CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50426 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5772-2017 Radicación n.° 50426 Acta 14 Santa Marta, D.T.C.H., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de junio de 2010, en el proceso que instauró MARTHA LETICIA LARRAÑAGA PINEDA contra el RECURRENTE.

Reconózcase al doctor Heresmildo Poveda Florián con T.P. 30474 del CS de la J, como apoderado de la demandante opositora, en los términos del poder obrante a folios 34 del cuaderno de la Corte. Se abstiene la Sala de aceptar como sustituta procesal a Colpensiones, debido a que la demandada no actúa como administradora del régimen prima media con prestación definida para los efectos del Decreto 2013 de 2012.

I.

ANTECEDENTES Martha Leticia Larrañaga Pineda pidió que se declarara la existencia de un contrato del trabajo vigente entre el 2 de mayo de 1996 y el 30 de noviembre de 2003 y se condenara al reintegro con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, con inclusión de los incrementos legales, horas extras, recargos nocturnos, reajuste salarial, prima de servicios legales y convencionales, vacaciones y su prima, auxilios de transporte y alimentación y subsidio familiar.

Subsidiariamente a la petición de reintegro, la indemnización legal o convencional por despido sin justa causa o los salarios faltantes al cumplimiento del plazo fijo, los intereses sobre las cesantías y la cancelación de la totalidad de acreencias laborales causadas, reintegro del porcentaje de salud y pensión que correspondía asumir a la demandada, así como de las pólizas, la sanción moratoria del Decreto 797 de 1949 y la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, todo lo anterior debidamente indexado, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Relató que prestó servicios como Jefe Enfermera en la Clínica Rafael Uribe Uribe, entre el 2 de mayo de 1996 y el 30 de noviembre de 2003, cuando se le terminó el contrato de manera unilateral e injusta; que aunque le hicieron firmar sucesivos contratos de prestación de servicios ellos encubrieron una relación laboral, dado que estuvo siempre subordinada, realizando siempre las mismas funciones que los trabajadores de planta que los trabajadores de planta, cumplía horarios y le daban ordenes en el desarrollo de sus actividades; era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo porque existía Sindicato mayoritario; elevó reclamación administrativa (folios 5 a 14).

La entidad demandada, al contestar, solicitó desestimar la totalidad de las pretensiones; explicó que la actora prestó servicios a la Clínica Rafael Uribe Uribe como contratista independiente; aceptó el cargo y que era supervisada por el Director, que cumplía horario, pero que ello no era indicativo de una relación laboral. Como excepciones propuso las de cobro de lo no debido, la innominada, carencia de acción y derecho para demandar e inexistencia de la obligación (folios 95 a 98).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de noviembre del año 2008 absolvió a la demandada de todo lo pretendido, con costas a la parte actora (folios 791 a 800). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 18 de junio de 2010, revocó la decisión de primer grado, en su lugar declaró la relación de trabajo, entre el 2 de mayo de 1996 y el 30 de junio de 2003, la cual terminó sin justa causa; en consecuencia dispuso el reintegro al cargo de Enfermera, sin solución de continuidad, a partir del 1 de julio de 2003, así como el pago de la nivelación salarial y de las primas de servicios contenida en las convenciones colectivas 1996 a 1999 y 2001 a 2004, causadas del 2 de mayo de 1996 hasta la fecha de reintegro y el auxilio de transporte desde el año 2001, absolvió de lo demás, con costas en ambas instancias a la pasiva (folios 11 a 24).

Fijó el problema jurídico en determinar qué tipo de relación jurídica existió entre las partes, en ese sentido hizo referencia al artículo 53 constitucional, y a los artículos 1 a 3 del Decreto 2127 de 1945, los cuales transcribió para decir que, luego de demostrada la prestación personal del servicio y la remuneración, estaba presente la presunción de subordinación que debía ser desvirtuada por el demandado.

