CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49632 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5773-2017 Radicación n.° 49632 Acta 14 Santa Marta, D.T.C.H., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MELBA ISABEL HERNÁNDEZ CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 30 de septiembre de 2010, en el proceso que instauró la RECURRENTE contra la ESE HOSPITAL PEDRO LEÓN ÁLVAREZ DÍAZ.

I.

ANTECEDENTES Melba Isabel Hernández Castro pidió se declarara que la ató, con la Empresa Social del Estado Hospital Pedro León Álvarez Díaz, un contrato a término indefinido entre el 7 de septiembre de 2005 y el 17 de abril de 2006, el cual terminó de manera unilateral e injusta y que por ello debe condenarse al pago del auxilio de cesantías, la sanción por su impago, la prima semestral de servicios, vacaciones, los salarios del 4 de febrero al 17 de abril de 2006, el reembolso por la retención en la fuente, la indemnización por despido injusto, los aportes a la seguridad social en pensiones y salud y la sanción moratoria, así como las costas del proceso.

Explicó que suscribió con la demandada un contrato de prestación de servicios, para ejercer como Directora Técnica de Farmacia, con una contraprestación de $2.000.000, el cual es un cargo de planta; que estuvo sometida a la continua supervisión del Hospital, a través de su Gerente y Subgerente Científico; que además se desplazaba a los puestos de salud adscritos al hospital, para revisar la actividad de la farmacia, y debía entregar informes periódicos al Fondo Nacional de Estupefacientes y a la Secretaría de Salud del Departamento; tenía el mismo horario que los demás empleados administrativos de 8 am a 5 pm los días martes y jueves, con disponibilidad plena; que al existir incumplimiento en el pago del salario y de prestaciones, el 17 de abril de 2006 se terminó el contrato por causa imputable a la demandada; elevó reclamación administrativa desde el 27 de septiembre de 2006, sin obtener respuesta (folios 13 a 21, 24).

La entidad demandada, al contestar, se opuso a la totalidad de las pretensiones; negó que entre las partes existiese una relación de subordinación, así como el cargo en el que dijo fungir la demandante, aclaró que se vinculó a través de contratos de prestación de servicios como Química Farmacéutica para el manejo y control de medicamentos en la E.S.E. y en los puestos de salud, el cual no existía en la planta de cargos, que no recibió salarios sino honorarios, sin recibir órdenes, con total autonomía e independencia, solo dos días a la semana.

Formuló como excepciones las de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia del contrato laboral y del derecho, y buena fe (folios 247 a 260). En audiencia de 1 de agosto de 2007, el Juzgado Civil del Circuito de La Mesa declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia (folios 267 a 269). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El citado despacho judicial, en decisión del 2 de febrero de 2010, declaró no probadas las excepciones de inexistencia del contrato laboral y del derecho, y buena fe, absolvió a la demandada e impuso costas a la actora (folios 603 a 622).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 30 de septiembre de 2010, confirmó la dictada en primer grado imponiendo costas a la recurrente. Refirió, de forma concreta, que el Hospital Pedro León Álvarez del Municipio de La Mesa es una Empresa Social del Estado, según lo dedujo de la Ordenanza Departamental y el Acuerdo que se incorporó al expediente, de allí dedujo que su naturaleza jurídica las personas vinculadas tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales en los términos de la Ley 10 de 1990.

Con alusión al artículo 26 de la última norma, explicó que la regla general es la de que quienes trabajan en una Empresa Social del Estado son empleados públicos y que solo se califican como trabajadores oficiales los que desempeñen cargos no directivos, como los destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

Agregó que « los trabajadores oficiales están ligados a la administración pública por contrato de trabajo y se rigen en sus relaciones por el Decreto 2127 de 1945, entonces lo que se tiene que definir por la jurisdicción del trabajo es si la demandante prestó servicios en mantenimiento de la planta física hospitalaria o en servicios generales para que su vinculación con la ESE se entienda por contrato de trabajo, carga de la prueba que le corresponde a la actora» que como las funciones eran de Química Farmacéutica, debía descartarse su clasificación como trabajadora oficial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente a la Corte «CASAR TOTALMENTE el fallo acusado en cuanto confirmó la decisión de primera instancia referente a la absolución que hizo a la demandada … casada la sentencia del ad quem, en sede de instancia, REVOQUE EN TODAS SUS PARTES la decisión del Juzgado Promiscuo del Circuito de La Mesa (Cundinamarca) en la sentencia de febrero 2 de 2010 (…) en su lugar disponga DECLARAR NO PROBADAS TODAS LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS POR LA ENTIDAD DEMANDADA Y HACER TODAS LAS DECLARACIONES Y CONDENAS CONTENIDAS EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA que dio origen al proceso, las cuales se hallan a folios 13 y 14 del cuaderno principal» con la provisión de costas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa «la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, los artículos 53 de la Constitución Política, 21, 22, 23, 24, 27, 55, 56, 61, 62, 65, 65, 127, 138, 141, 186, 189, 193, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales resultaron no aplicados al caso controvertido como consecuencia del yerro en la valoración probatoria».

