República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de OescsagostIda N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL584-2022 Radicación n.° 85087 Acta 7 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CLAUDIA RAMÍREZ FLÓREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de diciembre de 2018, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con sustento en el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 85087 I.

ANTECEDENTES La recurrente llamó a juicio a Porvenir S.A., Protección S.A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Pidió disponer la transferencia a Colpensiones del saldo de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, intereses de mora e indexación. Así mismo, que Colpensiones aceptara dicha transferencia y reactivara la afiliación. Solicitó condena en costas (fls. 2 a 17).

Relató que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales entre el 6 de noviembre de 1990 y el 1 de febrero de 1991; luego, cotizó a Cajanal desde el 13 de enero de 1992 hasta el 31 de mayo de 1999. Precisó que, a inicios de ese último ario, fue contactada por asesores comerciales de la AFP Colmena, hoy Protección S.A., quienes comenzaron un acoso sistemático y un ofrecimiento de beneficios superiores a los que podría obtener en el RPM, junto con la advertencia de que el gobierno nacional iba a liquidar el ISS y las cajas de previsión social.

Anotó que, en ese contexto, se trasladó a dicho fondo en abril de 1999 y posteriormente, se afilió a Porvenir S.A. Señaló que luego de las proyecciones efectuadas por Porvenir S.A. y de la asesoría que obtuvo a través de especialistas en la materia, advirtió que las condiciones en que se pensionaría bajo el RAIS, eran muy inferiores a las SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 85087 que habría obtenido en el RPM.

Se quejó de que esto nunca le fue informado al momento de trasladarse. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa. Admitió que la demandante es su afiliada desde el 1 de abril de 2003.

Adujo que el traslado de régimen se produjo en forma libre y voluntaria, por manera que nadie puede alegar a su favor su propia culpa. Explicó que si bien, suministró algunas proyecciones a la demandante, fue a título ilustrativo, de suerte que ello no puede generar una expectativa concreta, ni un derecho adquirido. Dijo que no le constaba que el panorama pensional de la actora en el RPM le resultara más favorable que en el RAIS (fls. 118 a 126).

Protección S.A. también se opuso a las pretensiones y blandió las excepciones de «inexistencia de nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento», «saneamiento por ratificación de la nulidad» y prescripción. Dijo que no le constaba la situación de la demandante antes del traslado de régimen, ni las condiciones en que este se dio, porque para «1999 la AFP Colmena era una administradora diferente».

Recalcó que el cambio se produjo en forma libre y sin presiones, a más que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía una expectativa pensional concreta (fls. 161 a 166). SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85087 Colpensiones se resistió a las peticiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, y buena fe.

Aceptó la fecha de nacimiento y de afiliación de la demandante, así como los aportes a Cajanal, se mostró ajena a los demás hechos de la demanda. En su defensa, adujo que la actora se trasladó al RAIS en forma libre y voluntaria, y no probó que tal cambio estuviera viciado por error, fuerza o dolo. Recalcó que aquella no podría trasladarse al RPM, como lo pretende, por estar cerca de cumplir la edad mínima para acceder a la pensión (fls. 146 a 149 y 172).

Convocada al proceso, la UGPP también se opuso a la prosperidad de la demanda y blandió las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas y falta de título y de causa. Dijo que no le constaban los hechos y advirtió que a Colpensiones le correspondería el estudio de cualquier prestación a la que pudiese tener derecho la promotora del proceso, bajo el régimen de prima media (fls. 219 a 227).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de mayo de 2018, el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D. C. declaró la nulidad del traslado al RAIS y condenó a Porvenir S.A. a transferir a Colpensiones todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, «debiendo en todo SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 85087 caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración».

