República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46381 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL5822-2014 Radicación n.° 46381 Acta n.° 14 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ANDRÉS MARTÍNEZ MURILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Martínez Murillo demandó el reconocimiento de la pensión especial de alto riesgo, desde que cumplió 55 años de edad, y las costas procesales. Indicó que laboró al servicio de la empresa ROHMN AND HAAS COLOMBIA S.A. desde el 1 de febrero de 1965 hasta el 18 de septiembre de 1994, en distintos cargos así: Ayudante de Producción (1 de febrero a 24 de mayo de 1965), Operador de Caldera (24 de mayo de 1965 a 5 de febrero de 1987), Operador de 4 equipos (5 de febrero a 1 de noviembre de 1987), Operador de 5 Equipos Calderas DCPA y Ayudante de Laboratorio (1 de noviembre de 1987 al 18 de septiembre de 1994); que manipulaba elementos comprobadamente cancerígenos « materias primas y sacaba muestras contaminadas, lavaba todo el material contaminado por los analistas, que eran los encargados de analizar las muestras que venían de las plantas de producción»; enlistó las sustancias a las que estaba expuesto así: « Sithane M22 y M45 este químico genera los siguientes gases tóxicos: sulfato de Hidrógeno, Bisulfuro de Cárbono, óxidos de Azufre, Óxidos de Nitrógeno, Óxidos de Carbón, Herbicida STAM F-34 (anillo béncenico en su estructura): xilol, isoforona, emulsificante stam técnico, VAPAM (Monometilamina), versene 100, Dye Blue (colorante), MANCOCEB (comprobante cancerígeno), msds DEL Dithane M45, calcio dodecil benceno, Sal Calcica, AH 861, DCPA, Etidediamina, Formol, Xileno, Etil Acrilato, Metil, Metacrilato, Butil acrilato»; que alcanzó a sufragar 1348 semanas por lo que se le reconoció pensión a través de Resolución 002015 de 1996, pero no la que exige (folios 1 a 6).
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad admitió los extremos de la relación, pero negó que el demandante hubiese estado expuesto a sustancias riesgosas, se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones las de falta de agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y prescripción (folios 55 a 58).
Por auto de 28 de octubre de 2005, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla desestimó la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa, pues encontró acreditada la reclamación (folio 63). La empresa ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA. fue llamada como litisconsorte necesaria; aclaró que la relación finalizó a través de un acta de conciliación en la que quedó zanjada cualquier diferencia; que el demandante «aun cuando estuvo expuesto en forma esporádica a sustancias clasificadas como A 1 por el ACGIH, su grado de exposición no rebasó las 500 semanas; su actividad no fue revisada por las dependencias de salud ocupacional del ISS»; que en el año 2000, pagó el excedente de cotizaciones de trabajadores expuestos a sustancias peligrosas, y que en ese listado no se encontraba el demandante; que los productos que se reseñan no son comprobadamente cancerígenos y por ello se opuso al éxito de las pretensiones.
Como excepciones planteó las de cosa juzgada, prescripción, subrogación del riesgo de otorgar pensiones especiales, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, compensación, buena fe y la genérica (folios 73 a 80). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla dictó providencia el 16 de octubre de 2007, en la que condenó al Instituto al reconocimiento de la pensión de alto riesgo a partir del 30 de mayo de 2001, debidamente indexada, así como a las costas procesales; declaró probada la excepción de subrogación propuesta por la empresa (folios 124 a 131).
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la entidad de seguridad social, la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2009, revocó el fallo de primer grado, sin costas (folios 17 a 27). Partió del punto indiscutido de la existencia del contrato laboral del actor con la empresa ROHMN AND HAAS DE COLOMBIA S.A., así como su afiliación por todo el periodo de trabajo, lo que además ratificó con el contenido de documentos, de allí que restringió la controversia a resolver la incógnita de si el trabajador estuvo sometido a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Al dar solución, se fundó en el artículo transicional de la Ley 100 de 1993, que habilita la aplicación del precepto 15 del Acuerdo 049 de 1990, no obstante al cotejar el contenido jurídico con las pruebas del expediente no halló que Martínez Murillo durante todo el tiempo ejecutara labores riesgosas, pues no existía la calificación de salud ocupacional del ISS, y acotó que « la documental vista de folios 92 a 94 … da cuenta de la lista autenticada de pensionados especiales sobre los que la empleadora demandada efectuó aportes adicionales a partir de la vigencia de la norma y conforme a los requerimientos del ISS sobre aporte adicional del 6% encontrados en la visita del año 2000 de folios 13 a 16, lista que no fue controvertida dentro del proceso y que por tanto tiene valor demostrativo, para deducir que hasta la fecha en que el actor laboró no manejó sustancias comprobadamente cancerígenas como enfáticamente lo manifiesta la empresa al contestar la demanda.
Sobre este punto no ocurre lo mismo con lo afirmado por el recurrente, que simplemente se limita a afirmar que durante todo el tiempo laboró en una empresa de alto riesgo». También recalcó que el parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 exige que la pensión especial pretendida requiere que salud ocupacional del ISS califique la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, lo cual no encontró patente, aunado a que estimó que cualquier concepto debía ser emitido a través de una prueba técnica, lo que hacía improbable la utilización de testimonios, y para ello se remitió a una jurisprudencia de esta Sala, sin fecha, y con radicación 22565.