Enuncia así los errores manifiestos de hecho que a su juicio cometió el Tribunal: PRIMERO.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante MELBA ISABEL HERNÁNDEZ CASTRO prestó sus servicios personales a la ESE HOSPITAL PEDRO LEÓN ÁLVAREZ DÍAZ de La Mesa (Cundinamarca). SEGUNDO.- No dar por demostrado, estándolo, que dichos servicios consistieron en ejecutar las labores como Química Farmacéutica consistentes en la dirección técnica de la farmacia en el servicio farmacéutico hospitalario, manejo y control de medicamentos de control especial, dirección, manejo y control del servicio farmacéutico de la sede, centro y puestos de salud, así como participar en las diferentes reuniones relacionadas con el cargo.

TERCERO. - No dar por demostrado, estándolo, que dichos servicios personales los prestó la demandante desde el día 7 de septiembre de 2005 y hasta el 17 de abril de 2006. “CUARTO.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante convino con la empresa demandada una contraprestación o remuneración mensual de $2.000.000. QUINTO.- No dar por demostrado, estándolo, que los servicios personales como Química Farmacéutica, los prestó directamente la demandante en condiciones de continuada subordinación y dependencia, cumpliendo horarios, utilizando la sede, elementos, vehículos y demás elementos de propiedad de la ESE Hospital Pedro León Álvarez Díaz de La Mesa (Cundinamarca).

SEXTO. - No dar por demostrado, estándolo, que la ESE hizo pago a la demandante como contraprestación de los servicios personales prestados, en algunos meses en que esto sucedió. Aduce como pruebas no apreciadas las órdenes de servicios 237 y 429 (folios 2, 3, 200, 210, 224, 230), el documento de solicitud de servicios (folios 4, 183, 187 y 205), la Resolución N° 466 de 21 de octubre de 2005 (folios 6 a 9), cuenta de cobro (folios 10, 11 y 176), acta de comité de Farmacia (folios 163 a 167), oficio de 5 de diciembre de 2005 (folio 168), los documentos de remisión de informes de medicamentos (folios 169 a 172), comprobantes de pago (folios 173, 179 a 181, 184, 197), Resolución 724ª de 2005 (folio 174), certificado expedido por la Subgerente del Hospital (folios 177, 215, 234), Resolución 867 de 2005 (folio 197), Resolución 929 de 2005 (folio 199), resolución 386 de 2006 (folio 209), la confesión de la demandada (folios 248 a 250) en la que acepta el cargo de la actora y la remuneración. Así mismo, destaca como prueba no calificada, los testimonios (folios 338 a 345).

Esgrime que la decisión confutada no analizó los documentos que se encontraban en el plenario, los cuales denuncia, de los que se deriva que existió una verdadera relación laboral, esto es subordinada, con prestación personal y remuneración, en los términos del artículo 53 constitucional, el cual se desarrolla en los preceptos 22 a 24 del Código Sustantivo del Trabajo «que definen los derechos sustantivos que se originan cuando en una controversia judicial como la presente aparecen demostrados los presupuestos fácticos para que una relación de trabajo sea contemplada como un contrato de trabajo con todos sus efectos legales y además cobijada por la presunción», todo lo cual, en síntesis, lleva al quebrantamiento de la decisión de segundo grado.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia «la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, por no aplicación de los artículos 53 de la Constitución Política, 21, 22, 23, 24, 27, 55, 56, 61, 62, 65, 127, 138, 141, 186, 189, 193, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales no aplicó al caso controvertido, debiendo hacerlo». Dice no discutir los aspectos fácticos pues «se tiene como aceptado que prosperó el primer cargo de esta demanda, el error de hecho en la apreciación de las pruebas y por ello la situación fáctica invocada en la demanda queda demostrada probatoriamente».

Se refiere a las conclusiones jurídicas del Tribunal, en punto a que por regla general quienes laboral en el Hospital tienen la calidad de empleados públicos y, excepcionalmente, de trabajadores oficiales, y dice que «la equivocación jurídica radica entonces en que el sentenciador de segunda instancia aplicó al caso controvertido normas de inferior categoría, desconociendo la de mayor jerarquía, como lo es el artículo 53 de la Constitución Política a la cual debe siempre darse aplicación, cuando el aspecto fáctico que regula aparece debidamente acreditado».