Condenó a Colpensiones a recibir la afiliación de la actora, junto con todos sus aportes. Dejó las costas a cargo de Protección S.A. y Porvenir S.A. Absolvió a la UGPP de todas las pretensiones (fi. 260 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir la apelación de Protección S.A. y Porvenir S.A., y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, el Tribunal revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

Impuso las costas de primera instancia a la promotora del proceso, sin lugar a ellas en segunda (fi. 284 Cd). Tras identificar el problema jurídico en definir si procedía declarar nulo el traslado de la actora al RAIS, halló acreditado que, para el momento del cambio de régimen, aquella contaba menos de 15 arios de cotizaciones al sistema, por manera que «no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo».

Asentó que la vinculación al RAIS cumplió los requisitos previstos en la ley, en tanto no «se demostraron vicios en el consentimiento que prestó la demandante para el traslado, por error inducido (engaño) o dolo». Añadió que, en cambio, la demandante ratificó su voluntad de afiliación, al trasladarse de Protección S.A. a Porvenir S.A. y suscribir los formularios con ese propósito.

SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85087 Consideró que el contenido del formulario para el traslado, daba cuenta de la vinculación «libre y sin presiones» de la demandante al RAIS, precedida de la información necesaria para el efecto. Dedujo que ello estaba corroborado con la declaración de la promotora del proceso, quien admitió que «le suministraron asesoría en su lugar de trabajo».

Recalcó que la demandante nunca vio frustrada una expectativa pensional concreta, de donde se sigue que no había lugar a aplicar el correctivo implorado; con mayor razón, cuando «tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, con la expedición del Decreto 3800 de 2003». Recordó que ambos regímenes tienen elementos favorables y desfavorables, por lo que el ordenamiento jurídico otorga al afiliado la posibilidad de escoger.

Enfatizó que una vez seleccionada libremente la opción de preferencia, «tiene restricciones ( ) y no se puede invalidar por vía jurisprudencial asumiendo, de forma equivocada ( ), que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 85087 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por infracción directa, de los artículos 48, 53 y 335 de la Constitución Política; 1, 4, 13-b, 97, 110, 111 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1603, 1746 del Código Civil; 4, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; 97-1 del Decreto 663 de 1993, en concordancia con el Decreto 3800 de 2003 y los artículos «3 del Decreto (sic) 1328 de 2009 - Régimen de Protección al Consumidor Financiero-»; 1 de la Ley 1748 de 2014; 2.6.10.2.3. del Decreto 2071 de 2015; y 4 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Cuestiona al ad quem por desconocer los requisitos legales para considerar válido el traslado del RPM al RAIS. Asegura que si aquel no se hubiese rebelado contra las disposiciones denunciadas, habría echado de menos la diligencia de la administradora que gestionó el traslado para obtener un consentimiento informado; y, en ese contexto, habría llegado a la conclusión de que el acto cuestionado no estuvo precedido de información clara y suficiente sobre sus implicaciones en la situación pensional de la afiliada, con independencia de que tuviera una expectativa concreta en esa materia.

Sostiene que el Tribunal contrarió el precedente decantado por la jurisprudencia del trabajo, de cara a evaluar «la forma como los fondos de pensiones deben SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 85087 gestionar la vinculación de las personas al régimen de pensiones que ellos administran por mandato de la ley». Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31314, en la que se adoctrinó que el obrar omisivo e irregular no solo se exterioriza en lo que afirman las AFP a través de sus asesores comerciales, «sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue»; también, en que la regla de la debida diligencia al momento de suministrar información para el cambio de régimen conlleva «un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada».

Asegura que si el juez colegiado de instancia hubiera sido consecuente con esa doctrina, no le habría resultado relevante que transcurrieran varios arios desde el traslado, ni los movimientos entre administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad. Explica que, en cualquier caso, tales situaciones no convalidan las equivocaciones y omisiones del ente de seguridad social que la acogió en 1999.

