CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL581-2022 Radicación n.° 81110 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró FRANCISCO ALBERTO BASTIDAS CATUCHE.

I.

ANTECEDENTES Francisco Alberto Bastidas Catuche demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy PAR ISS, Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 2 para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 27 de enero de 2011 al 30 de noviembre de 2012, cuando fue terminado sin justa causa y por decisión unilateral del empleador; que fue trabajador oficial y era beneficiario por extensión de la convención colectiva de trabajo vigente para aquella época.

En consecuencia, pidió que se condenara a la accionada al pago de los salarios, auxilio de cesantía y los intereses a la misma; las vacaciones, primas legales de navidad, extralegales de vacaciones, de servicio y técnicas, causadas durante toda la relación laboral; las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud, más la indexación de las condenas.

Narró que laboró para el ISS, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, del 27 de enero de 2011 al 30 de noviembre de 2012, como profesional universitario- abogado en el programa de «fiscalización en el Departamento Financiero del ISS». Indicó que dentro del objeto contractual, se consignaron las funciones de: i) asesorar jurídicamente al seguro social gerencia seccional- pensiones en las prestaciones económicas a reconocer a los asegurados y/o beneficiar de las mismas; ii) coadyuvar y brindar, la información requerida y necesaria al departamento seccional de pensiones seguro social; iii) colaborar en materia de capacitaciones en la misma dependencia; iv) ayudar en la realización de investigaciones administrativas, para las decisiones frente a las prestaciones Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 3 económicas; v) foliar expedientes; vi) mantener la debida reserva en los asuntos que conociera y, vii) rendir informes al interventor del contrato.

Además de: viii) dar respuesta a los derechos de petición, y acciones de tutela o tramitarlas; ix) mantener actualizado el sistema AFE; x) ceder al instituto los derechos patrimoniales de los programas desarrollados para el cumplimiento del objeto contractual; xi) cumplir con las obligaciones atrás descritas conforme la programación asignada; xii) asistir a todas las reuniones programadas por la entidad; xiii) realizar los desplazamientos programados por la vicepresidencia a las diferentes seccionales del país que se relacionara con los objetos del contrato.

Señaló que prestó sus servicios de forma personal y subordinada, acatando el horario impuesto para el resto de personal de planta; que como retribución recibió el valor acordado en cada uno de los contratos suscritos; que para el último, es decir, el n.º 5000030404 percibió $1.842.345,oo.; que mediante Correo Certificado del 4 de enero de 2013, remitió a la demandada reclamación administrativa incoando el pago de las acreencias laborales.

Agregó que según el artículo 35 del Decreto Ley n.º 254 de 2000, modificado por el 19 de la Ley 1105 de 2006, más el Decreto 2555 de 2010, el ISS celebró el Contrato de Fiducia Mercantil n.º 015 de 2015 con Fiduagraria S. A. para la constitución del PAR- ISS, que tenía por finalidad el pago de Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 4 obligaciones remanentes y contingentes a cargo del extinto ISS (f.º 106 a 119, cuaderno del Juzgado).

La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó el contrato de fiducia mencionado. Adujó que no eran ciertos o no le constaban los demás supuestos, porque el PAR ISS no fue empleador del demandante, ni estuvieron atados contractualmente; que el PAR ISS no era sucesor procesal ni subrogatario del extinto ISS; que los contratos suscritos entre el actor y éste, eran de prestación de servicios y se regulaban por la Ley 80 de 1993, razón por la cual no tenía derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, ni otros derechos de índole laboral.

Propuso como excepciones meritorias las de: i) inexistencia de contrato de prestación de servicios ni de contrato de trabajo entre el demandante y el PAR ISS; ii) ausencia de legitimación en la causa por pasiva por el PAR ISS y Fiduagraria S. A.; iii) inexistencia de contrato de prestación de servicios o contrato de trabajo entre el demandante y el PAR ISS y Fiduagraria S. A.; iv) inexistencia de sucesión procesal ni subrogación; v) responsabilidad limitada solo a los términos del Contrato de Fiducia Mercantil n.º 015 de 2015; vi) improcedencia de indemnización por despido sin justa causa; vii) buena fe; viii) inexistencia de la obligación de reconocer los derechos laborales y/o convencionales reclamados por el demandante.

Asimismo, ix) inexistencia de contratos a término Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 5 indefinido en el sector público; x) el carácter de contratista de servicios profesionales del reclamante, no deriva implícitamente el reconocimiento de prestaciones sociales; xi) ausencia total y absoluta de relación laboral y prestaciones sociales; xii) cobro de lo no debido; xiii) vinculación mediante contrato administrativo de prestación de servicios; xiv) presunción de eficacia y oponibilidad de las cláusulas contenidas en los contratos administrativos de prestación de servicios profesionales; xv) inexistencia de la obligación de reconocer prima de navidad o cualquier prestación; xvi) improcedencia de la indemnización moratoria; xvii) prescripción; xviii) inexistencia de terminación sin justa causa del vínculo laboral ni de contratos; xix) no hay reconocimiento en la masa liquidatoria para créditos a favor del demandante y, xx) la innominada o genérica (f.º 251 a 274, cuaderno del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, el 29 de septiembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la relación contractual del señor Francisco Alberto Bastidas Catuche con el extinto Instituto de Seguros Sociales ISS, estuvo regida por un contrato de trabajo realidad en el periodo comprendido entre el 27 de enero de 2011 y el 30 de noviembre de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy PAR ISS en liquidación, cuya vocera y administradora es Fiduagraria S. A. como entidad que de conformidad con el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos n.º 015- 2015, fue creada con la finalidad de la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como la atención y gestión de los procesos judiciales, arbitrales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio y Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 6 además, asumir y ejecutar las demás obligaciones remanentes a cargo del Instituto de Seguros Sociales al cierre del proceso de liquidación, al pago, al señor Francisco Alberto Bastidas Catuche identificado con […] de Popayán, por los siguientes conceptos: 1.

Por concepto de cesantía, la suma de $3.392.985,oo 2. Por concepto de prima de navidad la suma de $3.392.985 3. Por concepto de compensación de vacaciones la suma de $1.696.492,oo. 4. Por indemnización por despido sin justa causa, la suma de $11.054.070,oo 5. Por indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, la suma de $100.346.391,oo [tasada hasta la fecha de esta sentencia, sin perjuicio de lo causado en lo sucesivo].

TERCERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ISS hoy PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S. A. de todas las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante, por las razones expuestas.

CUARTO. CONDENAR a la parte demandada al pago del 80 % de las costas que se liquiden. Se fijan como agencias en derecho a cargo de la demandada la suma de $5.994.146,oo equivalente al 5 % de lo reconocido en este fallo.

QUINTO. Consúltese ante el superior, según lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS (acta de f.º 320 y 321, en relación con el CD f.º 322, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 8 de marzo de 2018, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia proferida el veintinueve (29) de septiembre de 2017, por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, dentro del proceso ORDINARIO LABORAL ya referido, de la (sic) cual FIDUAGRARIA S. A. actúa como vocera del PAR ISS LIQUIDADO y como demandada, respecto de la condena por la prima de navidad.

SEGUNDO: MODIFICAR parcialmente el ordinal segundo de la sentencia ya referida, en cuanto a la condena por cesantías la Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 7 cual quedará en la suma de tres millones setecientos noventa y nueve mil ochocientos setenta y nueve $3.799.879 pesos. Además se incluyen las condenas por prima se servicios convencional, por valor de tres millones trecientos noventa y ocho mil ciento tres pesos ($3.398.103,oo) y prima de vacaciones legal por valor de un millón ochocientos veintinueve mil seiscientos treinta y un pesos ($1.829.631,oo).

