Radicación n.° 75561 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL583-2020 Radicación n° 75561 Acta 6 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA –ESU-, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2015, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró en su contra HERNÁN POSADA GARCÉS y al que se vinculó como interviniente el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. I.

ANTECEDENTES Hernán Posada Garcés llamó a juicio a la Empresa Para La Seguridad Urbana – ESU, para que previa declaración de existencia de un contrato de trabajo, fuera condenada al reconocimiento y pago de cesantías e intereses, compensación de vacaciones, primas de servicio y navidad, sanción moratoria, «reembolso» de aportes a seguridad social, así como de lo descontado por retención en la fuente, indexación y costas procesales (fls. 3 a 11).

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la convocada a juicio, en ejecución de «simulados contratos de prestación de servicios», desde el 16 de febrero de 2009 hasta el 24 de mayo de 2010, cuando renunció. Adujo que durante su vinculación devengó un salario de $1.485.000 y le deducían ilegalmente el 10% por retención en la fuente; que ocupó el cargo de «DEFENSOR DEL ESPACIO PÚBLICO», y tuvo como funciones: desarrollar programas y estrategias para la defensa del espacio público, recuperar el centro de Medellín, decomisar licores en el estadio y las «chazas del centro» de la ciudad, entre otras; que siempre estuvo subordinado, dado que cumplió un horario de trabajo, recibió órdenes, acató reglamentos y estuvo sujeto a sanciones y, que pese a que le descontaba, la accionada no hizo los pagos por aportes al sistema de seguridad social.

Manifestó que por oficio de 24 de marzo de 2011, la demandada negó el pago de sus prestaciones, y que quienes allí laboraron fungieron como trabajadores oficiales, en tanto se trató de un vínculo con una Empresa Industrial y Comercial del Estado, adscrita al Municipio de Medellín, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

La Empresa Para La Seguridad Urbana – ESU, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de «INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO FACULTATIVO POR PASIVA CON EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN», inexistencia del contrato de trabajo y/o del vínculo laboral, buena fe, pago, compensación, prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Aceptó la renuncia y la reclamación elevada por el actor, así como la negativa a reconocer los derechos invocados.

En su defensa, argumentó que la relación que rigió a las partes fue de índole civil, toda vez que suscribieron «una serie de contratos discontinuos de prestación de servicios»; que a la luz de los artículos 2063 y siguientes del Código Civil, no le asignó al demandante una jornada de trabajo y que si bien, «se precisaba de un tiempo para la realización de las actividades comprometidas en el (los) contrato(s) de prestación de servicios», ello no puede asumirse como el cumplimiento de un horario laboral, pues el contratista debe contar con «disponibilidad» a fin de satisfacer el objeto para el cual fue contratado.

Agregó que los dineros percibidos por el demandante fueron a título de honorarios y que, en calidad de contratista, le descontaron el 5.30% por retención en la fuente. Afirmó que Posada Garcés prestó servicios como «TRAMITADOR DEL ESPACIO PÚBLICO» que no como «DEFENSOR DEL ESPACIO PÚBLICO», pues dicho cargo nunca existió. Sostuvo que sus funciones fueron las de «apoyar trámites administrativos (elaborar oficios, realizar visita de control) y atención al público, entre otros», en la Subsecretaria de Defensa y Control del Espacio Público adscrita a la Secretaria Municipal de Medellín, según los convenios celebrados con la segunda entidad.

Expuso que no medió subordinación, toda vez que operó como una administradora y ejecutora de recursos financieros para los diferentes programas del Municipio de Medellín; que aunque el actor era autónomo en la ejecución de los contratos, sus actividades eran vigiladas y controladas por un «interventor» y un «coordinador u operador» designado por la Secretaría Municipal de Medellín y la Subsecretaría de Defensa y Control del Espacio Público, y que a la luz de una sentencia del Consejo de Estado de 19 de febrero de 2009, no era posible equiparar la «supervisión, vigilancia e interventoría» que realizaba el organismo territorial, a la subordinación que caracteriza una relación laboral (fls. 27 a 38).

Mediante auto de 14 de julio de 2014, el a quo declaró probada la excepción de «INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO FACULTATIVO POR PASIVA CON EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN», de suerte que ordenó integrar como «litisconsorte facultativo» al Municipio de Medellín (fl. 78 y 78 vto), entidad que se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación, inexistencia de la obligación de indemnizar, cumplimiento de la obligación, falta de requisitos esenciales del contrato realidad y buena fe.