Agrega que conforme el marco normativo que el Tribunal infringió, tampoco resultaba suficiente la simple evidencia de haber suscrito el formulario de afiliación a la AFP. Enfatiza que una simple proforma no sustituye el deber de información que dicha administradora omitió. Así mismo, recuerda que ese deber es general e irrestricto, por manera que no solo es exigible cuando se trata de «personas que SCLAPT-10 V.00 8 33V Radicación n.° 85087 acreditaran requisitos de la transición y/ o condiciones especiales».

VII. RÉPLICA La UGPP recuerda que no es administradora del régimen de prima media y que cualquier decisión dirigida a hacer efectiva la ineficacia del traslado, debe dirigirse contra Colpensiones, porque conforme el artículo 4 del Decreto 2196 de 2009, esta fue la receptora de los afiliados de Cajanal, con ocasión de la liquidación de esta última.

Protección S.A. sostiene que la acusación deja libre de ataque varios argumentos que sustentaron la decisión de segunda instancia, como que la AFP suministró la información exigida por las disposiciones vigentes al momento del traslado; que no hubo inducción al error o engaño, ni podía exigirse a la AFP demostrar que actuó sin dolo; y que existieron otras oportunidades para retornar al RPM, en el marco del Decreto 3800 de 2003.

También, que la línea jurisprudencial sobre la materia se ha concentrado en casos de beneficiarios del régimen de transición, condición que no reunía la actora. Asegura que buena parte del cargo, orientado por la senda del derecho, apunta realmente a disquisiciones fácticas. Resalta que no se reúnen los supuestos para declarar la ineficacia del traslado y aporta argumentos que pide tener en cuenta en una eventual sede de instancia. SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 85087 Colpensiones sostiene que la actora no demuestra los errores de tipo jurídico endilgados al Tribunal.

Además, que la firma impuesta en el formulario de afiliación implica que está satisfecho el deber de información a cargo de Protección S.A., exigible para la época del traslado; que, además, no se puede exigir el cumplimiento de normas que no estaban vigentes para ese momento. Insiste en que el formulario mencionado da cuenta de una decisión voluntaria y libre de vicios, sin que la demandante demostrara lo contrario.

Destaca que el cambio se suscitó cuando la actora se hallaba afiliada a Caj anal, de suerte que cualquier decisión debe dar claridad acerca de esta situación en particular. VIII. CONSIDERACIONES No es controversial en casación, ni lo fue en las instancias, que la promotora del proceso estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales entre el 6 de noviembre de 1990 y el 1 de febrero de 1991, y luego cotizó a Cajanal, desde el 13 de enero de 1992 hasta el 31 de mayo de 1999.

Tampoco, que desde abril de 1999 se trasladó al RAIS a través de la AFP Colmena, hoy Protección S.A., movilizándose dentro de este régimen a Porvenir S.A., el 24 de febrero de 2004. El Tribunal consideró que la vinculación al RAIS cumplió los requisitos legales, en tanto la demandante no demostró la existencia de vicios que afectaran el consentimiento plasmado en el formulario suscrito para tal fin.

Destacó que esa afiliación libre de vicios, así como la información brindada para el efecto, fueron corroboradas con SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 85087 lo dicho por la actora en su declaración, en tanto admitió que le fue brindada asesoría en su lugar de trabajo. Recalcó que la demandante nunca vio frustrada una expectativa pensional concreta, de donde se sigue que no había lugar a aplicar el correctivo implorado; con mayor razón, cuando «tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, con la expedición del Decreto 3800 de 2003» y, en cambio, ratificó su voluntad al trasladarse de Protección S.A. a Porvenir S.A. En lo fundamental, la censura sostiene que, en perspectiva de resolver sobre la validez del acto de afiliación y traslado, lo relevante no era verificar la acreditación de vicios del consentimiento, sino corroborar si la AFP receptora observó debida diligencia al momento en que surtió aquel trámite; principalmente, el suministro de información adecuada, completa y oportuna.