Se confirma la sentencia de primera instancia en lo demás.

TERCERO: Se CONDENA en costas de segunda instancia a la parte demandada. Las agencias en derecho se fijarán como se dijo en la parte motiva.

CUARTO: La presente providencia queda notificada a las partes en estrados.

QUINTO: Se ordena la devolución del expediente al Juzgado Laboral de origen. Manifestó que examinaría si: i) entre las partes existió un contrato de trabajo en los extremos demandados, en aplicación del artículo 53 de la CP y, en caso afirmativo, ii) si el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo aportada al proceso; iii) si eran procedentes las primas de servicios y vacaciones, la devolución de aportes a pensiones y salud, la nivelación salarial y la indemnización moratoria.

Expuso que atendiendo la naturaleza jurídica del extinto instituto como empresa industrial y comercial del Estado (EICE), conforme el artículo 235 de la Ley 100 de 1993 junto con el estudio de inexequibilidad vertido en sentencia CC C579-1996, sus servidores eran, por regla general, trabajadores oficiales y solo por excepción, quienes desarrollaran labores de confianza y manejo, eran empleados públicos; que por medio del Decreto 416 de 1997, se ratificó la clasificación antedicha y se hizo una relación taxativa de Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 8 los cargos que correspondían a empleados públicos, quedando los demás como trabajadores oficiales.

Indicó que en perspectiva a las normas citadas, encontraba que el demandante realizó tareas como abogado y las mismas estaban excluidas de la lista de los empleados públicos, por lo que era claro que se catalogaba como trabajador oficial; que bajo esa realidad procesal, la vinculación del demandante con el extinto ISS, debía darse a través de contrato de trabajo, conforme la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por el artículo 1º de la Ley 64 de 1946, en concordancia con los artículos 3°, 4° y 20 del Decreto 2127 de 1945, en especial, la presunción legal establecida en este último precepto.

Apuntó que, además, este criterio se sostuvo en las sentencias CSJ SL, 30 oct. 2001, rad. 16750; CSJ SL, 26 en. 2007, rad. 29418, CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 39547. Adujo que en el particular se encontraba probada la prestación personal del servicio por parte del actor, en favor de la accionada, así como la contraprestación dineraria entre el 27 de enero de 2011 y el 30 de noviembre de 2012, sin solución continuidad; que además estaban acreditadas las labores de asesoría jurídica que realizó, según las cláusulas 1º de los contratos de prestación de servicios (f.º 4 a 9, cuaderno juzgado), la certificación aportada por la demandada (f.º 155 a 158, ibidem) y los testimonios de Jairo Alfonso Zúñiga y Sandra Patricia Pardo Herrera.

Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 9 Acotó que estos declarantes fueron contestes en indicar las funciones que ejecutó el reclamante en favor del ISS, en las instalaciones físicas de la demandada; que estaba bajo la supervisión de un jefe inmediato, que debía cumplir un horario y acatar las órdenes y directrices que se le impartían con las herramientas que aquélla le suministraba.

Recapituló que por la naturaleza jurídica de la extinta convocada, el actor realizó labores propias de un trabajador oficial; que probada la prestación personal del servicio en los precisos extremos temporales alegados, se configuraba la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945; que en el curso del proceso, la reclamada no destruyó esa presunción legal, pues los contratos de prestación de servicios solo eran indicativos de la atadura jurídica entre las partes, pero no son prueba suficiente de la autonomía e independencia del accionante en la realización de las labores contratadas; que en aplicación del principio de la primacía de la realidad del artículo 53 de la CP se imponía la confirmación de la declaratoria del contrato de trabajo a término indefinido entre las partes.

Acotó que la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, con nota de depósito visible a folios 25 a 95, ib, surtía plenos efectos, por cuanto si bien existía una denuncia de la misma de 28 de octubre de 2004 (f.º 160, ibidem) en los términos del artículo 479, numeral 2º del CST, ese acuerdo colectivo siguió vigente hasta la liquidación del instituto, dado que no se firmó uno nuevo ni se acreditó hecho distinto que Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 10 derruyera sus efectos; que así también se enseñó en las decisiones CC T1238-2008;

CC T1166-2008 y CSJ SL, 16 sep. 2009, rad. 36609, que ratificó la CSJ SL, 1º jul. 2009, rad. 33759 y CSJ SL, 19 feb. 2014, rad. 41826. Esgrimió que contrario a lo dispuesto por el juzgado, al accionante le era aplicable el citado acuerdo convencional dado: i) que se demostró que el actor tenía la calidad de trabajador oficial y, ii) que el sindicato firmante de la convención colectiva tenía el carácter de mayoritario, según el artículo 357 del CST y los beneficios eran aplicables por extensión a todos los servidores que, como el demandante, no renunciaran expresamente a sus beneficios, de acuerdo a las cláusulas 1ª y 3ª de la misma CCT 2001-2004.

Enfatizó que, en punto a la indemnización por despido sin justa causa, al actor le correspondía demostrar el despido y a la demandada la justa causa; que al revisar los medios de prueba se advertía que el ISS prescindió de sus servicios en virtud del Decreto 2013 de 2012, que ordenó la liquidación de esa entidad, lo cual también había sido corroborado por los testimonios; que esta no demostraba la ocurrencia de una justa causa para dar por finalizado el contrato; que ante la situación fáctica demostrada y de acuerdo a lo previsto en la cláusula 5º del convenio colectivo procedía el reconocimiento de la citada indemnización convencional.

Precisó que, pese a lo anterior, no podía condenarse a este rubro convencional porque, aunque era mayor a la indemnización legal que había concedido el juzgado, no había Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 11 sido objeto de apelación por el actor y se estaba verificando en grado jurisdiccional de consulta, por eso no podía agravarse en perjuicio de la consultada.

Manifestó que no era viable la nivelación o reajuste salarial en relación con los profesionales universitarios de planta grado 27, porque, aunque existía similitud en las remuneraciones (f.º 315 y 316, ib), no existía certeza sobre las funciones asignadas a ese cargo y no podía determinarse que fueran las mismas a las realizadas por el demandante; que además, los testimonios tampoco dieron constancia de tal similitud.

Refirió que no era procedente la devolución de los aportes a seguridad social en pensiones, por cuanto no se demostró su pago por aquél, como lo falló el primer sentenciador; que frente a la liquidación del auxilio de cesantía era aplicable el artículo 62 de la CCT; que al proceder a la cuantificación de este último crédito, conforme lo indicado en la citada norma, se totalizaba la suma de $3’799.879,oo cifra superior a la concedida por el juez y por ello había lugar a su modificación. Arguyó que en sede de consulta, revocaría la prima de navidad, por cuanto según el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 3148 de 1968, no había lugar a su condena, ya que por vía convencional se reconoció la prima de servicios de junio y diciembre; que tampoco tenía derecho a la prima de vacaciones extralegal de los artículos 48 y 49 de la CCT, por estar estipulada para quienes laboraron cinco años o más Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 12 para la entidad y el actor solo laboró un año y 11 meses en la entidad.

Acotó que, contrario a ello, era procedente el pago de: i) la prima de servicios extralegal del artículo 50 del CCT, cuya cuantificación arrojaba la suma de $3.398.103; ii) la prima de vacaciones legal, a razón de 15 días de salario por cada año laborado según el artículo 25 del Decreto 1045 de 1978, que ascendía a $1.829.631,oo; que por lo descrito revocaría la decisión absolutoria en estos puntos para impartir su condena.

