CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL584-2021 Radicación n.° 76930 Acta 04 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILLIAM COUTIN MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES William Coutin Martínez, llamó a juicio a Colpensiones, para que se le condenara al reconocimiento de su pensión de vejez junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o indexación y las costas. Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 2 Narró, que solicitó ante el ISS la pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 012042 del 25 de junio de 2010, se la negó por haberse trasladado al RAIS y al regresar se verificó que no acreditaba 15 años de servició a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, exigiéndole cumplir con los requisitos de la Ley 797 de 2003.

Sostuvo, que la sentencia CC T-818-2007 mantuvo el régimen de transición a quienes a abril 1° de 1994 cumplieran la edad o el tiempo de servicios; que la transición no solo se aplica a quienes tuvieran 15 años de labor al 30 de junio de 1995, sino también a quienes a esa misma data tuvieran la edad, para el caso, 40 años; que cumplía a cabalidad dicha hipótesis; que adicionalmente, regresó al régimen de prima media con prestación definida, dentro del plazo que le otorgó el Decreto 1161 de 1994 y la Ley 797 de 2003; que si la ley otorgaba esa oportunidad, era para que surtiera algún beneficio; que conforme a la sentencia CC C- 1024-2014, podía volver al régimen de transición antes del 28 de enero de 2004, sin condicionamiento alguno. Añadió, que con la sentencia CC C-789-2002, la Ley 797 de 2003 y el Decreto Reglamentario 3800 de ese mismo año, no solo se quiso mantener la transición original de la Ley 100 de 1993, sino principalmente beneficiar con el retracto a un buen contingente de personas que estaban cercanas a pensionarse; que la jurisprudencia constitucional ha considerado que el régimen de transición era una expectativa legítima, que tenía similar protección de los Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 3 derechos adquiridos; que el objeto del sistema general de pensiones era garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la invalidez, la vejez y la muerte, así como reconocer todas las prestaciones, incluidas las de transición; que como era beneficiario de esta, la normatividad que se le debía aplicar era la Ley 33 de 1985; que como la prestación le fue negada sin ningún fundamento, procedían los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 3 a 13, cuaderno principal).

La enjuiciada se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó el trámite adelantado por el actor y la negativa obtenida. Sobre los demás, dijo que no le constaban o que no eran tales. Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, ausencia de causa para demandar, improcedencia de intereses, prescripción, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación, la genérica, compensación y pago (f.° 88 a 92, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, el 30 de septiembre de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; absolvió y condenó en costas (f.° 119 a 125, ib). Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de julio de 2016, confirmó la de primer grado.

Dijo que el conflicto jurídico se circunscribía a determinar si el actor tenía derecho a beneficiarse de las prerrogativas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años, se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Recordó, que los esquemas de transición legal eran un mecanismo de protección para que los cambios producidos por una modificación legislativa no afectaran desmesuradamente a quienes, si bien no habían adquirido un derecho, tenían una expectativa legítima por estar próximos a cumplir los requisitos para obtenerlo; que para la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional, con tal finalidad, fue establecido el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregó, que mediante la sentencia CC C-789-2002 se declararon exequibles los incisos 4° y 5° del mencionado canon, al disponer que los afiliados que al momento de entrada en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años si son mujeres o 40 o más si son hombres, que se trasladaran al RAIS, así se devolvieran posteriormente, perderían el derecho al régimen de transición; que dicha prohibición no cobijaba Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 5 a las personas con 15 años o más de tiempo de servicios o semanas cotizadas para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones, quienes se podrían regresar al RPMPD en cualquier tiempo y recuperar el beneficio de la transición. Reflexionó, que la Ley 100 de 1993 consagró dos regímenes excluyentes, los cuales, si bien protegían las mismas contingencias, con idénticas prestaciones, funcionaban diferente; que posteriormente, con la expedición de la Ley 797 de 2003, en el artículo 18 se pretendió modificar el inciso 2º del artículo 36, en el sentido de que solo se respetaría del régimen anterior, el requisito de edad; que lo atinente a monto y tiempo de servicios de la pensión de vejez sería el señalado en la mencionada ley; que, no obstante, mediante sentencia CC C-1056-2003, la Corte Constitucional declaró inexequible, por vicios de forma, el citado artículo 18; que fue así como se introdujo nuevamente la modificación con el artículo 3º de la Ley 860 de 2003, que finalmente fue declarado inconstitucional mediante sentencia CC C-754-2004; que en tal oportunidad esa Corporación, […] se pronunció no solo en relación con vicios de forma encontrados en el trámite legislativo sino que concluyó que el legislador no podía modificar las condiciones del régimen de transición ya establecido, en la medida en que al entrar en vigencia la disposición que consagra un régimen de transición, quienes cumplen con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar, reiterando así los pronunciamientos efectuados en la sentencia C- 789 de 2002, en la que se analizaron los incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 6 Recalcó, que en tal sentido el artículo 36 ibidem consagró como efecto del traslado entre regímenes la pérdida del derecho a la transición; que para ser beneficiario del mismo, el legislador estableció dos condiciones básicas y excluyentes, que debían cumplirse al momento de la entrada en vigencia del sistema: i) la edad o ii) tener 15 o más años de servicios cotizados; que los incisos 4° y 5° de la Ley 100 en comento, solo consagraban la pérdida del régimen de transición para quienes se trasladaran al RAIS aun cuando regresaran de nuevo al de prima media, pero en relación con el primero de los condicionamientos; que en ese sentido se pronunció la Corte Constitucional.