Adicionalmente, cuestiona que, para aplicar las enseñanzas de esta Corte en materia de ineficacia del traslado de régimen, el ad quem exigiera una expectativa pensional concreta y particular. También, que lo plasmado en el formulario de afiliación le resultara evidencia suficiente de una voluntad libre, espontánea e informada; y considerara que los movimientos posteriores entre fondos, representaran una especie de ratificación de esa manifestación de voluntad.

En aras de resolver, cumple acotar que contrario a lo que sostiene Protección S.A., el ataque no está mal enfocado ni es insuficiente. Aflora paladino que si bien, el Tribunal se SCLAWT-10 V.00 11 Radicación n.° 85087 refirió en forma tangencial a la información que habría entregado la AFP que gestionó el traslado, lo hizo desde la perspectiva de las causales de nulidad que podrían afectar la validez de dicho acto.

De esta suerte, los cuestionamientos de la censura, en la medida en que persiguen demostrar que el juez colegiado se equivocó al reducir su horizonte de análisis a la existencia de una voluntad libre de vicios, sin parar mientes en el deber general de diligencia de las administradoras del régimen de ahorro individual para procurar un consentimiento informado, se muestran bien encaminados en función de controvertir la premisa mayor de la decisión de segundo grado.

La Sala se apresta a resolver, entonces, si el Tribunal incurrió en los desafueros endilgados, al: i) exigir la demostración de vicios del consentimiento que afectaran el acto de traslado de régimen; ii) considerar que para aplicar la línea jurisprudencial en materia de declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, es imprescindible la acreditación de una expectativa pensional concreta; iii) estimar que el formulario suscrito por la actora, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el régimen de ahorro individual con solidaridad; y iv) colegir que la permanencia en el RAIS y sus movimientos dentro de este último, constituyen ratificación del acto voluntario de traslado.

En ese orden, se impone memorar que en no pocas oportunidades, esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 85087 tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo asentó la Sala, a manera de ejemplo, en proveídos CSJL SL1452- 2019 y CSJ SL373-2021.

Igualmente, esta Corporación ha sido suficientemente clara al explicar que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ 5L3199-2021).

Esto, por cuanto en criterio de la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del traslado. Siendo así, queda claro que el juez colegiado de instancia se equivocó al fundar sus reflexiones en la ausencia de elementos como el engaño, el error o el dolo; por eso, al desviar el derrotero que debió seguir para verificar la verdadera existencia de un consentimiento informado, solo podía llegar a una conclusión equivocada acerca de la validez del acto de traslado.

De igual manera, la Sala ha estimado no razonable condicionar la existencia de una expectativa pensional concreta, para considerar una eventual ineficacia del traslado de la demandante. Contrario a lo reflexionado por el Tribunal, esta Corporación ha enseriado que para que se imponga la consecuencia aludida, no es necesario que, al SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85087 momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020).

Lo relevante para ello, ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Y, al considerar que el formulario de afiliación era prueba suficiente del consentimiento espontáneo y libre de vicios, el juez de la apelación exacerbó su equivocación de resolver el litigio desde el prisma de las nulidades sustanciales o, lo que es más preciso en este caso, desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas.

En cambio, le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, que corre por cuenta de las AFP (CSJ SL1688-2019). En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala en la providencia que acaba de citarse, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.