Aseveró, en cuanto a la indemnización moratoria, que se confirmaría, en tanto no obraban elementos de juicio que permitieran inferir que la demandada actuó según los lineamientos de la buena fe; que el hecho que hubiera celebrado contratos de prestación de servicios de manera reiterada, para labores como la del actor, revelaba una conducta impropia que, con apego a la línea jurisprudencial expresada, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457, daba lugar a la imposición de la misma.

Advirtió que, si bien el ISS fue el empleador del demandante y se liquidó en forma definitiva con el Decreto 0553 de 27 de marzo de 2015, la sentencia producía efectos respecto del PAR ISS, administrado por Fiduagraria S. A., pues estaba legitimado en la causa por pasiva para responder por las obligaciones condenadas con base en el contrato de fiducia allegado (acta de f.º 10, en relación con el CD f.º 9 del cuaderno del Tribunal).

Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, CASE totalmente o parcialmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Popayán en los temas en que le fueron desfavorables […] para que la Honorable Corporación en sede de instancia, proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Anota que lo anterior con el propósito que se revoque: i) la decisión de aceptar la existencia del contrato de trabajo bajo la calidad de trabajador oficial; ii) la condena al pago de prestaciones de origen convencional; iii) la indemnización moratoria por no haber pagado las prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios y hasta pago de las obligaciones; iv) el auxilio de cesantía, la indemnización por despido sin justa causa y los intereses, más, v) las costas (f.° 38 y 39, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán estudiados así: el primero de manera individual y los cuatro restantes conjuntamente, por cuanto coinciden en normas de la proposición jurídica y en los argumentos demostrativos. Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley, por la vía indirecta, por «falta de aplicación» del artículo 1º numeral 12 del Decreto 416 de 1997 «que adoptó lo establecido en el Acuerdo 15 de 1997 del ISS», lo que condujo a la «falta de aplicación» del artículo 5° del Decreto 3135 de 1969 e «inaplicación» del 29 y 125 (sic) de la CP.

Señala que la trasgresión normativa ocurrió como consecuencia de los siguientes defectos fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Social en liquidación con el señor Francisco Alberto Bastidas Catuche fue de empleado público y no de trabajador oficial. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial.

Asegura que tales yerros se dieron tras la falta de apreciación de los contratos de prestación de servicios con sus anexos (f.° 4 a 13 y ss del cuaderno principal) y la reclamación administrativa; más la indebida valoración de la demanda inicial (f.º 108 a 118, ibidem), la contestación de la misma (f.º 251 a 274, ib) y las certificaciones de los contratos de prestación de servicios (f.º 14 y 15, ibidem).

Sostiene, que el segundo Juez se equivocó al considerar que entre las partes existió un contrato de trabajo y no una relación de empleado público; que el Decreto 416 de 1997, que adoptó el Acuerdo 145 del mismo año, estableció que los servidores profesionales y los gerentes del ISS eran Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 15 empleados públicos; que en similar sentido se pronunció la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia CE, 28 oct. 1999, rad. 15954.

Razona que, de aceptarse la existencia de una relación laboral con el demandante, sería legal y reglamentaria, como quiera que éste se desempeñaba como abogado de la «Gerencia Seccional del Pensionado en Popayán», como consta en los contratos de prestación de servicios (f.° 134 a 164, ib). Refiere que el Tribunal determinó que existió una relación laboral entre la liquidada entidad y el demandante, al tenor de los artículos 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945, sin analizar si se dio en calidad de empleado público o trabajador oficial, como correspondía, en virtud del Decreto 416 de 1997, incurriendo así en la violación por falta de aplicación del artículo 125 (sic) de la CP, el cual determina que la ley y el reglamento son los que definen esas calidades.

Afirma que del análisis de las pruebas denunciadas se extraía que el juez colectivo incurrió en grave error al desconocer el lugar donde el actor se desempeñaba, de quién dependía y la forma de prestación del servicio; que de una valoración adecuada de estas, habría colegido que era un profesional del derecho y, por ende, que sus labores eran propias de un empleado público y no de un trabajador oficial (f.º 39 a 43 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. RÉPLICA Solicita desestimar el cargo por cuanto el recurrente, en apreciable falta técnica, escoge la vía equivocada para tratar de demostrar que el juez plural dejó de aplicar el numeral 12 del artículo 1º del Decreto 416 de 1997; que, por el contrario, éste pudo establecer que tuvo la calidad de trabajador oficial y era beneficiario por extensión de la convención colectiva de trabajo vigente para la época de la relación de trabajo (f.º 91, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir que, atendiendo la finalidad constitucional y legal del recurso extraordinario, que, conforme al artículo 35 de la CP, 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 87 del CPTSS, no es otra que proteger el ordenamiento jurídico y la aplicación del derecho objetivo, le corresponde a la Corte enjuiciar la sentencia de segunda instancia con la ley y no resolver el conflicto jurídico entre las partes.

Al tenor de lo dicho, la competencia decisoria del juez de casación laboral en este medio no ordinario de impugnación, dista de la de los funcionarios de instancia y, en ese sentido, su proposición debe ajustarse a unas exigencias mínimas, que racionalizan su función y garantizan el debido proceso de los contendientes, las cuales están descritas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS.

Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 17 Así se ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020, como en los fallos de constitucionalidad CC C586-1992, CC C1065-2000, CC C252-2002, CC C261-2001 y CC C668-2001, en los cuales, en armonía con lo anterior, se ha enfatizado que la casación no puede ser usada como una tercera instancia. Denota la Corporación lo previo, porque la censura pasó por alto la naturaleza del recurso interpuesto y las reglas que lo rigen, toda vez que no se sujetó a las exigencias de la normativa procesal previamente citada.

Así se dice por las siguientes razones: En la proposición jurídica se censura al Tribunal por haber incurrido en «falta de aplicación» o «inaplicación» de los artículos 1° numeral 12 del Decreto 416 de 1997; 5° del Decreto 3135 de 1968; 29 y 125 (sic) de la CP, a pesar de que, al tenor del numeral 1º del artículo 87 y del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, este no es uno de los conceptos de violación de la ley sustantiva, autorizados en la casación laboral, para ser aducidos por la causal primera.

Sin embargo, aunque dicho yerro es superable, entendiendo que la acusación de tales normas se dirigió a través de la «infracción directa», como se ha explicado en las sentencias CSJ SL994-2017; CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019, esta tampoco podría estimarse, porque por lo Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 18 menos, el Decreto 416 de 1997 que se extraña, fue el cimiento tácito de la decisión impugnada.

Así se dice pues el Tribunal lo tuvo en cuenta al señalar que en atención a la naturaleza jurídica del extinto ISS como empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE), en ese decreto se ratificó la clasificación de los servidores de esta entidad, es decir, que por regla general son trabajadores oficiales y, solo por excepción, empleados públicos, incorporando una relación taxativa de los cargos que correspondían a estos últimos.

Lo expuesto descarta la estructuración de aquel error de omisión, por lo menos, respecto de la normativa citada, según se explicó en las sentencias CSJ SL5559-2018 y CSJ SL1381-2019, con la precisión que la no referencia expresa a las demás normativas tampoco da lugar a la afrenta en referencia, por cuanto, en lo que atañe al artículo 5° del Decreto 3135 de 1969, su contenido fue observado por el sentenciador al aludirse a la clasificación general los de servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, en tanto coincide con su contenido.