Destacó que estaba acreditado que la demandante ejerció el cargo de Enfermera (folio 107) y que el contrato administrativo de servicios no podía validarse para ese tipo de actividad, teniendo en cuenta que este debía ser excepcional, sin suplir la función pública, tal como lo dispone el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que en el proceso se demostró que Martha Leticia Larrañaga Pineda sostuvo una relación de carácter laboral con el Instituto; que así quedó evidenciado por el testimonio de Napoleón Andrade Madievo (folios 354 y 355), en el que se describió el tipo de actividad ejecutada, el cumplimiento del horario y la subordinación a la que estaba sometida «que cuando no podía ir al trabajo no podía enviar un reemplazo sino que eso dependía directamente de la coordinadora y no podía llegar a cualquier hora, como tampoco irse a cualquier hora.

Igualmente indicó que si la demandante necesitaba ausentarse de su puesto de trabajo debía pedir permiso al administrador de la Clínica o a su jefe inmediato y que estaba sometida al reglamento interno de trabajo». Destacó que las funciones de la actora no eran extraordinarias o distintas a las que permanentemente desarrolla la clínica, ni que su contratación obedeciera a razones excepcionales, máxime cuando estuvo vinculada por siete años, se le cancelaba mensualmente, y que, además, en la contestación de la demanda se refiere al cumplimiento del horario, por lo que derivó la existencia del contrato que enmarcó entre el 2 de mayo de 1996 y el 30 de junio de 2003, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios que halló en el expediente.

Sobre la fecha de finalización explicó que « a folio 107 del plenario se observa copia auténtica del contrato de prestación de servicios N° V.A. 004139 suscrito entre la actora y el ente demandado, representado para dicho efecto por la Vicepresidente Administrativa, el 7 de abril de 2003, contrato cuya vigencia fue pactada a 2 meses 15 días que transcurrirían entre el 16 de abril y el 30 de junio del mismo año (…) en el plenario no obra prueba de una vinculación posterior, sin embargo y aún si se aceptara la continuidad de la prestación del servicio alegada por la demandante, es importante precisar dado el lugar asignado para el desarrollo del objeto contractual (Clínica RAFAEL URIBE URIBE) (sic) que con la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, norma que dispuso la creación de 7 Empresas Sociales del Estado, determinado en su art. 17 que los servidores públicos vinculados entre otras dependencias a las Clínicas del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL pasarían a formar parte de la planta de personal de estas, se puede determinar que la actora pasaría de manera automática a formar parte de la planta de personal de una de tales entidades», que estaba demostrado además que el Sindicato del ISS era mayoritario y que por tal motivo la accionante debía tenerse como beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo.

En consecuencia estimó que era viable el reintegro, en los términos del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, lo que apoyó con una decisión de esta Corporación CSJ SCL 10, feb, 2010, rad. 35019 que reprodujo en extenso y dispuso además que se cancelaran los reajustes salariales, prestaciones sociales legales y convencionales causadas desde el inicio de la relación, con excepción del auxilio de alimentación consagrados para otro tipo de cargos, tampoco encontró probadas las horas extras, ni los recargos nocturnos. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se CONFIRME la de primer grado, que absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la demanda. Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso». Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Textualmente dice « la sentencia viola indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 467, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 5 y 32 de la Ley 80 de 1993, 1 a 10 del Decreto 1750 de 2003, 53 y 122 de la Constitución Política».

Refiere la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho en la sentencia del Tribunal: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante LARRAGAÑA PINEDA y el ISS existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo, desde el 2 de mayo de 1996 hasta el 30 de junio de 2003. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que para terminar el vínculo contractual con la demandante, el ISS debió dar cumplimiento a las previsiones establecidas en la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 a 2004. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 a 2004 (folios 518 a 591). 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación contractual de la demandante con el ISS terminó el 30 de junio de 2003. 6.- No dar por probado, estándolo, que la demandante estuvo vinculada hasta el 30 de noviembre de 2003 con la ESE ANTONIO NARIÑO”.