De otro lado, la permanencia de la afiliada en el RAIS, aun pasando a otras AFP, no representa per se una SCLAIPT-10 V.00 14 Radicación n.° 85087 ratificación o convalidación del acto inicial de traslado, como lo entendió en forma equivocada el ad quem. Los movimientos entre administradoras del régimen de ahorro individual no tienen ese alcance, cuando la validez del traslado está comprometida en razón del incumplimiento del deber de información. Así lo explicó la Corte recientemente: Ahora, en este punto la Corte no pasa inadvertido que el Tribunal concluyó que el traslado fue voluntario pues la actora se afilió a otras administradoras del mismo régimen pensional, lo cual respalda Colpensiones bajo la teoría de los actos de relacionamiento que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer en el RAIS y, a su vez, la recurrente critica al indicar que el estudio de la acción de ineficacia debe centrarse simplemente en el cumplimiento del deber de información en el traslado inicial, sin que la afiliación misma suponga que ello se acató. (• •.) Se reitera que el estudio de la acción de ineficacia se centra en el cumplimiento del deber de información en el traslado inicial que realizó la persona afiliada, y este desacato es lo que genera por sí mismo la ineficacia en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Así, como consecuencia directa, es evidente que afecta la validez de los actos jurídicos subsiguientes, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados. (• •.) [ ] ni esa afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona estaba debidamente informada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos.

En otros términos, no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador.

Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado SCLA3PT-10 V.00 15 Radicación n.° 85087 paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.

Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; tampoco es indicativo de que cumplió ese deber ni presume que la persona afiliada está informada debidamente en los términos legales, y menos aún morigera los efectos que ello genera en la eficacia del acto jurídico de traslado; esto, desde luego, cuando dicho desacato se acredita debidamente en el proceso, conforme se explicó. El anterior criterio es el precedente vigente y en rigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ 5L3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2021.

Así las cosas, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la censura, por lo que se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a los demandados. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Lo explicado en sede extraordinaria es suficiente para despachar desfavorablemente las inconformidades de Protección S.A. y Porvenir S.A., que se centraron en la ausencia de vicios del consentimiento, la suscripción libre y SCLAJPT-10 V.00 16 3?1? Radicación n.° 85087 voluntaria del formulario de afiliación, la permanencia en el RAIS durante más de 17 arios y no tratarse de una beneficiaria del régimen de transición. Cumple reiterar que la AFP Colmena, hoy Protección S.A., estaba obligada a entregar información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de tales entidades, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, el 15 de abril de 1999 (fi. 36), la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 85087 De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las,reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de sérvicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

SCLA3PT-10 V.00 18 Radicación n.° 85087 En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Es oportuno enfatizar que a la AFP incumbe acreditar que cumplió el deber de informar a sus potenciales afiliados acerca de las características principales del sistema; tal orientación debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al asentar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Pues bien, desde la contestación a la demanda, Protección S.A. centró su defensa en la ausencia de vicios del consentimiento que afectasen la validez del traslado.

Desde luego, no es esa la perspectiva a partir de la cual debe abordarse el cumplimiento de las obligaciones del fondo de pensiones. Lo que se impone, se insiste, es verificar el cumplimiento del deber de información objetiva, suficiente y transparente sobre las opciones pensionales del usuario. SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 85087 Emerge paladino, entonces, que la firma del formulario de vinculación aportado al proceso (fi. 36), no constituye prueba concreta de la ilustración que el citado ente debió suministrar al demandante.

Tampoco, es posible colegir que en su declaración, la actora hubiera admitido que obtuvo de los asesores comerciales la información echada de menos, con el nivel de exigencia antedicho. Por el contrario, aquella explicó que lo único que le fue indicado por dichos asesores consistió en que el traslado al RAIS «era la mejor opción»; que si permanecía en el sistema de prima media «podría perder mi plata» y que «no iba a poderme pensionar después de tantos años de trabajo» (fi. 231 Cd).

De lo expuesto, se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado bajo la normativa vigente para ese momento y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: [ ] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tune (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Esta reflexión deviene útil también para descartar que, como lo afirma Porvenir S.A., no esté obligada a responder con SCLAUPT-10 V.00 20 31(1 Radicación n.° 85087 su propio patrimonio, en tanto los aportes en el RAIS generaron más rendimientos de los que se generarían de haber permanecido en el RPM (CD 5, minuto 35). Además, el saldo de la cuenta individual es propiedad del afiliado; igual ocurre con los rendimientos, que son accesorios al principal, por manera que mal puede pretender dicha demandada beneficiarse de la eventual rentabilidad de recursos sobre los que apenas ostenta la calidad de administradora.