De otra parte, si la Corporación realizara el control de legalidad de la sentencia atacada, en relación con la senda seleccionada y su soporte argumental, el cargo también sería inestimable, porque la censura omitió el deber ineludible de atacar todas las valoraciones probatorias que cimientan a la misma, de la manera que lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, cuya regla se Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 19 reitera en la CSJ SL5158-2018, al señalar con perentoriedad, que «[…] si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, compete al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos», debido a que «[…] con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso».

En efecto, la decisión del colegiado está soportada en: i) los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes; ii) la certificación de folios f.º 155 a 158 y, iii) los testimonios de Jairo Alfonso Zúñiga y Sandra Patricia Pardo Herrera. Sin embargo, sobre las testimoniales nada refirió la atacante, con lo cual dejó incólume el aserto fáctico que ese juzgador derivó de ellas, al apuntar que, además de la acreditación de la prestación personal del servicio, el demandante debía acudir a las instalaciones de la accionada, cumplir un horario de trabajo y seguir instrucciones de un jefe inmediato.

Al hilo de lo anterior, la impugnación adjudicó unos errores de valoración en los que la segunda instancia no pudo incurrir, al asegurar que no valoró los contratos de prestación de servicios, pues contrario a lo señalado, hizo expresa alusión a los vínculos contractuales suscritos, identificándolos dentro de los extremos alegados y haciendo alusión a las cláusulas que consignaban las labores Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 20 contratadas.

En consecuencia, olvidó la censura que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que en aquel caso se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el último, se omite darle mérito probatorio, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL643-2020, con referencia en la CSJ SL4537-2018.

Adicionalmente, la atacante incorporó cuestionamientos jurídicos a su objeción, que resultan ajenos a la senda elegida, referente a la valoración estrictamente jurídica, más allá de las probanzas, de las normas de clasificación de los servidores públicos y la limitación para su determinación, en tanto sólo pueden ser definidas por la ley y el reglamento.

Con todo, si en gracia de discusión se omitiera lo anterior, la acusación no prosperaría, puesto que, contrario a lo expuesto por la censura, las certificaciones de folios 12, 155 a 158 del cuaderno n.° 1 y los contratos de prestación de servicios de folios 4 a 9, 11, 147 a 152, 154 ibidem, informan que el demandante prestó sus servicios en el departamento de pensiones del ISS seccional Cauca, así como en el de historia laboral y nómina de empleados, sujeto al control, vigilancia e interventoría de sus superiores.

En ese escenario, conviene recordar que esta Corporación ha explicado que para considerar que un servidor de esa entidad sea un empleado público, debe Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 21 verificarse: i) que el cargo que ocupe se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de la misma anualidad; ii) que preste sus servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) «[…] que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968», presupuesto este último que, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5545-2019;

CSJ SL3629-2019; CSJ SL5010-2019 y CSJ SL285-2020, entre otras, se ha analizado desde diferentes medios de prueba, como los testimonios y los documentos, regla que se observa iterada en los fallos CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019. Se resalta lo último, porque el demandante no cumple con estos presupuestos para clasificarse como empleado público, en razón a que: i) A pesar de que su cargo como profesional, en principio, podría entenderse inmerso en los descritos en el Decreto 416 de 1997, no se demostró que tuviese relación de subordinación directa con los «Despachos de presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», por cuanto su superior jerárquico, es decir, quien lo vigilaba y controlaba según la misma documental en mención, era a la «Jefe de Departamento de Pensiones Seccional Cauca», que hace parte de una dependencia ejecutiva y no directiva, según el artículo 3° del Acuerdo n.° 76 de 27 de diciembre de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995, a través del cual se adoptó la estructura del ISS.

Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 22 ii) Las funciones desempeñadas por aquél no tuvieron relación o sujeción directa con un empleo directivo, lo que jurisprudencialmente se ha denominado de dirección y confianza, pues era encargado, principalmente, de proyectar decisiones para la toma de decisiones frente a las prestaciones económicas a reconocer a los usuarios y brindar asesoría e información requerida al departamento de pensiones frente a los requerimientos que se realizaran a la entidad, así como proyectar respuesta a derechos de petición y acciones de tutela contra la entidad, sin perjuicio de los informes que tenía que rendir al interventor del contrato.

Es decir, el Tribunal acertó en la calificación jurídica de la relación laboral del reclamante con el entonces ISS, al colegir que era de tipo contractual, no legal y reglamentaria, conforme el artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997 de ese ente, aprobado por el Decreto 416 de 1997. Así las cosas, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la segunda sentencia de ser violatoria de la ley, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949 y 470 del CST, lo que condujo a la «inaplicación» de los artículos 23 y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993; 66 del CC; 66 del Decreto Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 23 01 de 1984; 177 del CPC; 3° y 4° del CST; 83, 121, 122 y 123 de la CP; 3°, 8° y 21 del Decreto 2013 de 2012 y Decreto 553 de 2015 (f.º 43 y 44, cuaderno de la Corte).

Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales liquidado con el señor Bastidas fue un contrato de prestación de servicios. 2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación y no otra. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar al señor Bastidas siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales entró en proceso de liquidación definitiva a partir del Decreto 2013 de 2012 de fecha 28 de septiembre de ese año y que su cierre definitivo ocurrió el 27 de marzo de 2015 con la expedición del Decreto 553 de ese año. 5.

No dar por demostrado, estándolo que a mi representada no le correspondía hacer pago de cesantías en un contrato de prestación de servicios. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo terminó por vencimiento del plazo pactado. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante. 9. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo.

Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 24 10. Dar por demostrado sin estarlo, que la Convención Colectiva era aplicable al demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida. 11. Dar por demostrado, sin estarlo, que correspondía a mi representada al pago de cesantías y proferir condena por ello.

Señala que los anteriores yerros fueron consecuencia de la falta de valoración de los contratos de prestación de servicios con sus anexos (f.º 4 a 139 del expediente), la Reclamación Administrativa del 4 de junio de 2014 -sin folios- y la certificación de los servicios prestados -sin folios-; así como la indebida valoración de la demanda (f.°1 a 11, ibidem) y su contestación (f.° 251 a 274, ib).

Razona, que el segundo Juez se equivocó al considerar que entre las partes existió un contrato de trabajo y no de prestación de servicios; que no tuvo en cuenta lo pactado en los diferentes vínculos administrativos firmados por las partes, pues en su cláusula 16 se acordó que su objeto se ejecutaría con plena autonomía técnica y administrativa y sin relación de subordinación o dependencia, por lo que no sería constitutivo de una relación laboral, ni de las acreencias derivadas de ese vínculo.

Afirma que esa manifestación de voluntad, es una expresión de un acto propio, que no puede ser desconocida por las partes, máxime si el contratista no presentó reclamo alguno en vigencia del vínculo y, por el contario, satisfizo sus obligaciones, presentando pólizas de cumplimiento y el pago de su seguridad social como trabajador independiente, lo que demostraría la validez del negocio jurídico; que, además, en Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 25 las piezas procesales y la reclamación administrativa se acepta esa contratación. Manifiesta que la segunda instancia «apreció indebidamente las pruebas arriba señaladas», pues hizo referencia al «cumplimiento de horario y la prestación del servicio en las instalaciones de la liquidada demandada en donde cumplía lo contratado por prestación de servicios» como constitutivo de subordinación, confundiendo ese concepto con la función de supervisión propia de la interventoría; que se desconocieron los argumentos de su defensa, soportados en los contratos de prestación de servicio.

Plantea que se aplicaron indebidamente los artículos 1°, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945, «al considerar que los contratos de prestación de servicios suscritos libre y voluntariamente suscritos por el demandante, se conviertan de manera automática en un contrato de trabajo con derecho a las prerrogativas de los mismos»; que se desconocieron los contratos de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993 y los principios que los regulan, previstos en su artículo 23, así como el artículo 83 de la CP, pues parte de la indebida actuación de la entidad liquidada y desconoce la presunción de buena fe.