Aclaró que entre Posada Garcés y la Empresa Para La Seguridad Urbana – ESU, existieron varios contratos de prestación de servicios, con solución de continuidad y negó los demás hechos. Expuso que el actor no cumplió horario de trabajo, ni ejecutó las funciones que dijo haber desarrollado, ni recibió un salario, toda vez que según los contratos de prestación de servicios celebrados, ejecutó actividades de conformidad con el objeto pactado en cada uno de ellos, durante el plazo fijado, en una determinada zona y a cambio de unos honorarios; sostuvo que al no tener ningún vínculo contractual con el demandante, no podía imponerle tareas; que las labores fueron vigiladas por un interventor, porque era necesario verificar el cumplimiento del objeto del contrato, entre otras, el de «defensa, control y recuperación del espacio público»; que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el demandante no tuvo la calidad de empleado público (fls. 84 a 94).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo de 29 de junio de 2012, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre Hernán Posada Garcés y la Empresa Para La Seguridad Urbana, desde el 16 de febrero de 2009 hasta el 30 de mayo de 2010, que terminó por renuncia del actor, quien tuvo la calidad de trabajador oficial y percibió una asignación mensual de $1.485.000.

En consecuencia, condenó a la demandada y solidariamente al Municipio de Medellín, a reconocer y pagar al demandante: $1.918.125 y $167.372 por auxilio de cesantías y sus intereses, respectivamente; $955.350 por vacaciones; $1.856.250 por prima de navidad; $1.257.959 por reembolso de retención en la fuente; $999.865 por devolución de aportes a seguridad social y a la indexación de las condenas impuestas.

Absolvió de las demás pretensiones e impuso costas a las codemandadas (fls. 212 a 223). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de todas las partes, y culminó con la sentencia atacada en casación. El Tribunal revocó parcialmente la decisión de primer grado, en cuanto había negado la indemnización moratoria y, en su lugar, los condenó a pagar $98.802.000 por dicho concepto.

Confirmó en lo demás y no impuso costas (fls. 282 a 303). En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que no estaba en discusión la prestación personal del servicio, los extremos temporales, ni la actividad desempeñada por el actor; en lo relativo a la sanción moratoria, consideró: En efecto, como lo dijo el juez de primer grado, la indemnización moratoria no opera automáticamente ya que necesario es valorar la conducta asumida por las partes en desarrollo de la relación que los unió. Ahora, estima esta Colegiatura que el proceder de la pasiva en cuestión (E.S.U), no está circunscrita a un proceder de buena fe, pues nada justifica disfrazar la existencia de un verdadero contrato de trabajo bajo la máscara de un contrato de prestación de servicios, ello no es obrar de buena fe, por consiguiente y sin mayores reparos se revocará este aparte de la sentencia y en su lugar se accederá al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada por el demandante, cual es, la consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 (…).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Empresa Para La Seguridad Urbana, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se «mantenga para la EMPRESA DE SEGURIDAD URBANA –ESU- la absolución de la indemnización moratoria».

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado en tiempo por Hernán Posada Garcés y el Municipio de Medellín. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, «en concordancia» con los artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo, 768 del Código Civil, 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 6 de 1945.

Tras mencionar el alcance que esta Corporación ha dado a la modalidad de interpretación errónea de la ley en el recurso extraordinario de casación, afirma que en el caso de marras, el Tribunal transgredió las normas denunciadas, toda vez que la sola declaratoria de existencia del contrato de trabajo le bastó para imponer la indemnización moratoria, sin examinar las «razones fundadas y válidas [de] la negación de la relación», o lo que la jurisprudencia ha denominado «razones atendibles para no fulminar la mora y más en contra de los intereses de las entidades públicas ».

Manifiesta que la aplicación automática de la sanción moratoria, trajo consigo la vulneración del «decreto 797», puesto que el juez colegiado le dio un alcance diferente al que esta Sala de Casación Laboral ha enseñado. Reproduce fragmentos de la sentencia CSJ SL, -julio de 2013-, sin radicación. En aras de respaldar su planteamiento, transcribe y comenta un gran número de sentencias emitidas por esta Corporación, entre otras, CSJ SL, 13 jun. 2006, rad. 28195, CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 44370, CSJ SL, 23 ene. 2012, rad. 41725, CSJ SL, 30 jul. 2014, rad. 42463, CSJ SL, 25 feb. 2015, rad. 45552, CSJ SL10104-2014 y CSJ SL, 29 jun. 2016, rad. 45536, y relieva que esta Sala de la Corte ha adoctrinado de manera «unánime y pacífica», que la sola declaratoria de existencia de un contrato de trabajo no es suficiente para que proceda de manera automática la indemnización moratoria, pues el juez omitió el deber de ponderar, conforme las reglas de la sana critica, «los elementos subjetivos de la conducta del empleador y determinar si estuvo o no revestida de buena fe».

Insiste en que el ad quem partió del «supuesto normativo» de que la sanción se aplica de manera automática e inflexible, «haciendo presumir la mala fe», lo cual crea una regla general equivocada, cuando su deber era desplegar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, «esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permita descalificar o no su proceder».

