República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44282 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL5814-2014 Radicación n° 44282 Acta 15 Bogotá, D.C., siete (7) de mayo dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELCIDA MARÍA TORRES CUADROS contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que promovió contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE.

I.

ANTECEDENTES La recurrente demandó a ELECTRICARIBE para que se le condenara a reliquidar la pensión de jubilación de Luis Miguel Guerra Romero, desde cuando se le otorgó, con aplicación de los incrementos anuales previstos en la convención colectiva de trabajo; pidió además el reconocimiento de la pensión compartida con la de vejez que cancela el Instituto de Seguros Sociales, conforme con el artículo 20, capítulo II, literal a), parágrafos 1º y 2º, del Acuerdo 049 de 1990, los artículos 34 y siguientes de la Ley 100 de 1993, y las leyes 71 de 1988, 12 de 1975 y 33 de 1973; solicitó también la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 desde el 2 de septiembre de 1998 y el artículo 141 ibídem, además, condena en costas.

Para sustentar sus peticiones expuso que Luis Miguel Guerra Romero fue jubilado el 19 de junio de 1986 por Electrocesar, empresa sustituida por la demandada, con el compromiso de que continuaría cotizando al ISS para el riesgo de vejez; a partir de junio de 2003, esta entidad le concedió la pensión de vejez en cuantía de $332.000.oo, con base en 827 semanas cotizadas y con un salario de $56.963.70, pero giró el retroactivo a la empleadora, no obstante que en la convención colectiva de trabajo no se prohibió la «compatibilidad pensional».

Que debido a que el 17 de julio de 2005 falleció el pensionado, el Instituto sustituyó la prestación a la accionante, pero la accionada debe reconocerle el derecho a suceder a su compañero permanente en el disfrute de la pensión de jubilación en forma compartida, «en el mayor valor que resulte de aplicar el concepto de pensión de sobrevivientes cancelada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS”, de conformidad con los parámetros expuestos, al reconocimiento y pago del incremento pensional que resulte de al (sic) real salario de ingreso base de cotización hasta la fecha de su reconocimiento y pago al retroactivo por la mora en tramite (sic) de la solicitud de pensión la cual es imputable solo a la institución encargada de su reconocimiento y pago».

La demandada aceptó que se le concedió jubilación convencional a Guerra Romero desde el 1º de julio de 1986, así como la petición elevada por la accionante; adujo que la pensión reconocida por la empresa no es «compartible» y sobre los demás hechos, dijo que no le constaban. Se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal y oportuno y compensación (fls. 127 a 134).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 15 de febrero de 2008, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar condenó a la demandada a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes «por mayor valor entre la que venía asumiendo la empresa y la pagada por el ISS, cuyas mesadas se cancelaran (sic) a partir del 1 de julio de 2005, por un valor inicial de $159.862, para el 2006, un valor de $167.616, para el 2007 un valor de $175.126 y para el 2008 un valor de $185.091, mas (sic) los incrementos legales y con carácter vitalicio; el total de mesadas hasta enero de 2008, ascienden a $6.102.503, mas (sic) los intereses moratorios legales, en los términos de la parte motiva».

Absolvió de las restantes pretensiones, con costas a la demandada «en proporción a los derechos que prosperaron». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante la sentencia gravada, al resolver la apelación interpuesta por las dos partes, el ad quem modificó la de primer grado en cuanto al monto de la primera mesada que elevó a $381.500.oo, más los incrementos anuales, « para un total al 31 de julio de 2009 de (…) ($11.495.241), por concepto de mesadas dejadas de pagar, más los intereses moratorios sobre estas sumas, sin perjuicio de las mesadas que se causen, en los términos de la parte motiva de esta providencia».