Argumenta que la contratación del actor se dio con sujeción al artículo 123 de la CP y que esos actos administrativos, según el artículo 66 del Decreto 1° de 1984, se presumen legales, sin que se hubieran probado acciones en su contra, pues, por el contrario, se demostró que los Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 26 acuerdos se desarrollaron según sus condiciones.

Dice que el contrato de prestación de servicios es legal y está regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que respecto de sus alcances se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia CC C154-1997, enfatizando que el contratista no es servidor público ni puede homologarse a él; que es obvio que las actividades del actor debían realizarse en las dependencias de la entidad, porque era en esta donde debía recibir la información y la documentación, sin que por ello se convirtieran en elementos de subordinación. Expone que el juez de la apelación desconoció el artículo 122 de la CP, porque terminó creando un nuevo empleo, con las implicaciones financieras que devienen de ello, sin tener competencia para el efecto; que además pasó por alto aplicar la teoría de los actos propios, en relación con la cual, el accionante no pueden beneficiarse de hechos contradictorios, como pactar la cláusula 16 de los contratos de prestación de servicios que excluye la relación laboral y, posteriormente, demandar la existencia de un vínculo subordinado.

Asevera, sobre el último punto, que estaban cumplidos los requisitos para tener por desacatada la obligación de obrar conforme sus propios actos, a saber: i) la existencia de una conducta anterior que sea jurídicamente relevante, como lo era la suscripción del contrato de prestación de servicios por parte del demandante; ii) el ejercicio de un derecho Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 27 subjetivo que dé lugar a una determinada pretensión, esto es, la interposición de la demanda reclamando el reconocimiento de derechos laborales; iii) la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, en tanto conocían que aquel excluía la existencia de vínculo subordinado, no obstante, reclamó la declaración del último y, iv) la identidad de los sujetos.

Ello, porque a pesar de suscribir negocios jurídicos no laborales, demandó la existencia de un contrato realidad, en una evidente contradicción entre su actuar inicial y el posterior; que, por ende, «no puede invocar en su favor y defensa normas y principios que [él] mismo ha desconocido», lo que desvirtúa una conducta de mala fe por parte suya y hace improcedente la sanción moratoria.

Acota que la segunda instancia no aplicó el artículo 1502 del CC, puesto que el vínculo entre las partes cumplió con las exigencias para su validez, en razón a que el demandante es una persona capaz, expresó su consentimiento al presentar propuesta para la prestación del servicio y las ataduras tuvieron objeto y causa lícitos; que, en consecuencia, con base en esa norma, el contrato era ley para las partes, marco en el cual quien actuó de mala fe fue el convocante.

Denota que a nadie le es lícito obtener provecho de una actuación contradictoria; que la buena fe contractual le exigía a éste observar en el futuro el comportamiento de los hechos anteriores; que estuvo vinculado un poco más de 1 Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 28 año y 11 meses y con su conducta aceptó expresa y tácitamente que la relación con el ISS era de prestación de servicios.

Dice que no hay lugar a la indemnización por despido injusto ni a la sanción moratoria porque el contrato firmado tenía un plazo pactado y el incumplimiento que se le increpa es de unas obligaciones ajenas al acuerdo suscrito; que la relación contractual se extendió hasta el 30 de noviembre de 2012 y el actor dejó pasar más de tres años para presentar la demanda, circunstancia que denotaba una actuación de mala fe; que por el contrario, si probó su correcto actuar en la medida que los contratos firmados entre las partes se pactó su naturaleza, de prestación de servicios conforme la Ley 80 de 1993; que le correspondía al demandante probar esa mala fe, lo cual no ocurrió pues actuó conforme las normas de contratación y la presidencia de la misma certificó la inexistencia de personal de planta para realizar las labores contratadas.

Puntualiza que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que la expedición del Decreto 2013 de 2012 previó la liquidación de la entidad a partir del 28 de septiembre de 2012, momento para el cual, la entidad perdió toda capacidad de manejo de los recursos; que el Gobierno Nacional declaró la extinción de la persona jurídica el 27 de marzo de 2015, por esto, no procedía una condena de indemnización moratoria más allá de esa fecha.

Agrega que el juez colegiado apreció indebidamente la Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 29 convención colectiva, pues partió de una aplicación automática, conforme el artículo 470 del CST y el 5º de la CCT, sin que se hubiera probado si el demandante era beneficiario de la misma; que por esto, era procedente la absolución de la condena respecto de los beneficios convencionales (f.º 44 a 58, ibidem).

X. RÉPLICA Manifiesta que los errores de hecho planteados por el recurrente son inestimables, pues de manera equivocada se dirigen a cuestionar la falta de apreciación de los contratos de prestación de servicios; que en múltiples casos adelantados contra el extinto ISS, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de relaciones de trabajo encubiertas bajo la égida de la Ley 80 de 1993, dando prevalencia al principio de la realidad sobre las formas y declarando la condición de trabajador oficial de los servidores, al menos hasta la expedición del Decreto 1750 de 2003; que el recurrente no cumplió su tarea de evidenciar la existencia de un error evidente y notorio en relación con la valoración del actuar de la entidad en perspectiva a la sanción moratoria; que es inaceptable que acuse al sentenciador de haber impuesto la sanción sin probanza cuando se evidenció todo lo contrario (f.º 92 y 93, ibidem).

XI. CARGO TERCERO Denuncia que la sentencia es violatoria de la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 30 artículos 470 y 471 del CST, «lo que llevó a una indebida aplicación de lo establecido en el artículo 5° de la convención colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad social 2001-2003 (sic)» y del 32 de la Ley 80 de 1993 y el 1502 y ss del CC.

Refiere que la anterior trasgresión fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Sociales en liquidación con el señor Bastidas fue un contrato de prestación de servicios a término fijo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación y no otra. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar al señor Bastidas siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo a término indefinido. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada terminó el contrato sin justa causa. Precisa que los anteriores yerros fueron consecuencia de la falta de valoración de los contratos de prestación de servicios con sus anexos (f.º 4 a 139 del expediente), el Contrato de Prestación de Servicios suscrito por las partes con vigencia del 1º de noviembre de 2012 al 30 de noviembre de 2012 -sin folios-; la reclamación administrativa -sin folios- y la certificación de los servicios prestados -sin folios-; así como la indebida valoración de la demanda (f.° 1 a 11, ib) y Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 31 su contestación (f.° 251 a 274, ibidem).

Argumenta, que el Tribunal erró al concluir que la relación que existió era de naturaleza laboral a término indefinido y no de prestación de servicios, a término fijo; que, en efecto, «no tuvo en cuenta» los contratos suscritos, pues evidencian en la parte inicial, los plazos pactados; que el último fue del 1º de noviembre al 30 de noviembre de 2012; que aquél aplicó indebidamente el artículo 5º de la CCT, al considerar que procedía la indemnización por despido sin justa causa, cuando realmente finalizó por vencimiento del contrato y no existía causa diferente demostrada.