Advirtió que « al no probarse con la prueba idónea que el actor estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas durante toda la relación laboral, es decir que bajo la actividad de alto riesgo, imposibilita efectuar la operación que parte del hito de las 1368 semanas cotizadas para empezar a disminuir la edad del derecho a la pensión en un año por cada 50 semanas adicionales a las 750 cotizadas, por lo que en suma el demandante no reúne los requisitos exigidos para ser beneficiario de esa pensión especial, reiterando que al llegar a esta conclusión se hace innecesario confrontar y buscar la calificación de que habla el parágrafo 1 del art. 15 en comento, que es estrictamente técnica, en otras pruebas del plenario».
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que fue replicado. Textualmente dice: « La sentencia de segunda instancia es violatoria en forma directa del artículo 5º del Decreto 1281 de 1994 y el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1º, 2º, 3º, 5º y 8º del Decreto 1281 de 1994, los artículos 8, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y los artículos 1º, 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994».
A su juicio, el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- Dar por probado, no estándolo, que mi poderdante no laboró expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. 2.- No haber dado por probado, ya estándolo, que durante la relación laboral existente entre mi poderdante y la empresa ROHMN AND HAAS COLOMBIA S.A. estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas tales como XYLOL, ESTIRENO, ACRILONITRILO, MANEB, MANCOZEB, FORMALDEHIDO, DICLOROANILINA (DCA), TETRACLORURO DE CARBONO – REACTIVO LAB, ISOFORONA, BUTIL ACRILATO, entre otras, tal y como se encuentra establecido en la certificación expedida por ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA., de fecha 6 de septiembre de 2004 y en consecuencia se le debe reconocer y pagar la pensión especial por alto riesgo.
Refiere como pruebas equivocadamente apreciadas: la certificación expedida por el Director de la Empresa (folios 114 y 115), que da cuenta del tiempo de servicio y los cargos ejercidos por el actor, el documento « suscrito por los funcionarios fiscalizadores del ISS sobre la empresa ROHMN AND HASS COLOMBIA» y los testimonios de Rafael Enrique De La Hoz Mayo y Cesar Villanueva Vizcaíno. Se remite a la decisión dictada por el Juzgado, en la que se expuso que el actor trabajó del mes de febrero de 1965 al 18 de septiembre de 1994 y que estuvo expuesto a sustancias peligrosas, lo que acompañó con las declaraciones de algunos trabajadores, en tal sentido destaca que esa debió ser la conclusión del Tribunal, el cual, en su criterio, no podría desconocer dicha realidad procesal y, de contera, imponerle al trabajador acreditar una situación que recaía en una obligación legal de la empresa, esto es el pago adicional en las cotizaciones y apoya su posición en jurisprudencia de esta Sala CSJ SL 18, mar. 2009 rad. 35595.
Concluye que en casos similares la misma Sala Laboral dispuso el pago de la prestación por alto riesgo y afirma que «las consecuencias de que el empleador no hubiese efectuado las cotizaciones adicionales, ya en vigencia del Decreto 1281 de 1994, no pueden recaer sobre el trabajador, dado que el fondo de pensiones respectivo cuenta con los mecanismos legales para exigir del empleador el pago de las cotizaciones, conforme a los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 8, 12 y 14 del Decreto 1161 de 1994 y el Decreto 2633 de 1994 y su negligencia en la utilización de dichos recursos no tiene por qué ser asumida por el afiliado»”.
VI. LA RÉPLICA Destaca las que considera deficiencias técnicas del recurso, como la inadecuada formulación en el alcance de la impugnación al no indicar que hacerse luego de quebrarse eventualmente la sentencia. Explica que aunque se dirige por la vía directa, refiere la comisión de yerros fácticos por la inadecuada valoración de pruebas, lo que califica de desatino y que, en todo caso la acusación no derruyó la esencia de la providencia del Tribunal, relativa a la ausencia probatoria sobre la manipulación de sustancias cancerígenas.
VII. SE CONSIDERA La insuficiencia en el alcance de la impugnación que resalta la opositora es cierta, pues el recurrente omitió señalar su aspiración una vez se quebrara la sentencia del ad quem, pero ello no implica que se desestime, pues es factible entender que su querer es que se confirme la sentencia del Juzgado, dado que en esos argumentos se esfuerza en la defensa de su acusación. Está fuera de controversia que el actor laboró entre el 1° de febrero de 1965 al 18 de septiembre de 1994, y que al contar más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 era beneficiario del régimen de transición que, para la materia dispuso el Decreto 1281 de 1994.