Puntualizó, que en vigencia de aquella normativa y antes de que se expidiera la Ley 797 de 2003, el ejercicio del derecho al traslado entre regímenes podía efectuarse cada tres (3) años, pero quienes siendo beneficiarios del régimen de transición, en razón de tener cumplidos al 1° de abril de 1994, 35 o 40 años de edad, si fueren hombres o mujeres respectivamente, se trasladaran para el RAIS perdían el beneficio; que no obstante, a partir de lo señalado en la referida sentencia CC C-789-2002, quienes al 1° de abril de 1994 tuvieran 15 o más años de servicios cotizados, no lo perdían por el hecho del traslado, siempre y cuando se devolvieran al régimen de prima media y entregaran la totalidad del ahorro correspondiente, en caso que hubieren permanecido en él. Concluyó, que siendo cierto que al 1° de abril de 1994, contaba con 40 años, también lo era, que para esa época solo Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 7 tenía 13.94 años de servicio cotizados según se podía constatar en la Resolución n.° 012042 del 25 de junio de 2010 y en la historia laboral (f.° 14 al 16 y 113 al 117 del expediente); que en esas condiciones, frente a la normatividad que le era aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985, había perdido el derecho a que se le mantuvieran las condiciones allí establecidas para el reconocimiento de la pensión de vejez (f.° 160 a 167, ibidem en relación con el CD adjunto).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda (f.° 6, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 8 1990 (Decreto 758 de 1990), 2º de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 3800 de 2003; 1°, 2°, 5°, 12 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8° de la Ley 4ª de 1976 y por aplicación indebida el 9° de la Ley 797 de 2003; 48 y 53 de la CP.

Señala como errores de hecho, 1. No dar por demostrado, estándolo, que en el caso de autos existió multivinculación. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la (sic) demandante no tiene derecho al régimen de transición. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la (sic) demandante tiene derecho al régimen de transición. Indica, que el sentenciador incurrió en dicha trasgresión, al haber apreciado erróneamente la resolución emanada del ISS de folios 14 y 15 del plenario.

Manifiesta, que sin incidencia en el cargo, dado que se escogió la vía indirecta, en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional e inclusive esta Sala, han definido cuál es el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes se han trasladado de régimen, en las sentencias CC C-789-2002, «C-1054 y C-1056 de 2006»; que incluso, en la sentencia CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 27465, se ha dicho lo mismo.

Asevera, que en la Resolución n.° 12042 del 25 de mayo de 2010, claramente se lee: "( ) Que según obra en el expediente historia laboral del (de la) Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 9 señor (a) COUTIN MARTÍNEZ en el ISS, presenta traslado al fondo privado de pensiones HORIZONTE. Esta oficina solicitó a la oficina de devolución de aportes del nivel nacional, que se incluyera en próximo comité de múltiple vinculación el caso de esta asegurada, por tal razón se debió someter el caso a comité de multivinculación para saber a cuál entidad le corresponde reconocer la pensión, que por oficio O.D A N° 09-12648, se informó a esta oficina que el traslado fue aprobado y que la entidad competente es ISS, se solicitó a la Coordinación de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS el REPORTE OFICIAL DE PAGOS, información necesaria para realizar el estudio de la solicitud de pensión del asegurado.

Que el asegurado COUTIN MARTÍNEZ presenta traslado Fondos Privados de Pensiones. Que la oficina de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS informó que la entidad competente es el ISS, pero, los dineros cotizados al Fondo privado de Pensiones HORIZONTE deben ser devueltos al ISS por parte de la AFP, con el reporte de las cotizaciones mes a mes y con los ingresos base de liquidación, efectuados por la asegurada a dichos Fondos Privados de Pensiones por medio magnético tal y como lo exige el Decreto 3800 de 2003 y en aplicación a lo acordado por ASOFONDOS ".