Gravó con costas a la demandada. Luego de aludir a la compatibilidad y a la compartibilidad pensional, según reproducción de sentencias de esta Sala de la Corte, con base en la fecha de fallecimiento del causante y de la ausencia de pacto que desechara la segunda de esas figuras jurídicas, coligió que la actora tiene derecho al mayor valor entre la pensión que otorgó el ISS y la que dejó de cancelar Electrificadora pues halló viable la sustitución por no estar prohibida en el convenio colectivo; luego descartó la prescripción de las mesadas reclamadas, pues expuso: Según los comprobantes de pagos No. 19533 de julio de 2005 (fl. 26), y según las cotizaciones reportadas por el Sistema de Seguridad Social (ISS), para este mismo año, se cotizó sobre un valor de $572.048.oo (fls. 340 y 341), pero el ISS asumió la mesada por valor de $381.500.oo (fl. 26 y 27 Resolución 001047 de 2006 del ISS) y no por $412.188 como errádamente concluyo (sic) el a quo.

Por ello pasa este Tribunal [a] realizar la reliquidación de cada una de las mesadas por el mayor valor que venía asumiendo ELECTRICARIBE S.A. ESP., se partirá desde la fecha que surge en cabeza de la demandante de reclamar este valor como beneficiaria del causante de la pensión y de este mayor valor, es decir a partir del 17 de julio [de] 2005, teniendo en cuenta el IPC para los respectivos años 2006 de 4.85%, para 2007 de 4.48%, para 2008 de 5.69% y para 2009, sin perjuicio de los aumentos legales para el año siguiente y así sucesivamente, de la siguiente forma (…).

Del cálculo que realizó, obtuvo faltantes de $1.238.555.oo para 2005; $2.597.240.oo para 2006; $2.713.594.oo para 2007; $2.867.995.oo para 2008; y $2.077.857.oo, para un total de $11.495.241.oo. Agregó: Bajo los anteriores parámetros, se hace necesario establecer que según el reporte del Instituto de Seguros Sociales visto a folio 341 del cuaderno principal, las cotizaciones efectuadas para el año 2005, fue sobre el valor de (…) ($572.048.oo), pero la mesada pensional para ese año fue asumida por el ISS por valor de (…) ($381.500.oo) hecho corroborado con el comprobante de pago a pensionados visto a folio 48 del expediente.

Pese a que el actor afirme que ésta fue reconocida por un valor inferior, esta pretensión prospera en los términos descritos dentro del sub lite puesto que es indiscutible que a la señora (…) como ya se ha dicho tantas veces (…) solo le asiste derecho sobre el valor diferencial una vez fue reconocida la pensión de vejez por el ISS y la de jubilación que la empresa venía pagando a su extrabajador, desde el 17 de julio de 2005 (fecha en que falleció el causante), ya que el señor (…) GUERRA ROMERO (Q.E.P.D), adquirió el estatus de jubilado el 19 de julio de 1986, es decir con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en la que entró en vigencia al (sic) Acuerdo 029 de 1985, (…), siendo así al patrono le corresponde únicamente y exclusivamente el pago del mayor valor, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono, es decir una pensión compartida, otro caso fuese si la pensión de jubilación hubiese sido reconocida antes del 17 de octubre de 1985, que en este caso, la pensión de jubilación fuese compatible con la pensión de vejez o sobrevivencia y no compartida, como lo es dentro del presente caso, en el que sólo se debe condenar a la demandada por el pago del mayor valor que debió seguir asumiendo en cabeza de la demandante.

Por último se ha de señalar (…) que la indexación no es procedente, por cuanto se han aplicado los aumentos legales anualmente a los valores percibidos y en segundo lugar ante la procedencia de los intereses moratorios, la implorada indexación se hace improcedente (…). IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte; por la causal primera de casación, formula un cargo, que no fue replicado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación parcial del pronunciamiento acusado, « para que constituida la Corte en sede de instancia revoque parcialmente el numeral primero del fallo de segundo grado y en su lugar, se acceda o condene a la demandada en la forma solicitada en la demanda introductoria, con la imposición de (…) costas ».