Reprocha que no se tuviera en cuenta la comunicación de 19 de noviembre de 2003 (folio 130), y que se valoraran con error las ofertas de prestación de servicios profesionales (folios 115, 118, 145, 156, 174, 179, 188, 199, 230 y 266), los contratos de prestación de servicios profesionales (folios 107 a 110, 134, 142 a 144, 150, 153 A 155, 160, 163 a 165, 168 a 170, 176 a 178, 185 a 187, 192, 196 a 198, 204 a 209, 212 a 214, 223 a 225, 236 a 238, 242 a 244, 249 a 251, 262 a 264, 271 a 273, 277, 282 a 284, 291 a 293, 302 a 304, 313, 316 y 317), la hoja de vida de la demandante (folios 123 a 127), las pólizas de cumplimiento (folios 11, 159, 175, 189, 193, 200, 211, 215, 226, 239, 245, 252, 267, 276, 279, 280, 286, 287, 294, 308 y 315), las actas de liquidación de contratos (folios 131, 133 y 234), constancia de la Presidencia del Seguro Social (folio 121), convención colectiva de trabajo (folios 385 a 467 y 519 a 591), testimonio de Napoleón Andrade Madievo (folios 354 y 355).

Esgrime que el Tribunal realizó una valoración probatoria deficiente, pues pese a que obraban en el expediente suficientes documentos que daban cuenta de la inexistencia de una relación laboral, y que «no se vislumbra ninguna violación al régimen laboral ni privado de los trabajadores oficiales, pues tanto la demandante como el Seguro Social actuaron con el convencimiento de haber celebrado válidamente los contratos administrativos de prestación de servicios y esa autonomía de su voluntad, libre de todo vicio de consentimiento, debió privilegiarse por el Tribunal al momento de decidir el asunto puesto a su consideración».

Afirma que la presunción legal de existencia de contrato de trabajo fue desvirtuada por la demandada, pues las pruebas que denunció son inequívocas de que lo que hubo entre las partes fue un vínculo eminentemente civil, en el que no se ejerció subordinación; que el testimonio de Napoleón Andrade Madievo no debió tenerse en cuenta para ponderar las circunstancias del caso, pues era un interesado directo en el resultado del proceso, en la medida en que también demandó a la entidad soportado en similares hechos; que además el Tribunal ni siquiera se percató que a lo largo del debate procesal siempre se estableció como fecha de finalización de los contratos el 30 de noviembre de 2003, sin que por tanto se entendiera que se declarara hasta el 30 de junio de ese año. Controvierte las pruebas en las que aparece que la actora estuvo en embarazo y disfrutó de licencia, según folios 231 y 232, y dijo que no era dependiente y subordinada, porque el oficio de folio 231 lo que ratificaba era el carácter civil de prestación de servicios personales.

Asevera que además de tales equívocos, existieron otros «derivado del análisis probatorio defectuoso sobre el extremo final de la relación declarar al declarar la existencia de un contrato de trabajo, cuando la relación que une a los servidores de una empresa social del Estado es legal y reglamentaria, por tratarse de empleados públicos y no de trabajadores oficiales.

El segundo, considerar que por haber declarado ilegalmente esa relación laboral la demandante se beneficiaba automáticamente de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001-2004 y, consecuencialmente podía ordenarse su reintegro al cargo, cuando en realidad la Clínica en donde prestó sus servicios quedó incorporada a la ESE ANTONIO NARIÑO y el cargo desapareció como consecuencia de la reestructuración en la prestación de servicios por esa Empresa Social del Estado».

Repite que del folio 130 se desprende, con claridad, que la relación pervivió hasta el 30 de noviembre de 2003, y que incluso la versión dada por Napoleón Andrade Madievo lo confirma, y que en ese sentido la relación debió entenderse como empleada pública y no como trabajadora oficial, en el hipotético caso en el que concluyera sobre el contrato laboral.

Que al no haber estado afiliada al sindicato, menos habiendo aportado las cuotas sindicales para beneficiarse de la convención no se podía aplicar. CARGO SEGUNDO Lo presenta de la siguiente manera: «la sentencia viola directamente, por infracción directa, los artículos 1 a 10 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 467 a 472 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 7, 38 y 39 del Decreto 2351 del 1965, 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 32 de la Ley 80 de 1993».

Esgrime que no era posible aplicar la convención colectiva de trabajo, entre otras, porque para el 30 de noviembre de 2003 la actora integraba la ESE ANTONIO NARIÑO y cualquier declaratoria lo era como empleada pública, a la luz del propio Decreto 1750 de 2003, mediante el cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales y que « ese dislate jurídico lo llevó a ordenar un reintegro improcedente» mucho más si se atendía que el cargo había sido suprimido.