Indica que el juez de segundo grado desconoció que la citada norma convencional establece la posibilidad de contratación a término fijo, por lo que la entidad estaba facultada para efectuar ese tipo de negocios jurídicos, sin que tales ataduras se convirtieran en indefinidos. Agrega que juez plural también desconoció los artículos 1502, 1602, 1603 y 1609 del CC, pues debió tener en cuenta que el demandante era sujeto capaz y que con su consentimiento contrató con el ISS; que el vínculo tenía objeto y causa lícita, que no existieron vicios en el consentimiento; que aquel pacto era ley para las partes y no podía modificarse unilateralmente; que era imperioso que se ejecutara de buena fe; que después de un poco mas de 1 año y 11 meses no podía a provecharse de la situación en desmedro de la entidad para desconocer el término fijo del contrato de prestación de servicio; que no podía imponerse Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 32 una condena por terminación sin justa causa cuando era por vencimiento del plazo pactado (f.º 58 a 65, cuaderno de la Corte).

XII. RÉPLICA Asevera que los errores de hecho propuestos deben desestimarse pues en el plenario se demostró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y la recurrente no desvirtuó la presunción de subordinación del artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, como era su deber; que al ostentar la condición de trabajador oficial, le era aplicable la CCT 2001- 2004 por provenir de una organización sindical mayoritaria, haberse acordado su extensión a todos trabajadores del ISS en la cláusula 3º del mismo acuerdo y no existir probanza que acreditara la renuncia a los beneficios convencionales; que esta posición se acompasaba con lo expresado por la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2010, rad. 36279 (f.º 93 a 98, ibidem).

XIII. CARGO CUARTO Increpa que la sentencia es violatoria de la ley por la vía de puro derecho, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 5° (sic) de 1945 y 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, que condujo a «inaplicar» los artículos 2° y 3° del Decreto 1651 de 1977; 23 y 32 numeral 2° de la Ley 80 de 1993; 66 del Decreto 01 de 1984 y 83, 121, 122 y 123 de la CP; 27, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609, 1616 del CC, así como el 3°, 8°, 21 del Decreto 2013 de 2012, más Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 33 el 8° del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015.

Explica que el colegiado incurrió en indebida aplicación de las normas que definen los elementos del contrato de trabajo, «al considerar que los contratos de prestación de servicios suscritos libre y voluntariamente por el demandante, se conviertan casi que de manera automática en un contrato de trabajo con derecho a las prerrogativas legales y convencionales de los mismos», pues con ello desconoció que el reclamante aceptó haberlos firmado, pagó la seguridad social y las pólizas de cumplimiento como independiente y cumplió los trámites exigidos para este tipo de contratación. Agrega, que es inadmisible que existiendo la facultad de contratar mediante prestación de servicios se le hubiera condenado, «partiendo casi de una presunción legal, que no admite prueba en contrario», en clara contradicción a los principios del artículo 23 de la Ley 80 de 1993.

Insiste, que el artículo 83 superior contempla una presunción de buena fe, que aplica tanto a particulares como a autoridades públicas; que, por ende, no se podía afirmar que actuó en contravención de ese postulado, por el solo hecho de suscribir unos contratos de prestación de servicios; que no se probó un actuar indebido del ISS, pues el cumplimiento de un horario, el suministro de elementos de trabajo y la ejecución de la actividad en las dependencias de la entidad, no eran por sí solos constitutivos de subordinación. Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 34 Argumenta que la vinculación del reclamante se dio con sujeción al artículo 123 de la CP y que esos actos administrativos, según el artículo 66 del Decreto 1° de 1984, se presumen legales, pues no se probaron acciones en su contra y, por el contrario, se demostró que los acuerdos se desarrollaron según sus condiciones.

Reitera que el contrato de prestación de servicios es legal; que respecto de sus alcances se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia CC C154-1997, enfatizando que el contratista no es servidor público ni puede homologarse a él; que desarrollar las actividades en la dependencia de la entidad, porque era allí era donde debía revisar los documentos, recibir la información y hacer seguimiento a los resultados, no convertían el vínculo jurídico en laboral, pues no se trataba de elementos de subordinación. Plantea, que las actividades de interventoría y coordinación, tampoco son reflejo de subordinación, pues «de aceptar esa tesis harían que ningún contrato de prestación de servicios suscrito por la administración pública tuviese esa condición y todos fuesen de trabajo»; que el Tribunal contrarió el artículo 122 de la CP, debido a que creó un nuevo empleo, sin tener en cuenta, como debía, las implicaciones financieras que ello conlleva.

Razona, que el Juzgador desconoció la teoría de los actos propios, en relación con la cual, el accionante no podía beneficiarse de hechos contradictorios, como pactar la Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 35 cláusula 15 de los contratos de prestación de servicios que excluye la relación laboral y, posteriormente, demandar la existencia de un vínculo subordinado; que, en efecto, estaba demostrado que el reclamante sin ser incapaz o engañado, suscribió varios contratos de prestación de servicios, que negaban su naturaleza subordinada, por lo que no podía desconocer su voluntad contractual con un hecho totalmente contrario; que hacerlo trasgrede el principio de buena fe contractual.

Estima, que el juez de la apelación tampoco analizó el contenido de la normativa civil que enlistó en la proposición jurídica, al tenor de la cual debió presumir que el accionante era legalmente capaz; que los contratos suscritos tenían objeto y causa lícita y que, por ende, gozaban de plena validez, a menos de que se hubiera demostrado vicio en el consentimiento.

Señala que, en perspectiva de los artículos 1602, 1603 y 1609 del CC, […] no tiene ninguna presentación y validez que después de casi 1 año 10 meses de servicios bajo una modalidad de contratación ahora se pretende aprovechar esa situación en desmedro de una entidad pública, de conformidad al artículo 1609 no puede haber lugar a condena por mora, cuando la parte que demanda está incumpliendo su obligación de respetar el contrato que fue firmado por las partes, que establecía que la relación era un contrato de prestación de servicios.

Indica, que el segundo sentenciador creó una figura de retrospectividad en la contratación, presumió su mala fe y permitió que el demandante se lucrara con una actuación Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 36 contraria a los postulados del artículo 83 de la CP, no obstante, esperó hasta el 17 de noviembre de 2015. Sostiene, que no podía pasarse por alto que, desde septiembre de 2012, se encontraba en proceso de liquidación, por lo que el promotor debió presentarse en el trámite de calificación de acreencias; que, además, era quien debía desvirtuar la buena fe con la que actúo, en razón a que la presidencia de la entidad certificó que no existía personal de planta para realizar las actividades contratadas, lo que le permitía acudir a los vínculos de prestación de servicios.

Añade, que el Decreto 2013 de 2012 estableció su liquidación y a partir de allí perdió toda capacidad de manejo de sus propios recursos, lo que impide la condena por indemnización moratoria, debido a que su reconocimiento desmejora al resto de los acreedores de la entidad (f.° 65 a 77, ib). XIV. RÉPLICA Afirma que se equivoca el censor cuando considera que se desconoció la facultad legal de contratación de la entidad conforme la Ley 80 de 1993 y que el Tribunal impuso una presunción legal que no admitía prueba en contrario; que olvida la recurrente que en este caso, no se discute esa facultad ni la naturaleza de los contratos de prestación de servicios que puede realizar la administración de acuerdo con ese precepto (f.º 98 y 99, ib).

Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 37 XV. CARGO QUINTO Cuestiona la segunda sentencia por la senda de puro derecho, por trasgredir la ley por interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 797 de 1949, «lo que lleva a la inaplicación» de los artículos 23 y 32-2 de la Ley 80 de 1993; 66 del CC; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 del CPC; 83, 121, 122 y 123 de la CP; 3°, 8° y 21 del Decreto 2013 de 2012 «[…] que ordenó la liquidación y supresión del ISS a partir del 28 de septiembre de 2012 y el Decreto 533 de 2015 que declaró el cierre definitivo del ISS».