RÉPLICA El demandante esgrime que la demanda de casación está afectada por insuperables defectos de técnica, pues el escrito es más un «típico alegato de instancia con consideraciones jurídicas subjetivas». Indica que el recurrente erró al denunciar el artículo 24 del estatuto laboral, precepto aplicable a empleados del sector privado, que no a trabajadores oficiales, y que la censura no demuestra la violación de la ley, pues se limita a citar sentencias de esta Corporación. Expone que el sentenciador de alzada no aplicó de manera automática el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ni ignoró los derroteros jurisprudenciales para condenar a la indemnización moratoria, pues la demandada no suministró razones atendibles acerca de las dudas que hubiera podido tener sobre la procedencia de los derechos objeto de litigio; por el contrario, quedó demostrado que «durante casi cinco años consecutivos», el actor cumplió funciones que solo podían ser desarrolladas por la entidad accionada, en un horario especifico y bajo continua subordinación. El Municipio de Medellín hace un recuento de las acusaciones planteadas por el censor, y advierte que de conformidad con los artículos 65 del Decreto 568 de 1964 y 50 de Código de Procedimiento Civil, no controvierte sus planteamientos, «puesto que no puede realizar actos dirigidos que lo perjudiquen».

Estima que la Empresa Para La Seguridad Urbana y el actor, celebraron contratos de prestación de servicios con apego a la Ley 80 de 1993; que «coincide con el recurrente» en que la imposición de la sanción moratoria, no es automática, pues se requiere del análisis de elementos que desentrañen la buena o mala fe. CONSIDERACIONES A pesar de que el Tribunal advirtió que la sanción objeto de estudio no es de aplicación automática, pues estimó imprescindible el análisis de la conducta «de las partes en desarrollo de la relación que los unió (sic) », soportó su decisión en que « nada justifica disfrazar la existencia de un verdadero contrato de trabajo bajo la máscara de un contrato de prestación de servicios».

A juicio de la Sala, el Tribunal adoptó una premisa acertada, pues consideró necesario incursionar en el análisis de las razonas por las cuales la empleadora se abstuvo de cumplir las normas legales; sin embargo, por la razón que sea, omitió emprender el ejercicio que había enunciado; de esta suerte, cometió el desatino jurídico que le impetra el impugnante.

No en pocas ocasiones, esta Sala ha sostenido que la declaración de existencia del contrato de trabajo, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, no conlleva inexorablemente la imposición de la sanción moratoria. Así lo explicó en sentencia CSJ-SL11436-2016: Planteadas así las cosas, la Corte entrará a determinar si el juzgador de alzada se equivocó, al concluir que la mera declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo realidad y el no pago o consignación de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, por si solo hace presumir la mala fe del empleador demandado, y resulta suficiente para condenar a la indemnización moratoria a la terminación del vínculo contractual, además que en decir del Tribunal el ISS no acreditó en el plenario la buena fe para desvirtuar la citada presunción y exonerarse de esa sanción. Pues bien, en torno a este punto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, reiteró que la absolución de la indemnización moratoria cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo, no depende del desconocimiento del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los respectivos contratos.

Ni la condena de esta sanción pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior porque en ambos casos, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, a fin de poder definir si la postura de éste resulta o no fundada, y su proceder de buena o mala fe.

Importa memorar que la sanción prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede si el demandado no demuestra razones satisfactorias y justificativas de su conducta, por manera que debe examinarse el comportamiento asumido por el empleador incumplido, en el contexto de la relación de trabajo y a la luz de las pruebas allegadas al expediente, «en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables» (CSJ SL12547-2017).

Así mismo, ha dicho que la buena o mala fe no depende de la existencia formal de los convenios o contratos de prestación de servicios, ni de la simple afirmación del demandado de creer que actuó con apego a la ley pues, en cualquier caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Con apego a las reflexiones anteriores, la Sala encuentra que si bien, el Colegiado erró debido a que dedujo condena por indemnización moratoria, sin desplegar un estudio objetivo sobre el comportamiento del empleador, en procura de verificar si actuó de buena fe, no hay lugar a casar la sentencia recurrida, dado que en instancia la Sala arribaría a la conclusión de que es procedente la sanción moratoria, pues no hallaría acreditada una razón que justifique el desconocimiento de los derechos del trabajador o prueba alguna que respalde un eventual proceder de buena fe.

Ello es así, por cuanto más allá de la manifestación de la demandada al sustentar la excepción de buena fe con base en que no tuvo interés en desconocer o vulnerar los derechos «del contratista», la realidad procesal es la posición insistente de la enjuiciada de que Hernán Posada Cortés fue un verdadero contratista, lo que a las claras luce insuficiente para deducir un comportamiento provisto de buena fe.

Por lo anterior, el cargo no sale avante. Sin costas, dado lo fundado del cargo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2015, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró HERNÁN POSADA GARCÉS contra la EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA –ESU- y al que se vinculó como interviniente el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00