Sostiene que los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo permitían que el juzgador derivara del contrato de trabajo las consecuencias jurídicas, y que «por otra parte, ante la duda que pudiera generarse respecto a cuál norma aplicar ha debido dar cumplimiento a la disposición sustancial del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que le ordena que en casos de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. Esta disposición sustancial también quedó inaplicada por el ad quem», con lo que trasgredió el principio de primacía de la realidad sobre las formas, desconociendo el contenido de la cláusula del Estado Social de Derecho y de sus fines. Se refiere al artículo 53 superior, y a los principios que allí se enuncian, para decir que en « el derecho del trabajo bien puede imponerse el Estado ya sea a través de sus Empresas Sociales del Estado y como consecuencia de ello regir una relación de servicio que, pese a su calificación formal exhiba concretamente los parámetros que distingue una verdadera relación laboral subordinada», lo cual apoyó con una decisión, que no identificó, de la Corte Constitucional, que resolvió sobre la exequibilidad de los artículos 163 y 167 del Decreto Ley 1222 de 1983.

Insiste en que la obligación de acudir al principio de primacía de la realidad sobre las formas, debe ser acatada por los particulares y por el Estado «de manera que cualquier acto de carácter legal, administrativo, jurisdiccional o de la naturaleza que sea, que desconozca este principio, no solo es inconstitucional, sino que además está violando normas del bloque de constitucionalidad, y de contera desconociendo el principio de derecho internacional de pacta sunt servanda y son demandables por dicha responsabilidad ante los organismos de justicia internacional», motivo por el cual debió declararse el contrato de trabajo y reconocer las acreencias a las que tenía derecho.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA Asegura que no pudo equivocarse el Tribunal, en los términos descritos en la acusación, pues lo que hizo fue aplicar las normas al caso y de allí dedujo la imposibilidad de declarar un contrato de trabajo, dada la calidad que ostentaba la trabajadora, lo cual apoya en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales. IX.

CONSIDERACIONES Previo a definir, cabe indicar que la actora pidió la declaratoria de la relación de trabajo y el reconocimiento y pago de acreencias, en calidad de trabajadora oficial, de modo que así se asumió la competencia, no encontrando lugar las referencias normativas que el censor hace al Código Sustantivo del Trabajo. El Tribunal, contrario a lo afirmado por el censor, en modo alguno dejó de apreciar las pruebas o las apreció de manera deficiente, pues lo que hizo fue considerar que no podía realizar la declaratoria del contrato de trabajo, dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada, lo cual es un argumento más jurídico que fáctico.

En ese sentido en lo que se ocupó, más allá de establecer que en realidad se presentó una relación laboral, fue en la imposibilidad de la jurisdicción ordinaria de resolver un asunto que, según el cargo ostentado por aquella como Química Farmacéutica, estaba catalogado como empleada pública y no como trabajadora oficial, pues sus servicios no estaban dirigidos a las tareas de mantenimiento de la planta física hospitalaria o los servicios generales, sino que los prestaba en la Dirección técnica de la Farmacia, y fue ese, y no otro, el argumento central que desarrolló el juzgador, sin que aparezca equivocado.

En los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud, en forma directa por la Nación o por sus entidades territoriales, se hará principalmente a través de empresas sociales del Estado, ESE, las que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada. De acuerdo con el artículo 195 numeral 5 de la misma Ley, las personas vinculadas a dichas entidades tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

Dicho aparte de esta última Ley señala. en lo que interesa al recurso extraordinario, que en las entidades descentralizadas de orden territorial, son trabajadores oficiales aquellas personas que desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones de salud, mientras que los demás son empleados públicos, unos de libre nombramiento y remoción y otros de carrera.

El Hospital Pedro León Álvarez Díaz está sometido al régimen jurídico de los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, que en su artículo 24 expresa que sus funcionarios son por regla general empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales, en los términos del capítulo IV de la Ley 10 de 1990, precisando que serán trabajadores oficiales «quienes desempeñen cargo no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», de forma que no desacertó el Tribunal el cual, pese al compendio probatorio, estimó que el cargo que ejerció la actora no podía ser considerado de Trabajadora Oficial y fue por ello que absolvió. En efecto, de las propias pruebas que el censor denuncia emerge que el cargo de química Farmacéutica, que está plasmado en el objeto de la orden de servicios N° 237 de 2005 (folios 1 y 2) no tiene relación alguna con actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, y que corresponde a las funciones desarrolladas por empleados públicos.

Eso mismo se corrobora con las cuentas de cobro, las actas del Comité de Farmacia y los oficios de la entidad demandada, pues lo que traslucen es que aun cuando se presentó una relación subordinada de trabajo, no lo fue como trabajadora oficial, sino como empleada pública, de donde devenía la absolución, dada la competencia de la jurisdicción ordinaria.

Por lo visto los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente toda vez que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000 que liquidará el Juzgado de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MELBA ISABEL HERNÁNDEZ CASTRO contra la E.S.E. HOSPITAL PEDRO LEÓN ÁLVAREZ DÍAZ.

Costas a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000 que liquidará el Juzgado de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00