República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 58073 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 583-2013 Radicación No. 58073 Acta Nº 26 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de OSCAR DE JESÚS CLAVIJO CASTAÑO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de diciembre de 2011, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES OSCAR DE JESÚS CLAVIJO CASTAÑO demandó para que se declare que le asiste el derecho al reajuste de la pensión de vejez, equivalente a un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y se condene por tal aspecto a la indexación de la condena, así como las costas del proceso (folios 2 a 4). Afirmó que fue pensionado por vejez, a partir del 28 de noviembre de 2003, en cuantía de $706.164, la cual se obtuvo por liquidar conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no en atención a lo previsto en la Ley 33 de 1985; es beneficiario del régimen de transición y que por tanto debió tomarse “el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios en atención a que (…) ostentaba la calidad de servidor público”, y que dicha postura es la que ha sostenido, de manera inveterada, el Consejo de Estado; agotó vía gubernativa.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en proveído de 11 de octubre de 2010, declaró la nulidad de lo actuado en el trámite, por estimar que se adosó una contestación que no correspondía (folio 54). El ISS dijo que al “parecer es cierto”, lo relacionado con el reconocimiento pensional, pero negó que pudiera liquidarse en los término pedidos, en tanto el asunto está gobernado por lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Se opuso a las pretensiones y como excepción previa formuló la de falta de conformación del debido contradictor, y de fondo las de prescripción, compensación, inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez, imposibilidad de condena en costas y del pago de la indexación de las sumas (folios 57 a 60). Por descongestión, el asunto se remitió al Juzgado Primero Adjunto del Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, quien por decisión de 30 de junio de 2011 absolvió a la demandada de todas las pretensiones y gravó con costas a la parte actora (folios 108 a 116).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor, y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la determinación de primera instancia, sin imponer costas (folios 130 a 137). En lo que al recurso interesa, luego de concretar el problema jurídico y de transcribir el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, estimó que conforme a lo acreditado en el plenario, el actor nació el 10 de diciembre de 1942 y por tanto pertenecía al régimen de transición; que cotizó al sector público y que debía utilizarse para la liquidación de la prestación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la que reprodujo su inciso 3°.

Refirió que tal disposición “estableció la posibilidad de liquidar la mesada pensional de acuerdo a los artículos 21 y 36, respetados del régimen anterior únicamente en lo referente a la EDAD, TIEMPO COTIZADO y MONTO, sin incluir de manera alguna, como lo quiere hacer ver el recurrente, el IBL de la Ley 33 de 1985”. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.

Persigue “ la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y acceder a las súplicas del líbelo genitor. Se provea sobre costas”. Con fundamento en la causal primera el impugnante formuló un cargo que tuvo réplica. Lo planteó textualmente así: “ La sentencia gravada infringe por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1, 11, 13, 50, 141 y 142 ibídem.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”. Para desarrollar el cargo, copió el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 27 y 31 del Código Civil e indicó que era admisible entender que se le debían respetar las condiciones previstas en el régimen anterior en su totalidad, referentes a edad, tiempo de servicios y monto, y que al no hacerlo, el Tribunal incurrió en un desvío interpretativo.

Trajo a colación un fragmento de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 13 de marzo de 2003, y pidió que esta Corporación rectificara el criterio que, hasta la fecha, ha mantenido incólume, al considerar que se viola el principio de inescindibilidad contenido en el artículo 21 del C.S. del T. y el de igualdad. LA RÉPLICA Explicó que la exégesis que hizo el juzgador de segundo grado respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue la correcta, y se ajusta a la jurisprudencia que de manera pacífica y reiterada ha sostenido esta Corte, y que por tanto el asunto se enmarca dentro de lo previsto en el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009.

En su apoyo transcribió un fragmento de una decisión de esta Sala, radicado 30065 de 19 de noviembre de 2007. SE CONSIDERA Tal como lo admite la censura ha sido criterio reiterado y constante de la Corte, que en tratándose de trabajadores beneficiarios del régimen de transición, que no tengan un régimen especial de pensiones, situación en la que se encuentra el demandante, y que no es objeto de controversia en el sub lite, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, que el ingreso base de liquidación de su pensión se obtiene con el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró a regir el sistema pensional consagrado en esa ley, y aquella en que cumplió los requisitos para pensionarse.

En ese contexto si bien en este caso, el actor conserva el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el porcentaje del monto de la pensión, para acceder al derecho con fundamento en la Ley 33 de 1985, el ingreso base debe obtenerse, conforme a los parámetros del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al efecto, es pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, reiterada en la del 24 de febrero de 2009, radicación 31711 y en la 51658 de 10 de julio de 2013, en la que se dijo: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

Al tratarse de una problemática idéntica y sin que existan motivos para variar tal postura, el cargo no prospera. Las costas del recurso se imponen la parte recurrente en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 19 de diciembre de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que OSCAR DE JESÚS CLAVIJO CASTAÑO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 30 y 31 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9