Transcribe en extenso una decisión de esta Sala de la Corte CSJ SL, 23 ago. 2005, rad. 24738 para significar con ella que el juzgador se rebeló contra el referido Decreto 1750 « pues no se tuvo en cuenta para definir la controversia jurídica puesta a su consideración. Se limitó en su análisis a verificar que la convención colectiva de trabajo vigente entre el 2001 y el 2004, aportada al proceso, cumpliera con el requisito previsto en el artículo 469 del CST, esto es, haber sido depositada dentro de los quince (15) días siguientes a su firma, pero ignoró por completo que el ISS se escindió en el año 2003 y que la Clínica Rafael Uribe, donde al demandante prestó sus servicios empezó a ser parte de la ESE Antonio Nariño desde el 26 de junio de 2003».

Concluye con que, por las razones explicadas no era posible imponer el reintegro, y que al hacerlo se desconocieron de forma flagrante las normas que denuncia y por virtud de lo cual procede el quebrantamiento de la determinación de segundo grado. RÉPLICA CONJUNTA Sostiene que el juzgador no cometió los errores que se le endilgan, pues lo que dedujo es que existió un verdadero contrato de trabajo, lo cual apoyó con la transcripción de una decisión de esta Sala sobre la materia, la cual no identifica.

Así mismo indica que la solución jurídica brindada atendía las especiales características de la contratación, de modo que no se pudo infringir la ley cuando, por el contrario, lo que hizo el Tribunal fue darle plenos efectos protectores a la trabajadora. CONSIDERACIONES Ambos cargos, aunque planteados por distintas vías, están soportados en similares argumentos, los cuales se complementan y como comparten idéntica finalidad, esta Sala los estudiará conjuntamente.

En suma los problemas jurídicos que se presentan están circunscritos a determinar si entre las partes existió una verdadera relación laboral, el periodo en el que se desarrolló y, de ser así, si la situación jurídica se vio afectada por la escisión del Instituto de Seguros Sociales, en los términos del Decreto 1750 de 2003. Frente a la primera controversia, el censor cuestiona que la sentencia de segundo grado derivara la declaratoria de contrato de trabajo, pese a que lo que, en su parecer, trasluce de las pruebas que denuncia, es una relación de carácter civil que no puede generar los efectos laborales pretendidos.

Al efecto cabe decir que el Tribunal no solo entendió y argumentó la existencia de la presunción de la referida relación laboral, fundado en que se demostró la prestación personal del servicio y la remuneración, tal como lo predica el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, sino que lo corroboró con las pruebas que se cuestionan y de las que trasluce que la actora fungió como Enfermera, un cargo de planta, por un periodo superior a los 7 años y cumpliendo las ordenes de la demandada.

Nada distinto se extrae de las documentales enunciadas, pues tanto las ofertas de prestación de servicios profesionales, como los contratos de prestación de servicios (folios 115, 118, 145, 156, 174, 179, 188, 199, 230 y 266 y 107 a 110, 134, 142 a 144, 150, 153 A 155, 160, 163 a 165, 168 a 170, 176 a 178, 185 a 187, 192, 196 a 198, 204 a 209, 212 a 214, 223 a 225, 236 a 238, 242 a 244, 249 a 251, 262 a 264, 271 a 273, 277, 282 a 284, 291 a 293, 302 a 304, 313, 316 y 317), ratifican la conclusión a la que arribó el juez plural, esto es que Martha Larrañaga Pineda prestó servicios como Enfermera, en actividades asistenciales, en Urgencias del ISS, e incluso en las referidas ofertas quedaba exhibido que se sometía a « las horas que tenga dispuesto el ISS para atender los servicios».

Así mismo que esa labor de Enfermera se ejecutó, pese a tratarse de un aspecto misional del ISS, e incluso así queda expreso en el documento denunciado, de folio 121, en el que el Presidente de la entidad deja constancia « que de acuerdo con la justificación de contratación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión de la administración sustentada por las diferentes áreas del ISS y avaladas por los Vicepresidentes, no existe en la actualidad personal de planta suficiente para ejercer las actividades que permitan prestar los servicios asistenciales y administrativos con oportunidad y calidad … Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y Decretos Reglamentarios, en concordancia con el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, es procedente la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión de la administración de acuerdo con las justificaciones presentadas».