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia, por vía indirecta, « por ser violatoria de la ley sustancial (…), como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras en especial de los artículos 36, 46, 47, 50 y 142 de la ley 100 de 1993, artículos 16, 18 y 39 del decreto 758 de 1990 » Califica de error protuberante y gravísimo que el ad quem no hubiera dado por probado, a pesar de estarlo, que el monto de la pensión de jubilación convencional desde el 17 de julio de 2005, hubiera sido de $572.047.oo, « por ser ese valor, el cien por ciento (100%) de lo que recibía (…) GUERRA ROMERO, por concepto de pensión de jubilación convencional compartida por parte de la empresa demandada a la fecha de su fallecimiento ».

Recrimina al Tribunal por no dar por demostrado, estándolo, que « tiene derecho al reconocimiento y pago además de las mesadas ordinarias por concepto de pensión de jubilación convencional, a las mesadas adicionales, dos (2) en total, una para el mes de junio, y otra para el mes de diciembre de cada año, en la misma cuantía de las mesadas adicionales, para un total de catorce (14) mesadas por año de conformidad como se le venía cancelando al señor (…) GUERRA ROMERO, antes de su fallecimiento ».

Acusa la falta de valoración de la Resolución 002061 de 26 de junio de 2003, por la cual se reconoció la pensión de vejez a Luis Miguel Guerra Romero (fls. 24 y 25) y los comprobantes de pago de folios 34 y 42 a 45. Endilga apreciación errónea del comprobante de folio 46 y el reporte de cotizaciones al ISS de 2005 (fls. 340 y 341). Sostiene que de haber examinado los documentos preteridos, el Tribunal hubiera concluido que para la fecha de la muerte, a Guerra Romero ya se le había reconocido la pensión de vejez; así mismo, que el retroactivo causado fue girado a la empresa, y que « los valores que a esa fecha recibía de parte de su ex empleador (…) hasta la fecha de su fallecimiento correspondían a su pensión de jubilación compartida por haber cumplido con los requisitos que consagraba la convención colectiva de trabajo vigente para la época ».

En lo que concierne a los comprobantes de nómina de pensionados, dice que de haberlos tomado en cuenta, el ad quem hubiera observado que el valor de la mesada percibida « dista de la realidad con el valor tomado como base para liquidar la sustitución pensional de jubilación »; predica de cada uno de los comprobantes lo mismo, y solo varía la cifra y el año que corresponde desde 1998 hasta 2003; así por ejemplo frente al documento de fol. 144 dice que « si a la fecha del mes de diciembre del año 2001 ya el pensionado (…) recibía por concepto de pensión de jubilación la suma mensual de $730.350.00, era fácil concluir con una simple operación aritmética de actualización de los valores aplicándole el Índice de Precios al Consumidor sobre el monto de la pensión que recibía a la fecha de su muerte el señor (…), por parte del seguro social; y la fecha a partir de la cual empezó a gozar de dicho derecho de pensión de vejez que la diferencia que le cancelaba mensualmente la empresa (…) era de (…) ($572.047.00); así las cosas ese debió ser el valor en cien por ciento (100%) de lo que recibía el señor (…) GUERRA ROMERO, por concepto de pensión de jubilación convencional compartida por parte de la empresa demandada a la fecha de su fallecimiento que el despacho debía sustituir a mi poderdante a partir del 17 de julio de 2005, mas (sic) los incrementos legales y con carácter vitalicio, mas (sic) los intereses moratorios legales ».

