República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 52248 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado ponente FERNANDO CASTILLO CADENA SL5827-2016 Radicación n.° 52248 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNÁN PINTO MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de febrero de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se acepta el impedimento formulado por el doctor Jorge Luis Quiroz Alemán, en consecuencia, se declara separado del conocimiento del presente recurso. I.

ANTECEDENTES El actor demandó del ISS la reliquidación de su pensión de vejez tomando para el efecto las últimas 100 semanas de cotización, según lo prevé el artículo 20 del Decreto 758 de 1990; le pague el retroactivo, intereses moratorios, lo que resulte de la aplicación de facultades extra y ultra petita, indexe las sumas adeudadas y asuma las costas del proceso.

Para dar respaldo a las súplicas aseguró que mediante Resolución No. 033916, y de conformidad con lo normado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, el ISS le reconoció pensión de vejez en cuantía de $2.919.416,oo con una tasa de remplazo del 90% del IBL, a partir del 1º de noviembre de 2005; que contra dicho acto administrativo interpuso recurso y el demandado con la Resolución No. 19501 de 2007, modificó la cuantía y la fecha de la prestación, que fijó en $4.309.690, a partir del 19 de junio de 2004, pero sin tener en cuenta el promedio de las últimas 100 semanas cotizadas; y que agotó la reclamación administrativa sin lograr respuesta.

La accionada se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos con excepción de los relativos a que no tuvo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas y a que dio solución a la petición incoada administrativamente. En su defensa formuló las excepciones de falta de agotamiento de reclamación administrativa, inexistencia de la obligación, prescripción, pago y las que resulten probadas.

(fl. 61). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 12 de agosto de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó al actor al pago de las costas procesales (fls. 81 - 88). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con sentencia del 10 de febrero de 2011 confirmó la de la jueza y se abstuvo de condenar en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem dijo que el problema jurídico se contraía a determinar si el actor tenía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez tomando como IBL lo devengado en los últimos 2 años de servicio que corresponden a las últimas 100 semanas cotizadas. A tal efecto señaló que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existían dos grupos de beneficiarios del régimen de transición: uno integrado por quienes para la fecha de entrada en vigencia el nuevo régimen tuvieran cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez conforme a normas anteriores más favorables, es decir, que tenían causado el derecho pensional y, otro, conformado por quienes para esa misma data tuvieran 35 o 40 años o más de edad según fueran mujeres u hombres, respectivamente, o reunieran 15 o más años de servicio o cotizaciones, para quienes « la Ley 100, por razón del régimen de transición remite excepcionalmente a la normatividad que corresponde al régimen anterior al cual se encuentren afiliados si es más favorable en los siguientes aspectos: edad, tiempo y monto; las demás situaciones se regulan en los términos del inciso 2º del artículo 36, por las normas de la Ley 100 según el mismo texto del inciso 2o que dice que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

Como consecuencia de lo anterior el ingreso base para liquidar la pensión es un factor que no está considerado entre los tres descritos y además porque el mismo artículo 36 de manera especial y expresa determina el ingreso base aplicable a dichas personas. A quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso se establecerá con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse, en tanto que a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, dicho ingreso corresponde a lo cotizado durante todo el tiempo actualizado anualmente con base en la variación del I.P.C., según certificación del DANE».

Insistió en que para quienes la adquisición del derecho resultaba más remoto por faltarles más de 10 años a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión se obtiene sobre la base de lo cotizado por el tiempo que se contribuya al sistema, y no sobre los 2 últimos años como lo preveía la norma anterior; trajo a colación la sentencia de esta Corte CSJ SL del 16 de sep. 2008, rad.34353.

Precisó que el IBL de la pensión de los beneficiarios de la transición se calcula con el promedio de lo devengado si le faltare menos de diez años, y de lo cotizado durante todo el tiempo que le faltare, si fuera superior a 10. Agregó que no es materia de controversia que el actor es beneficiario del régimen de transición ni que para cuando entró en vigencia Ley 100 de 1993 le hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, toda vez que cumplió 60 años de edad el 19 de junio de 2004; que por tanto para la liquidación de la prestación se debe aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la citada norma que le da un tratamiento especial al IBL y no lo devengado en los 2 últimos años de servicio como lo solicitó el actor.

Revisó la liquidación efectuada por el ISS y dijo que aunque ésta se había realizado con el promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores al retiro del servicio, según constaba a folio 24 y 25, resultaba más favorable que si se hiciera con todo lo cotizado en la vida laboral del demandante, pues la reconocida era del orden de $4.309.690, oo, en tanto que en la otra opción le hubiere correspondido tan solo $1.650.041,41, en ambos eventos aplicando una tasa de reemplazo del 90%.

