial de vejez.

Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que no se cumplían los requisitos legales para acceder a la pretensión deprecada. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y la innominada. 3.- Mediante fallo de 11 de abril de 2008, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, condenó al Instituto al reconocimiento de la pensión especial de vejez, a partir del 11 de agosto de 2000.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, pues encontró afectadas por ese fenómeno jurídico las mesadas causadas con anterioridad al 11 de agosto de 2000, e impuso el pago del retroactivo desde esta última fecha, teniendo en cuenta la posible incompatibilidad surgida con la pensión ordinaria de vejez que hubiese sido reconocida por el Instituto.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el Sentenciador de segundo grado que el demandante era beneficiario del régimen de transición de conformidad con el Decreto 1281 de 1994, por lo tanto la pensión especial de vejez del sub lite, estaba regulada por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Luego de citar los artículos 1° y 8 del Decreto 1281 de 1994, y 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, precisó que de la certificación emitida por el Gerente de Relaciones Laborales de Goodyear de Colombia S. A., aparejada con la experticia obrante a folio 135, se colige que durante el desarrollo del vínculo laboral entre el actor y la citada empresa, aquél estuvo expuesto a altas temperaturas, “más exactamente a 32 °C WBTG, dictamen que no fue controvertido por el ISS”.

Agregó que: “ …está acreditado que entre el 01 de enero de 1967 y el 26 de abril de 1993 (fecha del retiro de la empresa), período en el que el actor laboró con exposición a altas temperaturas, cotizó al Régimen Contributivo para Pensión del ISS 1363,5714 semanas. Teniendo en cuenta que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, permite disminuir la edad para pensionarse en un (1) año por cada 50 semanas cotizadas con posterioridad a las primeras 750 en forma continua o discontinua en la misma actividad, significa ello que; el actor excede en 613,5714 semanas, y por tanto, tiene derecho a que se le disminuya la edad mínima requerida (60 años) en 12,2714 años, causándose el derecho a la pensión especial de vejez en el momento en que cumplió los 48 años de edad, esto es, el 29 de junio de 1993.

(…) Ahora, esgrime el recurrente que la empresa GOODYEAR DE COLOMBIA S. A., no cotizó los seis (6) puntos adicionales y que por ello el actor debió accionar contra la empresa GOODYEAR DE COLOMBIA S. A. y no contra ISS. Cabe precisar que la cotización adicional de seis (6) puntos a cargo de los empleadores para pensiones especiales de vejez, empezó a regir en Colombia con el Decreto 1281 del 02 de junio de 1994, publicado en el Diario Oficial 41403 del 23 de junio de 1994, artículo 5°, por el cual se reglamentaron las actividades de alto riesgo, norma posterior a la terminación del vínculo laboral con GOODYEAR DE COLOMBIA S.A., que por lo mismo, no puede pretenderse su aplicación retroactiva, a lo cual se agrega que se trata de dos argumentos nuevos en la alzada, no controvertidos en el curso del proceso, de donde se deriva que este Tribunal no puede pronunciarse sobre ellos”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, el Instituto demandado interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación. No hubo réplica. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la del Juzgado, y en su lugar absuelva al Instituto de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal fin propuso un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía directa, “en la modalidad de infracción directa del artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

En el desarrollo sostiene el censor que el tema jurídico a discutir es el relativo a la cotización especial requerida por el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, norma infringida directamente por el Tribunal, “ya que al pasarla por alto otorgó la pensión especial de vejez por trabajos desarrollados a altas temperaturas, de conformidad con los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normas aplicadas indebidamente.

Después añadió: “Es claro que lo que se discute y sobre lo cual versó el fallo del Tribunal es el otorgamiento de la pensión especial de vejez, por cuanto el demandante consideró que cumplió los requisitos para ser acreedor a dicha prestación, pero lo que no tuvo en cuenta el ad quem, fue lo relativo a la cotización especial de los seis (6) puntos adicionales requeridos por la norma atacada.