En cambio, para dotar de efectos la declaratoria de ineficacia, la Corte ha prohijado acudir al artículo 1746 del Código Civil, por vía de las «restituciones mutuas» a que se refiere dicha norma (CSJ SL2877-2020, reiterada en la CSJ SL5174-2021). Ese mecanismo es el que obliga precisamente a la devolución de comisiones y demás conceptos cobrados por el administrador del fondo, en la medida en que tal declaratoria conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.

Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. En cuanto a la de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. A diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 85087 estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que, según los hechos indiscutidos a esta altura del litigio, la demandante estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales entre el 6 de noviembre de 1990 y el 1 de febrero de 1991, y luego cotizó a Cajanal, desde el 13 de enero de 1992 hasta el 31 de mayo de 1999. Esto significa que al momento del traslado al régimen de ahorro individual (15 de abril de 1999 - fi. 36), la promotora del proceso se encontraba vinculada a una caja de previsión social y no al Instituto mencionado.

Sin embargo, en este caso en particular, la afiliación inicial a través del ISS da lugar a admitir el retorno de la demandante a Colpensiones, único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011. Así se afirma, porque queda claro que aún antes de efectuar aportes a Caj anal, la actora ya se encontraba vinculada al régimen de prima media.

Además, el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009, que ordenó la supresión y liquidación de dicha caja de previsión social, también dispuso el traslado de sus afiliados al ISS; esta previsión normativa corrobora que, en la práctica, lo procedente en este caso sea el retorno al RPM a través de SCLAJPT-10 V.00 22 30 Radicación n.° 85087 Colpensiones.

Así mismo, en este proceso no se discute que para mayo de 1999, cuando la accionante dejó de cotizar en Cajanal y migró al RAIS, no tenía un derecho consolidado, de modo que no es posible afirmar que la UGPP no tiene incidencia en el eventual reconocimiento de sus prestaciones pensionales (CSJ SL2208-2021). La Sala observa que el juzgado accedió a la pretensión principal de declaratoria de nulidad del traslado.

Ello, impone precisar que, en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información es la ineficacia, como fue explicado líneas atrás. En ese sentido, se modificará la sentencia de primer grado. Así mismo, con cargo a lo explicado en providencia CSJ SL3199-2021, atrás citada, también debe modificarse el fallo del a quo, para condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, que deberá indexar, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior, se repite, dado que la declaratoria de ineficacia presupone que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Por esas mismas razones, es imperativo condenar a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones esos mismos conceptos cobrados a la demandante, debidamente indexados con cargo a sus propios recursos, por el tiempo que la actora SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 85087 permaneció como su afiliada en el RAIS, tal cual se adoctrinó en sentencia CSJ SL2884-2021.

Costas de primera y segunda instancia a cargo de Protección S.A. y Porvenir S.A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que MARÍA CLAUDIA RAMÍREZ FLÓREZ instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cuanto revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

En sede de instancia, modifica y adiciona el fallo de primera instancia, el cual quedará así: Primero: Declarar la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional efectuado por la demandante el 15 de abril SCLAIPT-10 V.00 24 Radicación n.° 85087 de 1999. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media administrado actualmente por Colpensiones.

Segundo: Condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta individual de la demandante, junto con sus rendimientos financieros. Tercero: Condenar a Protección S.A. y a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje por gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la actora permaneció como su afiliada en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Cuarto: Condenar a Colpensiones a que una vez se dé cumplimiento a lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de la demandante y active su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

Quinto: Declarar infundadas las excepciones que propusieron las demandadas Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones. SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 85087 Sexto: Absolver a la UGPP de todas las pretensiones de la demanda. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. '>‹ DONALD JOSÉ PON FZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) Y SCIAIPT-10 V.00 26