Enseguida, expone: El folio 46, mal enlistado en las consideraciones del fallo impugnado en el folio 26, correspondiente al comprobante número 19535 del expediente, o comprobante de pago de nómina de pensión de jubilación de la empresa (…), al corte 01/07/2005 al 15/07/2005; si bien se observa ya para la fecha de este comprobante la demandada se encontraba cancelando al señor (…) GUERRA ROMERO, la pensión compartida en mayor valor de la que le cancelaba el seguro social, por un valor de (…) ($572.047.00); quiere decir lo anterior que el despacho apreció indebidamente dicha prueba al pretender que el valor antes mencionado era el valor total que recibía el pensionado por concepto de pensión de vejez y jubilación, puesto que como quedó demostrado con la resolución numero (sic) 002061 del 26 de junio de 2003 emanada del Instituto de Seguro Social se le reconoce al señor (…) la pensión de vejez, por haber cumplido los requisitos de ley, con una mesada pensional para el año 2003 de (…) $332.000.oo; y que el retroactivo causado desde el 02 de septiembre de 1998 hasta junio de 2003 en cuantía de $18.765.031.00, le fue girado a la empresa (…); al igual que en dicho documento se deja expresamente consignado que el señor (…), hecho este que le hubiera permitido concluir al despacho que para la fecha del fallecimiento del señor (…), ya venía gozando de la pensión de vejez legal (…), y que los valores que a esa fecha recibía de parte de su ex empleador demandado (…), hasta la fecha de su fallecimiento correspondían a su pensión de jubilación convencional compartida por haber cumplido con los requisitos que consagraba la convención colectiva de trabajo vigente para la época.

Por último, asevera que por efecto de los dislates explicados, se violaron por vía indirecta, por falta de aplicación e interpretación errónea, los artículos 1º, 5º, 9º, 14 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y el 36 de la Ley 100 de 1993. Bajo el título « CÓMO O CUÁL DEBIÓ SER EL SENTIDO JURÍDICO DEL FALLO IMPUGNADO », se responde: Como quiera que en el presente asunto y de conformidad [con] los argumentos expuestos el despacho en lugar de haber realizado la operación aritmética que utilizó debió haber accedido a la condena del reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva de jubilación por mesadas ordinarias y adicionales en la suma de (…) ($572.047.00); por ser el cien por ciento (100%) de lo que recibía el señor (…) GUERRA ROMERO, por concepto de pensión de jubilación convencional compartida por parte de la empresa demandada a la fecha de su fallecimiento a partir del 17 de julio de 2005, mas (sic) los incrementos legales y con carácter vitalicio, mas (sic) los intereses moratorios legales.

VII. CONSIDERACIONES El conflicto que suscita la actora no tiene origen en la cláusula convencional, sino en la ley, de cuyo contenido aspira a lograr el derecho a la sustitución de la prestación; en ese sentido corresponde anotar que los juzgadores de instancia concluyeron que la empresa enjuiciada debe pagar la diferencia entre la pensión de jubilación que devengaba el causante desde 1986, y la de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a partir de junio de 2003;

El Tribunal modificó, para incrementar el monto de la diferencia pensional, al encontrar que la mesada que pagaba el ISS para la fecha en que murió el pensionado no era de $412.188.oo, como lo dedujo el a quo, sino de $381.500.oo. Consideró el ad quem que «a la demandante en su calidad de causa-habiente le surge el derecho a reclamar el mayor valor pagado por la demandada a su causante solo a partir del 17 de julio de 2005», afirmación que no es equivocada en tanto lo que la demandada saliera a adeudar al pensionado antes de su deceso forma parte del acervo hereditario del causante, con reglas de repartición diferentes a las que gobiernan la materia de la Seguridad Social.

Ahora bien, la Sala observa que según el comprobante de pago 19535 (fl. 46), para el año 2005 la accionada le cancelaba a Luis Miguel Romero $572.047.oo, mientras que el ISS, por Resolución 1047 de 2006 (fl. 26), concedió sustitución pensional a ELCIDA MARÍA TORRES CUADROS a partir del 17 de julio de 2005, en cuantía de $381.500.oo, y desde el 1º de enero de 2006 en $408.000.oo, lo que traduce un mayor valor de $190.548.oo, que fue el resultado que obtuvo el Tribunal, luego de realizar la misma operación aritmética.

No obstante, cuando ELECTRICARIBE le pagaba al pensionado una mesada de $841.179.oo (fl. 42), mediante Resolución 002061 de 2003, a partir del mes de julio del mismo año, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la prestación por vejez en cuantía de $332.000.oo, de suerte que a partir de agosto, el valor que quedó a cargo de la empresa fue de $509.179.oo, que por fuerza de los incrementos legales anuales llegó al año 2005 a $572.047.oo, tal cual da cuenta el comprobante de pago adosado al folio 46, que corresponde al mes de julio, último de los pagados directamente al pensionado.