Concluye que, al tenor de lo último, sí estuvo en situación de múltiple vinculación y que luego estuvo afiliado a esa administradora del régimen de prima media; que dicho conflicto lo definió el comité de múltiple vinculación en favor del ISS y, por ende, esa es la entidad llamada a reconocerle la prestación de vejez; que al entenderse que nunca existió trasladó de régimen por la declaratoria de dicho comité, se le aplica el régimen de transición. Refiere, en un acápite que denomina «EN INSTANCIA» que como rescató el régimen de transición, se debe pensionar con base en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, como lo acredita la prueba documental (f.° 16 a 83 del cuaderno de instancia), que da cuenta que laboró al servicio de entidades Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 10 del Estado más de 20 años, desde el 27 de agosto de 1982 y hasta el 31 de agosto del año 2010 y cumplió los 55 años, el 21 de septiembre de 2007.

Afirma, respecto de la equivalencia de los aportes que, [ ] no se puede pedir que el capital devuelto sea equivalente, de un lado porque la norma que lo consagra fue suspendida y no se aplica, y por otro, porque es poner en una situación imposible de cumplir al afiliado, teniendo en cuenta que los Fondos privados cobran una comisión superior por la administración de los aportes y en esa, medida, es imposible la equivalencia al momento de la devolución de aportes de un régimen a otro.

Así lo dijo la Corte en sentencia del 1° de diciembre de 2009, radicación 36301. Tesis reiterada en la sentencia del 30 de octubre de 2012, radicación 45664 y en la del 22 de octubre de 2013, radicación 44766 (f.° 15 a 20, ibidem). VII. RÉPLICA Advierte, que el proceder del Juez colectivo fue acertado, en la medida en que efectivamente el actor perdió el régimen de transición y no cumple con las exigencias de ley para que le sea reconocida y cancelada la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985; que el hecho de que no haya procedido de conformidad con las pretensiones del accionante, no significa que éste incurriera en los yerros que le endilga la censura, puesto que al 1° de abril de 1994 no reunía 15 o más años de cotización. Estima que, en un principio, el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y luego la devolución al primero de ellos, no implica que al trabajador no le sea aplicable el régimen de transición; que no obstante, de acuerdo a lo establecido en la Sentencia CC Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 11 C-789-2002, para que se respete dicha prerrogativa es trascendental que el afiliado, al 1° de abril de 1994, hubiese laborado 15 o más años, o cotizado el equivalente a ese tiempo; que en este caso no se cumplió dicho requerimiento, pues el demandante tan solo contaba con 13.94 años; que la Corte ya se ha pronunciado al respecto, por ejemplo en la sentencia CSJ SL,10 ag. 2010, rad. 37174.

Indica, que si en gracia de discusión se determinara que el señor Martínez tiene derecho a conservar el régimen de transición, Colpensiones no puede reconocer la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (f.° 28 a 33, ib). VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró, en esencia, que como a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el demandante solo contaba con 13.94 años de servicios o cotizados, había perdido el beneficio de la transición sin posibilidad de recuperarlo, como resulta de haberse trasladado del régimen de prima media al de prestación definida El censor, para controvertir tal conclusión, aduce que en realidad lo que se presentó fue una múltiple vinculación, por lo que no perdió los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que dicho conflicto lo definió el respectivo comité, en favor del ISS y, por ende, esa es la entidad llamada a reconocerle la prestación de vejez, pues al entenderse que Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 12 nunca existió trasladó de régimen, se le aplica el régimen de transición. Para dar respuesta a los planteamientos de la censura, es suficiente tener en cuenta que en la Resolución n.° 12042 de 2010, el ISS negó la pensión de vejez al demandante, por las razones que reprodujo el recurrente al sustentar el ataque, pero además por las siguientes: […] Que no se ha procedido a solicitar la emisión del bono por las siguientes razones: […] Que según obra en el expediente historia laboral del (de la) señor (a) COUTIN MARTÍNEZ en el ISS, presenta traslado al fondo privado de pensiones HORIZONTE.

Esta oficina solicitó a la oficina de devolución de aportes del nivel nacional, que se incluyera en próximo comité de múltiple vinculación el caso de esta asegurada, por tal razón se debió someter el caso a comité de multivinculación para saber a cuál entidad le corresponde reconocer la pensión, que por oficio O.D A N° 09-12648, se informó a esta oficina que el traslado fue aprobado y que la entidad competente es ISS, se solicitó a la Coordinación de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS el REPORTE OFICIAL DE PAGOS, información necesaria para realizar el estudio de la solicitud de pensión del asegurado.