De forma que para el Tribunal no pasó desapercibido que existieron múltiples contratos de prestación civil, solo que halló que estos lo que encubrían era una verdadera relación de trabajo, no solo por la naturaleza de la labor, sino porque no halló la excepcionalidad para que procediera de forma transitoria la contratación, pues esta se mantuvo por un largo periodo, generando una situación de contratación paralela para los empleos que eran inescindibles a los servicios que aquella prestaba, como los de salud.

Pero no solo encontró eso, también que la actora obedecía las directrices de sus superiores, debía pedir permisos, rendir informes de sus actividades, dar razones sobre sus ausencias al trabajo (folio 116), lo que desvirtuó que el vínculo fuera independiente, como lo sostuvo a lo largo del proceso la entidad pasiva. En nada inciden ni las hojas de vida denunciadas, como tampoco las actas de liquidación de los contratos para desvirtuar las inferencias del juzgador, pues no debe olvidarse que uno de los principios angulares sobre los que descansa la materia del trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formas, no interesando por tanto qué documentos se suscribieron, o cuales fueron los condicionamientos o la declinación que en ellos se hicieron, sino fundamentalmente lo que sucedió en verdad, operando por tanto la presunción y la protección que la disciplina brinda a quien se considera la parte más débil en la relación jurídica sustancial, esto es el trabajador, entre otros, por así disponerlo el artículo 53 constitucional, de allí que no se encuentran configurados los errores manifiestos que se denuncian, relacionados con la existencia del contrato de trabajo.

En el segundo de los cuestionamientos, esto es el relativo a los extremos temporales que declaró el Tribunal, cotejados los convenios aportados al plenario de folios 107 a 110, 134, 142 a 144, 150, 153 A 155, 160, 163 a 165, 168 a 170, 176 a 178, 185 a 187, 192, 196 a 198, 204 a 209, 212 a 214, 223 a 225, 236 a 238, 242 a 244, 249 a 251, 262 a 264, 271 a 273, 277, 282 a 284, 291 a 293, 302 a 304, 313, 316 y 317, estima la Sala que, en realidad, la conclusión de declarar que la relación finalizó el 30 de junio fue desacertada, pues para ese momento la actora había pasado a integrar la planta de personal de la ESE ANTONIO NARIÑO, dado el mandato del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003, de forma que el último contrato con el ISS (folio 107 y siguientes) sufrió modificación y por ello, según se extrae del folio 130, la relación se mantuvo con la ESE hasta el 30 de noviembre.

Ese aspecto es de total relevancia, en tanto, como lo destacó el recurrente, no era posible imponer las condenas, en los términos de la decisión confutada, pues no podía pronunciarse sobre las prestaciones que eran exigibles a partir de la finalización de la relación. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL16267-2014, 26 nov. 2014, rad. 44837, se precisó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión ( ) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(Negrillas fuera de texto). Así las cosas, se insiste, al haber fenecido el vínculo laboral de la demandante, cuando ostentaba, la calidad de empleada pública, no había lugar a fulminar condena en los términos en lo que lo hizo el Tribunal, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para conocer de las pretensiones relativas a las cesantías y sus intereses, las vacaciones, la indemnización por despido sin justa causa y la indemnización moratoria, por ser prestaciones exigibles únicamente al momento de la terminación del vínculo laboral que ocurrió siendo la demandante, una empleada pública, de allí que los cargos propuestos son fundados y prósperos.

SENTENCIA DE INSTANCIA En lo relacionado con la existencia del contrato de trabajo cabe decir, además de lo expresado en casación que la prueba documental obrante a folios 107 a 110, 134, 142 a 144, 150, 153 A 155, 160, 163 a 165, 168 a 170, 176 a 178, 185 a 187, 192, 196 a 198, 204 a 209, 212 a 214, 223 a 225, 236 a 238, 242 a 244, 249 a 251, 262 a 264, 271 a 273, 277, 282 a 284, 291 a 293, 302 a 304, 313, 316 y 317 del cuaderno del juzgado, alude a la continuidad de la prestación del servicio hasta el 30 de noviembre de 2003, y por el contrario el certificado de folio 130, así como el de folios 101 a 102 refleja que la trabajadora después del 26 de junio de 2003 hizo parte de la ESE Antonio Nariño, ello por virtud del Decreto 1750 de 2003, mutando su condición de trabajadora oficial a empleada pública, lo que hace improcedente impartir condena en este proceso por reintegro o indemnización por despido injusto.