En ese orden, es palmar que si desde el mes de julio de 2003 la pensión patronal que en vida percibía el pensionado había sido compartida, en la medida en que la empresa solo siguió cancelando el mayor valor que quedó luego de que el ISS comenzó a pagarle la de vejez, deviene evidentemente equivocado que en virtud del deceso del pensionado, su compañera permanente, sustituta en el disfrute de la prestación, deba soportar la disminución en la cuantía del derecho, en razón a lo que podría denominarse un nuevo ejercicio de compartición, que significó que ese mayor valor que por el año 2003 quedó a cargo de la empleadora, se vea menguado al restarle el monto de la pensión de sobrevivientes que le concedió el Instituto.

La lectura equivocada del comprobante de pago de la jubilación del mes de julio 2005, aunado a la falta de valoración de los actos administrativos mediante los cuales se concedió la de vejez al causante y la de sobrevivientes a la actora, generaron la comisión del ostensible desacierto enrostrado por la impugnante, por manera que se casará parcialmente la sentencia acusada, en cuanto fijó el mayor valor de la pensión a cargo de ELECTRICARIBE en un monto inicial de $190.547.oo, más los incrementos legales hasta septiembre de 2009.

Además de lo discurrido, en sede de instancia corresponde considerar que también desacertó el a quo, toda vez que no solo aplicó el mismo procedimiento que usó el Tribunal para cuantificar el mayor valor a cargo de la convocada a juicio, sino que además, tomó un guarismo superior a deducir por cuenta de lo pagado por el ISS. En consecuencia, se modificará el valor de la pensión de sobrevivientes a cargo de ELECTRICARIBE y a favor de la demandante, a razón de $572.047.oo por los meses de julio a diciembre de 2005, más la mesada adicional de diciembre.

Por cada uno de los 12 meses del año 2006, con un ajuste igual a la variación del IPC que para 2005 fue de 5.5%, el valor de la mesada quedó en $603.509.60, más las adicionales de junio y diciembre; por el año 2007, con un ajuste de 4.85%, cada mesada es de $632.779.80, más las aludidas adicionales; por 2008 (4.48%), son 12 a razón de $661.128.30; con igual adición a los años antecedentes; por 2009 (5.69%) y por cada mes corresponde $698.746.50; en iguales condiciones las adicionales; por 2010 (7.67%), las 12 mesadas a razón de $752.340.40; más las adicionales de junio y diciembre; por 2011 (2.0%) son 12 mesadas a razón de $767.387.20; junto con aquellas mensualidades; de igual forma por 2012 (3.17%) cada una de las 12 mesadas asciende a $791.713.40; por 2013 (3.73%) 12 mesadas cada una por $821.244.30; con las reseñadas adicionales, por 2014 (1.94%) desde enero a abril, cada mesada vale $837.176.40.

Así seguirá pagándose la sustitución pensional, con los incrementos que decrete el Gobierno Nacional, hasta cuando cese el derecho de la actora. Dado que el Tribunal confirmó los intereses moratorios impuestos en la instancia inicial, no procede indexar las sumas adeudadas. Porque prosperó el recurso, no se imponen costas en esta sede. En las instancias, a cargo de la demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia emitida el 21 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso ordinario laboral promovido por ELCIDA MARÍA TORRES CUADROS contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE, en cuanto fijó el mayor valor de la pensión a cargo de la demandada en un monto inicial de $190.547.oo, más los incrementos legales hasta septiembre de 2009.

En sede de instancia, modifica la dictada el 15 de febrero de 2008 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, en el sentido de establecer aquella diferencia pensional de sobrevivientes debida por la accionada en $572.047.oo, a partir del mes de julio de 2005, con los incrementos legales como se explicó en las motivaciones.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15