Concluyó que por haber sido más favorable la pensión reconocida por el ISS que la liquidada en los estrictos términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ajustarse al Acuerdo 049 de 1990 que la gobierna, confirmaba la decisión de la jueza, pues dicha norma se aplicaba en cuanto a tiempo, edad y monto de la pensión, y que en torno a la base salarial, se remitía al inciso 3º del articulo 36 referido, sin que ello significara escisión alguna.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case totalmente la sentencia recurrida en lo que hace a la forma de calcular el IBL de la pensión de vejez, para que, en sede de instancia, se condene al ISS a reliquidarla a partir del 19 de junio de 2004 de conformidad con los preceptos del artículo 20 numeral 2 parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990 junto con los intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Aseguró la censura que el fallo infringe por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral 2 parágrafo 1º del Decreto 758 de 1990.

Señaló que por ser el actor beneficiario del régimen de transición, la pensión se le debió liquidar siguiendo el texto íntegro que contemplaba el régimen anterior, que para el caso de autos es el Decreto 758 de 1990, y no fraccionadamente; de allí que, en su criterio, los ítems relativos a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, debió ser el consignado en la mentada disposición, y no los elementos que a criterio de la entidad resultaran más beneficiosos.

Que no obstante que para el ISS no hubo duda en la titularidad del referido régimen, el sentenciador incurrió en una interpretación desafortunada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que adicionó requisitos que éste no contempla, pues aunque para efectos de edad y semanas acogió lo previsto en el Decreto 758 de 1990, para el monto tomó lo establecido en la Ley 100 de 1993, con lo que vulneró el principio de inescindibilidad de las normas y contrarió el principio constitucional de favorabilidad.

Se remitió a las sentencias del 21 de septiembre de 2000, 22 de octubre de 2009, 4 de agosto de 2010, 14 de julio de 2011, todas del Consejo de Estado, y las de 6 de febrero de 2003 y T – 236 de 2006 de la Corte Constitucional, de las que transcribió algunos apartes, e insistió en que la liquidación de la pensión, al acoger el principio de progresividad y ante la imposibilidad de escindir la norma, debió hacerse conforme a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

IV. LA RÉPLICA Afirma que el censor, en relación al punto de derecho en controversia, desconoce la jurisprudencia del máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, frente al cual el juzgador no incurrió en la interpretación errónea que se le endilga. Precisa que lo que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es que la pensión se puede determinar con base en la legislación anterior, que para el caso de autos es el Acuerdo 049 de 1990, pero restringido, como lo hizo el Tribunal, a los presupuestos de edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y el monto de la prestación, pero no respecto al salario base de liquidación, ya que en este aspecto expresamente lo reguló. Agrega que ya en sentencias del 25 de marzo y el 21 de abril de 2009, esta Sala interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que reiteró el 23 de abril de 2003 en la sentencia de radicación 19459 y por tanto “no hay duda de que sobre el punto de derecho existe lo que el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 denomina “doctrina probable”, doctrina que indudablemente corresponde al criterio auxiliar de la actividad judicial que el artículo 230 de la Constitución Política denomina “la jurisprudencia”.

VI. CONSIDERACIONES El Tribunal en torno a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concretamente a los elementos que protegió dicha disposición como régimen de transición, habló de edad, semanas cotizadas y monto de la prestación, resaltando que dentro de este último vocablo (monto) no se podía entender involucrado el IBL como lo pretendía el demandante y aplicó el criterio jurisprudencial que esta Corporación ha sostenido sobre el particular.

La censura por su parte acude a pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional referente a la materia en litigio, para achacar error en la postura adoptada por el sentenciador. Tratándose del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con aplicación del régimen de transición esta Sala de la Corte ha insistido en que, si al beneficiario de dicho régimen le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL debe ser el consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y si le faltaba más de dicho tope, como es el caso que hoy se analiza, la liquidación debe seguir los parámetros establecidos en el artículo 21 ibidem.

Así en sentencia CSJ SL 2982 – 2015, rad. 52404, esta Corporación adoctrinó: Clarificado lo anterior, y en lo que al fondo de la acusación concierne, debe esta Sala de la Corte recordar y reiterar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que las condiciones pensionales de edad, tiempo y monto se rijan por las disposiciones anteriores que les resulten aplicables, no así el ingreso base de liquidación, el cual se encuentra regulado de manera expresa en la L. 100/1993.

Lo anterior, en perspectiva a que el ingreso base de liquidación de las personas a las que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se encuentra expresamente regulado en el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993, mientras que para aquellos a los que hiciere falta diez (10) o más años, en el art. 21 de la misma normativa. Esta orientación jurisprudencial y su correspondiente justificación, a la cual se remite hoy la Corte para dar respuesta a los argumentos expuestos por el recurrente, se encuentra plasmada, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, reiterada en CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 -2013, CSJ SL4649-2014 y, más recientemente, en la CSJ SL17476-2014(…) Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Como en estricto sentido el Tribunal al dar respaldo a la decisión del a quo siguió los parámetros jurisprudenciales transcritos, que no han variado, es preciso señalar que no incurrió en error alguno y por ello el fallo permanece incólume. En consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNÁN PINTO MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (Impedido) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13