Se procedió a analizar nuevamente el estudio del expediente encontrando QUE EL ASEGURADO PERDIÓ EL DERECHO AQUÍ (sic) SE LE APLIQUE ALGÚN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN vigente, toda vez que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones es decir al 30 de junio de 1995, para dicha fecha CONTABA CON MENOS DE 15 AÑOS DE SERVICIOS PRESTADOS O SEMANAS COTIZADAS no cumpliendo lo establecido en la sentencia C-789 de 2002 reglamentada por el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, confirmado por la sentencia SU-062 de 2010 no siendo posible conceder la prestación con el régimen de transición para los afiliados al ISS, consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni por ningún otro régimen de transición como el de los servidores públicos Ley 33 de 1985.

Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 13 Que el asegurado Coutín Martínez presenta traslado fondos privados de pensiones. Que la oficina de devolución de aportes de la vicepresidencia de pensiones del ISS informó que la entidad competente es el ISS, pero los dineros cotizados al fondo privado de pensiones HORIZONTE deben ser devueltos al ISS por parte de la AFP, con el reporte de las cotizaciones mes a mes y con los ingresos base de liquidación efectuados por la aseguradora a dichos fondos privados de pensiones por medio magnético tal y como lo exige el Decreto 3800 de 2003 y en aplicación a lo acordado por ASOFONDOS.

Que a la fecha el fondo privado de pensiones HORIZONTE no ha enviado el reporte de la devolución de los dineros al ISS, razón por la cual no ha podido convertir los dineros cotizados por el asegurado en la AFP a semanas cotizadas, tal y como lo debe reportar el ISS, pues la administradora de pensiones del ISS no se puede tomar el capital cotizado sino las semanas cotizadas Es importante aclarar que los tiempos cotizados a la AFP privada PORVENIR no pueden ser tenidos en cuenta hasta tanto no trasladen los aportes al ISS. […] En consecuencia., este Instituto es competente para reconocer la prestación solicitada sólo bajo las condiciones del régimen general de pensiones consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Que según el reporte de semanas proferido por el Departamento de Historia Laboral y Nómina de pensionados del ISS se establece que el asegurado Coutin Martínez ha cotizado un total de […] 110.14 semanas cotizadas al ISS. […] Que sumado el tiempo laborado en el sector público SIN COTIZACIÓN AL ISS con las cotizadas al ISS, a través de diferentes empresas, arroja un total de 722.29 semanas.

De lo que se deriva que el asegurado […] NO justa e tiempo (sic) requerido para la pensión de vejez por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993: […] Que en consecuencia no se ordenó iniciar EL PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD DEL BONO PENSIONAL dado que no acredita la edad suficiente que exige este régimen […].

Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 14 Por tanto, con singular trascendencia para el caso, de la prueba en comento, que es soporte principal del ataque, claramente se desprende que el recurrente no estuvo afiliado en forma simultánea en ambos regímenes de pensiones, sino que estando afiliado ISS, se trasladó al Fondo Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. y posteriormente regresó al ISS; así como que cotizó durante toda su vida laboral 722.29 semanas y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en el sector público, el 30 de junio de 1995, contaba menos de 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas (13.94).

En tales condiciones, el Tribunal no cometió los errores fácticos que le adjudica la censura, pues de la referida prueba de ninguna manera se infiere que el impugnante presentó una situación de múltiple vinculación, como se aduce en el cargo. Finalmente, importa recordar que esta Sala de la Corte ha adoctrinado, con reiteración, que quienes se trasladan al RAIS y retornan al RPM, solo recuperan el régimen de transición si para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían 15 o más años de servicios cotizados.

Así está orientado en la sentencia CSJ SL696-2019, que a su vez se remitió a la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, reiterada en las CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289 y CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555. Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 15 En todo caso, en aras de la claridad, hace notar la Sala al recurrente que el tema de multivinculación que introduce en el cargo, no fue debatido en las instancias, configurándose un hecho nuevo en casación, que es inadmisible en función de que afecta el derecho de contradicción y defensa de la demandada, trasgrediendo de paso el artículo 29 constitucional sobre el debido proceso judicial.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario las asumirá el recurrente a favor de la demandada, pues su acusación no salió avante y fue replicada. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que WILLIAM COUTIN MARTÍNEZ le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 76930 SCLAJPT-10 V.00 16 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.