Ahora bien, los errores manifiestos de hecho que atribuye a la actuación del juez de apelaciones están ligados a que, en su criterio, se demostró que el trabajador manipuló sustancias comprobadamente cancerígenas, y por tanto era beneficiario de la pensión de alto riesgo. Al absolver de lo pedido, el Tribunal consideró que en el trámite procesal no obraba la certificación « de la única institución facultada para establecer las sustancias calificadas como tal», en los términos del parágrafo 1° del Acuerdo 049 de 1990, cuya prueba no podía ser suplida por otras, y que « el acervo incorporado al informativo … nos demuestra simplemente a folio 114 los cargos desempeñados por el demandante que hasta el 18 de septiembre de 1994, fecha en la que se retiró de la empresa, pero de dicha documental no puede inferirse que la empresa esté certificando que el actor manipulaba las sustancias que se describen en el folio 115».
El primero de los soportes no se cuestiona en el cargo, es decir que se deja incólume lo relativo a que el Instituto de Seguros Sociales no calificó «la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición», aspecto que era trascendente en aras de socavar el argumento del ad quem, en punto a la exigencia que imponía el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Sobre el restante, el censor acude a lo consignado en el folio 114, que corresponde a una certificación de la empresa sobre las labores ejercidas por el trabajador, del 1º de febrero de 1965 al 1 de julio de 1966 como Ayudante de Producción, del 2 de julio de 1966 al 30 de noviembre de 1982 como Operador de Calderas, de 1º de diciembre de 1982 a noviembre de 1987 como Operador de 4 Equipos, y desde esa fecha hasta el 18 de septiembre de 1994 como Auxiliar de Laboratorio.
Si bien en la hoja siguiente de ese documento aparece una lista con la siguiente nota « La Agencia Internacional de Investigación del Cáncer (IARC) modificó el 15 de junio de 2004 la clasificación del formaldehído, pasando de Grupo 2 A a Grupo 1 (cancerígeno a humanos)» y se discriminan las siguientes materias primas identificadas en ese Grupo 1: « BENCENO REACTIVO LAB» (usado hasta 1984), « ARSENITO DE SODIO – REACTIVO LAB» (usado hasta 1999), « DICROMATO DE POTASIO – REACTIVO LAB» (usado hasta 1999), « PIGMENTO A BASE DE CROMO HEXAVALENTE» (usado hasta 1988), « FORMALDEHÍDO», y aparecen otras sustancias como la base parafínica, xilol, estireno, ácido sulfúrico, acrilonitrilo, maneb, mancozeb, zineb, tolueno, dicloroanilina (DCA), tetracloruro de cárbono – reactivo lab.
Isoforona, etilen tiourea, etil acrilato y butil acrilato, y se identifica que, salvo el benceno, el zineb y el etilen tiourea, hubo manipulación, lo cierto es que allí no se establece la habitualidad, los equipos utilizados y la intensidad de la exposición, capaz de desvirtuar aquella inferencia en la sentencia de segundo grado, sin que por tanto aparezca patente el yerro que se le enrostra al ad quem.
El oficio del ISS, de folio 91, de fecha 9 de mayo de 2000, que está dirigido a la empresa ROHMN AND HAAS COLOMBIA informa « que durante los días marzo 28, abril 5, 6, 7, 10 y 12 del 2000 … se le practicó una visita de fiscalización e investigación … en la que concluyeron mediante su informe que la mencionada entidad adeuda la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS ($357.634,118,oo) sin incluir los intereses de mora, por concepto del 6% adicional adeudado por pensión de los trabajadores relacionados en el cuadro adjunto», todo ello a partir del año 1994, tal como lo exigió, en su momento el Decreto 1281 de 1994 y se colacionan 79 nombres, con sus respectivos cargos, incluso de trabajadores retirados, por los cuales la empresa debió pagar la cotización adicional, del año 1994 al 2000 y en el que no se encuentra el demandante, tal como lo destacó el Tribunal.
No puede predicarse un yerro con el carácter de manifiesto de la valoración que se hizo sobre dicha prueba, pues de ella el juzgador asentó que correspondía a « una lista autenticada de pensionados especiales sobre los que la empleadora demandada efectuó aportes adicionales a partir de la vigencia de la norma y conforme a los requerimientos del ISS sobre aporte adicional … lista que no fue controvertida dentro del proceso y que por tanto tiene valor demostrativo, para deducir que hasta la fecha en que el actor laboró no manejó sustancias comprobadamente cancerígenas», e insistió en que no se satisfizo el requisito del parágrafo 1° del artículo 15 del pluricitado Acuerdo 049 de 1990, conclusión que no puede derruirse con la lectura de dicha comunicación, menos si se tiene en cuenta que, como atrás se resaltó, el actor no aparece allí. En el anterior contexto, para la Sala, en ningún desacierto fáctico, con el carácter de protuberante, incurrió el ad quem, quien bajo los parámetros del artículo 61 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, explicó los motivos por los cuales descartó la idoneidad de dichos medios para dar cuenta sobre la realización continua y permanente en actividades de alto riesgo, y en todo caso, como se destacó el recurrente dejó huérfano de ataque el argumento esencial relacionado con la prueba idónea para demostrar la prestación de servicios en actividades de alto riesgo.
Por lo visto el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3.150.000. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 45 a 46 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que ANDRÉS MARTÍNEZ MURILLO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Las costas del recurso como se dijo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 15