Expone, que el colegiado no pudo haber impuesto la indemnización por mora que está contemplada en favor de los trabajadores oficiales, si la atadura contractual no fue subordinada, porque eso sería desconocer la naturaleza de la contratación administrativa y las facultades que le asisten para acudir a los contratos de prestación de servicios.

Afirma, que su actuación siempre estuvo conforme con lo pactado; que al finiquito de cada uno de los convenios, liquidó lo pertinente; que, ciertamente «[…] de la simple revisión de las documentales aportadas al proceso es claro que […] hizo los pagos que consideró deberle al demandante», en especial, porque no existían reclamos respecto de sumas adeudadas.

Estima que, […] la condena a la indemnización moratoria no es procedente en la medida que puede predicarse también la mala fe del Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 38 trabajador, quien manifestó en el momento de la contratación su consentimiento de manera libre y espontánea, no hizo reclamación alguna durante el tiempo que duró su vinculación a la entidad y es a la terminación de la relación que pretende obtener el beneficio […] que aquí se recurre.

Discurre, que la vinculación del demandante, como el lo aceptó, devino de la falta de personal de planta, lo que le permitía realizar contratos de prestación de servicios, que descartan su mala fe. Asevera, que se impuso una «[…] presunción de derecho, que no admite prueba en contrario», al referir que «todo contrato de prestación de servicios suscrito es un contrato de trabajo», desconociendo, por una parte, lo que al respecto manda el artículo 66 del CC y, de otra, que no es ese tipo de presunción la que se advierte en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Expone que, además, al tenor del artículo 177 del CPC, era el reclamante quien tenía la carga de demostrar la mala fe necesaria para imponer la indemnización moratoria; que no se hizo parte del proceso de liquidación y que, en todo caso, se lucró de un contrato de prestación de servicios y trascurrido un año del último vínculo, decidió demandar para obtener un derecho desproporcionado.

Sostiene, que también debió apreciarse la actuación del demandante, quien obró de manera negligente, dejando trascurrir el tiempo que no incidiera en la prescripción. Reitera los argumentos expuestos en el cuarto ataque, Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 39 relativos a la infracción de la teoría del acto propio, los postulados constitucionales de los artículos 83 y 122 y la improcedencia de la indemnización moratoria, en razón del proceso liquidatario de la entidad, más allá de esa liquidación definitiva (f.° 78 a 86, ib).

XVI. RÉPLICA Apunta que el cargo está orientado principalmente a derruir la sanción moratoria y que, en esa medida, debe descartarse toda vez que, como lo indicó el Tribunal, el recurrente no logró justificar su conducta omisiva en el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, ni un actuar antecedido de buena fe. Expresa que, por el contrario, el material probatorio dio cuenta de la existencia de una relación de trabajo subordinada entre las partes que no pudo ser desvirtuada; que para fundamentar el cargo se reitera lo expresado en la contestación de la demandada, en relación con la convicción que tenía la pasiva de estar frente a una relación de tipo administrativo, lo que es inaceptable dadas las labores desarrolladas y la suscripción de contratos sucesivos que se presentó y, que en todo caso, la postura adoptada por el juez colectivo se acompasa a la línea jurisprudencial vertida sobre la materia y no revela yerro evidente (f.º 99 a 101, ib).

XVII. CONSIDERACIONES Desde ya hace notar la Corte que los cargos presentan Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 40 errores en su proposición y demostración, pues como se señaló al analizar el primer ataque, la censura para los titulados segundo, cuarto y quinto parcial, increpa la «falta de aplicación» o «inaplicación» de algunas normas de la proposición jurídica, pese a que no corresponde a una modalidad de trasgresión legal.

Sin embargo, superando dicho defecto, bajo el entendido que corresponde al de infracción directa, advierte la Sala que el colegiado no incurrió en esa trasgresión normativa, porque no desconoció por rebeldía o ignorancia los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, ni 83 de la CP, pues fueron soporte de su decisión. Lo anterior, toda vez que ese juez colectivo no pasó por alto que entre las partes se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, aludiendo a la Ley 80 de 1993 y que, fue luego, al auscultar el material probatorio, que se descubrió la existencia de una verdadera relación contractual laboral, cuyo elemento de subordinación no fue desvirtuado.

Además, señaló que el actuar de la demandada no estuvo desprovisto de mala fe, lo que daba lugar a la sanción moratoria por el no pago de créditos laborales y de seguridad social, encontrando derruida la presunción del artículo 83 de la CP. Adicionalmente, también se advierte que la proposición jurídica del segundo ataque está compuesta, entre otros, por Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 41 el 177 del CPC, normativa que por su naturaleza procesal sólo puede denunciarse como trasgredida, a través de la violación medio, demostrándose de qué manera su infracción desató la vulneración de las sustantivas que incorporan el derecho pretendido, carga que no satisfizo la impugnante, como imperativamente le correspondía, según se ha explicado en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411;

CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas reiteradas en la CSJ SL1379-2019. Así mismo, en el cargo tercero denuncia la aplicación indebida del artículo 5° de la CCT 2001-2004, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, desconociendo la impugnación que el recurso de casación procede por violación de normas sustantivas de alcance nacional y no por disposiciones de acuerdos colectivos de trabajo, los cuales solo tienen la naturaleza de prueba en el marco del recurso extraordinario, como se indicó en la sentencia CSJ SL4511- 2018.

De otra parte, como también se explicó al resolver el primer ataque, en el segundo y tercero, dirigido por la senda de los hechos, la parte recurrente: i) No atacó todas las valoraciones probatorias de la sentencia, pues omitió criticar los testimonios que fueron soporte cardinal de la decisión recurrida. ii) Increpó omisiones en la apreciación de la prueba, en Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 42 que no incurrió el juzgador de segundo grado, puesto que valoró los contratos de prestación de servicios y las certificaciones laborales, ya que los primeros los describió y extrajo las funciones que desempeñaba el servidor, así como algunos datos para la liquidación de los créditos extralegales. iii) Incorporó cuestionamientos jurídicos, ajenos a la senda elegida, relativos al desconocimiento de los principios y reglas de los contratos de prestación de servicios, la presunción de buena fe, la teoría de los actos propios, los elementos de validez de los contratos, la presunción de legalidad de los actos administrativos y las exigencias constitucionales para la provisión del empleo público, lo que «[ ] A no dudarlo, [ ] debió plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa», como se explicó en la sentencia CSJ SL1672-2018.

Por otro lado, en los cargos cuarto y quinto, dirigidos por la vía de puro derecho, la impugnación obvió que en ella debe mostrar plena conformidad con los fundamentos fácticos y probatorios del proveído del segundo juez, debido a que sus premisas argumentativas distan de ese contorno que definió la sentencia. En efecto, el recurrente cuestionó aspectos como: i) que el Tribunal no tuvo en cuenta que el reclamante firmó los contratos de prestación de servicios y realizó además trámites relativos a este, como suscribir las pólizas de Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 43 cumplimiento y pagar aportes a seguridad social; ii) que no le eran aplicables las normas convencionales por no acreditarse la pertenencia al sindicato; iii) que el vínculo contractual fue a término fijo y finalizó por expiración del plazo pactado.

Ahora, si la Corporación prescindiera de los argumentos indebidamente objetados y se ocupara de los concernientes con el contrato realidad, la causa de terminación del contrato de trabajo y la procedencia de la sanción moratoria, tampoco hallarían éxito los ataques, porque frente a semejantes cuestionamientos a los planteados por el recurrente, ha concluido en otras oportunidades, en perspectiva de los artículos 53, 83 y 122 de la Constitución, que el juzgador no contraría las dos últimas normativas, cuando efectiviza el principio de la primacía de la realidad sobre las formas inserto en la primera, a través de la declaración de la real atadura subordinada.