(…) Fue así como el ad quem se rebeló contra el mandato de la cotización especial, que en este caso lo era e! artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, ya que al haber cotizaciones por parte del demandante hasta el 31 de diciembre de 1994, que tampoco se discute en el presente caso, debió aplicar el Tribunal dicha normatividad, que de ser aplicada se habría llegado a la conclusión de no condenar al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por trabajos altas temperaturas”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Le asiste razón al Tribunal en sus argumentos, pues en la medida en que la relación laboral del actor con Goodyear terminó el 26 de abril de 1993, hecho que se entiende admitido en un cargo de orientación jurídica, no podía exigírsele a dicho empleador que cubriera la cotización especial de 6 puntos adicionales prevista en el Decreto 1281 de 2 de junio de 1994, por ser un norma posterior.

Y de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las leyes sociales por ser de orden público producen efecto general inmediato y en principio no tienen efectos retroactivos, es decir, “no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores”. Ahora bien, no tiene incidencia alguna el que el demandante haya cotizado hasta el 31 de diciembre de 1994, pues los aportes efectuados por él al sistema de pensiones después del 26 de abril de 1993, los realizó como trabajador independiente, y respecto de ellos no reclama que se les tenga como cotizaciones especiales, ni tienen relación alguna con la empresa Goodyear que es respecto de la cual predica haber prestado servicios a temperaturas extremas.

Así las cosas, no pudo infringir el Tribunal directamente el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 por no ser un precepto que regule la controversia, y en esas condiciones el cargo debe ser desestimado. Finalmente y dejando de lado lo anterior, huelga precisar que los artículos 4° y 5° del Decreto 1281 de 1994 -que fue derogado por el Decreto 2090 de 2003-, prescriben que para acceder a la pensión especial de vejez por actividades que impliquen alto riesgo para la salud del trabajador, resulta menester cotizar en forma especial, es decir, con un porcentaje adicional de 6 puntos, que están a cargo del empleador.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado el alcance de estos preceptos, en el sentido de que si está demostrado en el proceso que la actividad cumplida por el trabajador corresponde a las catalogadas como de alto riesgo, así el empleador haya incumplido con el deber de esa cotización adicional, no puede ser el afiliado quien corra con las consecuencias negativas de tal omisión, por lo que la administradora de pensiones una vez satisfechos los demás requisitos legales, debe reconocer la pensión especial de vejez.

Lo anterior, sin perjuicio de que la administradora pueda reclamarle al empleador que no satisfizo la obligación del aporte especial, el cubrimiento de ese faltante en los términos que prevea la ley, o que el juez lo imponga por tratarse de una obligación legal. Pero esto será un asunto distinto, que no puede perjudicar el derecho irrenunciable que tiene el trabajador a la cobertura de la seguridad social, máxime que por la clase de labor ejercida implicó para él un sacrificio adicional en desgaste físico y mengua de su salud.

Sobre el tema, esta Corporación en sentencia de 21 de noviembre de 2007, Rad. N° 30830, ratificada en las de 6 de julio de 2011, Rad. N° 38558 y de 29 de mayo de 2012, Rad. N° 38948, sostuvo: “ … para la Sala no es extraña la sostenibilidad y estabilidad financiera que debe tener el sistema integral de seguridad social en pensiones, concebidas bajo un régimen contributivo que lo caracteriza, que supone el pago oportuno por parte de sus vinculados de las cotizaciones establecidas por ley, con la finalidad de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración, cuente con los recursos necesarios para atender la cancelación de las distintas prestaciones que se causen; más sin embargo para el sub lite se ha de considerar que la obligación de cotizar el 6% adicional de que trata el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para ese riesgo especial, no radica en cabeza del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo del empleador, y por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumplir con la ley y el ISS a su vez exigirle su pago pertinente.

Por consiguiente, si el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial, tal proceder no puede perjudicar al afiliado promotor del proceso, que como se dijo en sede de casación, está cobijado por el régimen de transición y satisface el requisito de las 750 semanas en actividades que implican exposición a altas temperaturas exigidas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y por ende el Instituto de Seguros Sociales para estos casos debe asumir la obligación pensional, quedando desde luego una relación por resolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis (6) puntos porcentuales adicionales”.

Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por GILDARDO ORTIZ OROZCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 10