Ahora bien, según se explicó en sede de casación, demostrada la existencia de un contrato de trabajo entre Martha Larrañaga y el Instituto de Seguros Sociales, los extremos de la relación deben fijarse teniendo en cuenta la sentencia C-579 de 1996, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1651 de 1977, puesto que con anterioridad a esa fecha la demandante era considerada como funcionaria de la seguridad social por virtud de lo dispuesto en la referida sentencia que corresponde al 20 de noviembre de 1996.

De otro lado, en sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, dijo la corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.

Esa misma argumentación sirve para sostener que tampoco resulta procedente el reconocimiento y pago de la cesantía exigible a la terminación del vínculo, junto con sus intereses legales. Los restantes puntos que apeló, al remitirse a la demanda, corresponden a las primas de servicios legales y convencionales, las vacaciones y su prima. El auxilio de transporte, de alimentación y el subsidio familiar.

Estando acreditada la convención y su extensión, por tratarse de sindicato mayoritario, en los términos de la cláusula tercera (folio 388), se dispondrá el pago de prima de servicios legales con corte a 26 de junio 2003; la cual corresponde para el año 1997 a $1.080.000; 1998 a $1. 264.000 y por cada año desde 1999 a 2002 a $1454.000; 2003 a $770.620, para un total de $8.930.260.

Por conceptos de prima de servicios convencionales, por corresponder a idéntico término que las anteriores, se dispondrá el pago de $8.930.620. Como quiera que la prima de vacaciones se reconoce cada cinco años, sin proporción, según la cláusula convencional se condenará a su reconocimiento, en suma de $969.333. Por concepto de vacaciones la suma total de $4.563.778,11, teniendo en cuenta los valores salariales atrás reseñados.

No procede el auxilio de alimentación, pues de conformidad con la cláusula 51 (folio 416) solo se causa para los cargos de ayudantes, auxiliares, secretarias, conductores, porteros y técnicos, y no para el que desempeñó la actora como enfermera; tampoco puede imponerse el subsidio familiar por no acreditarse en el expediente su causación y, en lo relativo al auxilio de transporte no es viable su condena pues según lo dispuesto en la cláusula 50 convencional estos solo proceden a quienes devengaran hasta 3 salarios mínimos, es decir la actora no estaba cobijada pues para el año 1996 devengó $840.270; 1997 $1.080.000; 1998: $1. 264.000 y desde 1999 a 2002 $1454.000, así mismo en el año 2003 $1451.240.

En cuanto a las horas extras y recargos nocturnos no existe en el plenario prueba de que estos se hubiesen causado, carga que correspondía a la demandante, sin que la hubiese cumplido. En sede de instancia se revoca el fallo de 28 de noviembre de 2008, del Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, y en su lugar, declara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, con vigencia entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003.

En consecuencia, se condena al Instituto al pago de $8.930.260. por concepto de prima de servicios legales, $8.930.260. prima de servicios convencionales; $4.563.778,11 por vacaciones y $969.333 por prima de vacaciones, todo ello debidamente indexado, se absuelve en lo demás. Se declaran no probadas las excepciones propuestas. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LETICIA LARRAÑAGA PINEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia revoca el fallo de 28 de noviembre de 2008, del Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, y en su lugar, declara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, con vigencia entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003. En consecuencia, condena al Instituto al pago de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Se absuelve de las demás pretensiones. En consecuencia, se condena al Instituto al pago de $8.930.260. por concepto de prima de servicios legales, $8.930.260. prima de servicios convencionales; $4.563.778,11 por vacaciones y $969.333 por prima de vacaciones, todo ello debidamente indexado, se absuelve en lo demás. Se declaran no probadas las excepciones propuestas.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00