Así, por ejemplo, en las providencias CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 26539; CSJ SL3841-2015; CSJ SL4537-2019 y CSJ SL825-2020, expuso que la declaración judicial del contrato de trabajo, en esos contextos, llevaba involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debió tener la persona al servicio de la entidad empleadora; vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual determina la existencia de las garantías y derechos de los que ha debido ser beneficiario.

Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 44 Lo último, sin que importe, como se referenció en la sentencia CSJ SL3841-2015, «[…] que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, […] no estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad», pues, […] no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal.

Mientras que en la providencia CSJ SL825-2020 consideró, en un caso contra la misma recurrente, que no puede denunciarse como atentatorio del acto propio, la reclamación judicial de los derechos laborales con posterioridad a la suscripción de sendos contratos de prestación de servicios, porque para ello se requeriría que el trabajador se hubiere vinculado a la demandada, a través de una conducta jurídica eficaz, la cual no deviene de un convenio contractual que vulnera sus derechos mínimos e irrenunciables.

En ese norte, en la sentencia CSJ SL965-2021, en la que se estudiaron detenidamente las citadas instituciones, con referencia en los fallos CSJ SL5523-2016 y CSJ SL986- 2019, se concluyó: […] al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 45 servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En cuanto al término del contrato de trabajo, que aduce la censura que fue a término fijo, es importante recordar que la Corte tiene adoctrinado que, conforme a las cláusulas 5ª y 117 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 (f.° 25 y 63 del cuaderno principal), por regla general, los trabajadores a los que se les reconozca o se vinculen mediante contrato de trabajo al ISS, serán a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

En efecto, en la sentencia CSJ SL1057-2018, que reitera el fallo CSJ SL4984-2017, la Sala señaló que «una vez verificada la existencia real de la relación laboral, la calidad de trabajador oficial y la aplicación de la convención colectiva de trabajo, resultaba viable considerar que el vínculo contractual era a término indefinido», siempre que las funciones desarrolladas no sean netamente transitorias, caso en el cual, por excepción, se admitirá la contratación a término definido.

Se rememora lo anterior porque, no se controvierte en los ataques, que el demandante no desarrolló funciones transitorias para la entidad, sino relacionadas con el reconocimiento de derechos y prestaciones de los mismos afiliados a ella, puesto que estuvo vinculado entre el 27 de enero de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2012, lo que significa que, como lo dijo el Tribunal, al tenor de las Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 46 cláusulas convencionales citadas, su contrato fue a término indefinido y, por consiguiente, la expiración del plazo no es causal justificativa para su finalización, siendo necesario que la demandada invocara alguna de las previstas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, a las que también se remite la cláusula 5ª de la CCT, circunstancia que no acaeció y por la cual no resulta desacertada la decisión del Tribunal de no tener por acreditada la justa causa, ello claro está, sin perjuicio de las disquisiciones que realizó para no condenar a la indemnización de orden convencional y mantener la legal determinada por el sentenciador primario.

Ahora, también recuerda la Sala que en varias oportunidades, por ejemplo, en las decisiones CSJ SL9641- 2014 y CSJ SL965-2021, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el estudiado, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios o de la mera afirmación de la accionada, según la cual obraba convencida de estar conforme a derecho, al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas, es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada.

En ese contexto, el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos de exoneración de la sanción por mora, carga argumentativa que satisfizo la segunda instancia, pues especificó las pruebas sobre las cuales halló probada la mala fe, concluyendo que se acreditó la existencia de un contrato Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 47 de trabajo, disfrazado de prestación de servicios, en cuya ejecución el servidor no solo debió acudir a las instalaciones de la real empleadora, en cumplimiento de un horario de trabajo, sino rendir informes y acatar órdenes de jefes inmediatos.

Por ende, para la Corporación el proveído del juez plural consultó la teleología del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en tanto que esta normativa apareja la obligación procesal del empleador de acreditar que su actuación estuvo desprovista de buena fe, lo que se aviene al postulado del artículo 83 de la CP, según se explicó en la sentencia CSJ SL194-2019.

En lo que sí se equivocó el Colegiado, fue al hacer suyos los argumentos esbozados por el juzgado en cuanto a la cuantificación de la indemnización, pues, como lo advierte la acusación en el quinto cargo, lo que hizo fue avalar tácitamente la condena por indemnización moratoria hasta la fecha en que se efectuara el pago de lo adeudado. Esa la conclusión porque, conforme lo ha explicado la jurisprudencia, esta debe computarse a partir del día 91 siguiente al finiquito contractual y, en casos en el que se ha liquidado la entidad pública, hasta cuando ello ocurra, es decir, en el caso concreto, hasta el 31 de marzo de 2015, según lo dispuesto en el Decreto 553 de 2015.

Lo previo, porque a partir de esta fecha, el ISS dejó de existir como persona jurídica y el papel que asumió la Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 48 sociedad fiduciaria, fue simplemente de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes, sin que por ello pueda endilgársele como sucesora de las actividades y calidades de empleadora del ISS.

Así está decantado en la sentencia CSJ SL981-2019, que a su vez reiteró lo enseñado en las providencias sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390- 2019. En consecuencia, se declarará próspero parcialmente el cargo quinto, esto es, en punto a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1947, por cuanto el Tribunal no limitó la cuantificación de la indemnización moratoria del demandante a la fecha de extinción de la entidad.

Sobre lo demás, aún superadas las múltiples falencias de los ataques, la censura no desvirtuó la presunción de legalidad y acierto de lo decidido por el colegiado. Sin costas en el recurso extraordinario, porque salió parcialmente avante. XVIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario de la demandada, en el sentido que después del 31 de marzo de 2015 no había lugar a condenas por sanción moratoria en favor del demandante, ya que fue hasta esa calenda que existió el Instituto de Seguros Sociales como sujeto de obligaciones, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 553 de 2015.

Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 49 En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia dictada por el juzgado, en el ordinal 2.5, en cuanto fijó el pago de la indemnización moratoria pretendida hasta que se efectuara el pago de lo adeudado, para en su lugar, condenar a la entidad demandada a pagarla, a partir del 14 de marzo de 2013 (hecho no discutido) hasta el 31 de marzo de 2015, en la suma diaria de $61.411,50,oo (suma no controvertida).

A partir del 31 de marzo de 2015, el monto final de esta acreencia deberá ser indexado hasta cuando se efectúe su pago, según se explicó en la CSJ SL194-2019, con aplicación de la siguiente fórmula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor a actualizar. IPC Final = IPC mes anterior en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes anterior en el que se causa la respectiva acreencia. Sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de la accionada.

XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 50 Distrito Judicial de Popayán, el ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró FRANCISCO ALBERTO BASTIDAS CATUCHE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la FIDUAGRARIA S. A, en cuanto ordenó el pago de la indemnización moratoria hasta cuando se efectuara el pago de lo adeudado.

NO CASA en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

Revocar parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, el 29 de septiembre de 2017, en el ordinal 2.5, y, en su lugar, se dispone: 2.5 CONDENAR a la entidad demandada, a pagar como indemnización moratoria, a partir del 14 de marzo de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, la suma diaria de sesenta y un mil cuatrocientos once pesos con cincuenta centavos ($61.411,50).

A partir del 31 de marzo de 2015, el monto final de esta acreencia deberá ser indexado hasta cuando se efectúe su pago, conforme lo indicado en la considerativa. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 81110 SCLAJPT-10 V.00 51 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.