CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n.° 44702 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL5772-2014 Radicación n.° 44702 Acta n.° 15 Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por ALIRIO FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 16 de octubre de 2009, en el proceso ordinario que adelantó el recurrente contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES ALIRIO FERNÁNDEZ demandó al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 19 de marzo de 2004, con su respetiva retroactividad, intereses moratorios y las costas del proceso. En subsidio reclamó la indemnización sustitutiva, debidamente indexada.

Afirmó que ha cotizado para el demandado en los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 983 semanas, siendo calificado por la Junta Nacional de Invalidez, con una pérdida de capacidad laboral del 54.33%, estructurada el 19 de marzo de 2004, por enfermedad de origen común; que el 13 de agosto de 2004, solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, aduciendo que contaba con 1047 semanas de cotización, pero la accionada mediante resolución No 03537 del 2005 negó dicha prestación; el motivo para negar la pensión fue que no cumplía el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad; que presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos mediante las resoluciones No. 016100 y 901452, respectivamente, donde aclaran que el accionante cuenta con 983 semanas, toda vez que le aplicaron imputación de pagos por el patronal Ingenio Rio Paila y Promotora de Empleos S.A., aludiendo que tiene cotizaciones en mora.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones, aceptó las cotizaciones del accionante, para los riesgos invalidez, vejez y muerte, con un total de 983 semanas, de las cuales adujo ninguna fue cotizada dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; así mismo reconoció las solicitudes presentadas por el actor para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y la respuesta negativa que se le dio, por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley.

Propuso las excepciones de fondo que denominó carencia del derecho e inexistencia de la obligación (folios 54 a 58). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 1º de diciembre de 2008, por el Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, que absolvió a la entidad demandada de las pretensiones, e impuso costas al demandante (folios 96 a 111).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del actor, que terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia. Para ello, el Tribunal adujo que existía una tensión normativa aparente, no real, puesto que no era válida la solicitud de sistemas pensiónales pretéritos, para poder configurar derechos pensiónales como lo solicitó la parte accionante, y que de acuerdo con el Decreto 917 de 1999, en materia de pensión de invalidez, nace el derecho a su pago desde el momento de la estructuración de la invalidez, lo que a su vez se convierte en el hito que determina la norma aplicable a cada caso, pues esta será aquella que rija al momento de la estructuración de dicha invalidez.

En tal virtud consideró, que la calificación se realizó el 18 de marzo de 2004, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 1º de la ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993. Así pues, dijo: la norma en cita, Art. 1 de la Ley 860 de 2003, reitérese, dispone como presupuestos ara la pensión de invalidez, que este tenga 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y tener una fidelidad de cotizaciones con el sistema equivalente al 20% del tiempo entre la fecha en que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación; presupuestos que no reúne el accionante, dado que de la revisión del historial de aportes al I.S.S. se advierte que no tenía ninguna semana cotizada en el trienio anterior a su invalidez, puesto que la última cotización valida que realizó fue hasta el 30 de agosto de 2000.

Para ello, trajo a colación la providencia de esta Sala del 17 de febrero de 2009, radicación 27.464. Por último, consideró que de acuerdo al historial laboral del demandante, al momento en que se determinó su invalidez, no se encontraba cotizando y tampoco tenia 26 semanas cotizadas en el año anterior anterior a la estructuración y ni siquiera a la entrada en vigencia de la ley 860 de 2003, razón por la cual confirmó la decisión de primera instancia. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Textualmente lo formuló así: El cargo adelante formulado pretende se case la sentencia de primera y segunda instancia a fin de que esta corporación, en lugar de los fallos casados, se sirva declarar que el señor Alirio Fernández es beneficiario de la pensión de Invalidez. 2. Que como consecuencia de dicha declaración se condene al ISS a reconocer y pagar la pensión de Invalidez al señor ALIRIO FERNÁNDEZ a partir del 19 de marzo de 2004 3.

Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas pensiónales causadas y dejadas de cancelar. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que oportunamente fueron replicados por el demandado. VII. PRIMER CARGO Textualmente reza: Causal primera de casación laboral del artículo 87 del Código de procedimiento Laboral, por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial por infracción por vía directa de los artículos 6 y 25 del acuerdo 49 de 1990 aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990; en armonía con los artículos 48 y 53 de la constitución nacional; y por aplicación indebida de los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la ley 860 de 2003, a continuación paso a fundamentar dicha inaplicación: Estamos frente a una norma constitucional que permite aplicar a un afiliado la norma más favorable con base en el principio de la condición más beneficiosa.

En la demostración del cargo, una vez transcribió lo dispuesto en los artículos 6º del Acuerdo 049 de 1990 y 39 de la Ley 100 de 1993, se refirió al artículo 53 de la Constitución Política, para luego precisar que: esta norma contempla la condición más beneficiosa, significa esto que en materia laboral se aplica la norma que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de una ley nueva, por ser más beneficiosa, ya que se supone que las emitidas con posterioridad deben ser en beneficio y no menoscabando los derechos de los trabajadores, por tal motivo debe aplicarse el acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990 de ese mismo año que señala como requisito de semanas de la persona invalidad por lo menos 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de la declaratoria de la invalidez, y la jurisprudencia reiterada de las Altas Cortes señala que adicionalmente deben ser cotizadas al ISS antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y esto acurre en el caso que nos ocupa ya que el señor Fernández invalido, contaba con 1047 semanas al momento de la estructuración de su invalidez de las cuales 783 se encontraban cotizadas antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 como se comprobó con la historia laboral que aporto el ISS a la demanda.

Manifiesta que esta corporación en sentencia del 25 de julio de 2005, radicación 24242, expresó su criterio acerca de la « situación de aquellas personas que no cumplen con los requisitos exigidos por la actual legislación en pensión de invalidez, pero que cuenta con cierta densidad de semanas, que les permite cumplir con los requisitos de la legislación anterior, con base en el principio de la condición más beneficiosa.» Y añade que no es posible que se le niegue la pensión por no haber cotizado 26 semanas durante los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, si cuenta con más de 1000 semanas cotizadas.

En cuanto a la condición más beneficiosa, sostiene que la Corte Constitucional « por otro lado también ha querido proteger situaciones como la de mi mandante que cumplen con una densidad importante de semanas de cotización pero que no cuenta con el mínimo de semanas que exige el actual régimen, amparando sus derechos y ordenando el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas».

Al respecto, cita las sentencias T - 078/08, T - 077/08 – T - 069/08, T-08/ 2008 y C-38 de 2004, para finalmente concluir que no resulta lógico que una prestación « Se niegue cuando a pesar de contar con más de 20 años de cotización no cuenta con solo 25 semanas durante los últimos tres años, ¿acaso una pensión se podrá financiar con tan solo 25 semanas? Resulta completamente inviable pero lo que si le parece al legislador es que una prestación no se financie con casi 20 años de cotización, como es el caso de mi mandante».

Por último, manifiesta también que es inaceptable que un juez de instancia fundamente su decisión: en una sentencia que se aleja completamente de lo pretendido con la presente demanda donde se ventila otro tipo de prestación económica, cuando lo pretendido por la suscrita es que con base en el principio de favorabilidad y proporcionalidad se aplique el decreto 758 de 1990, ya que mi mandante a pensar de contar con la fidelidad al sistema no cuenta con las 50 semanas de cotización durante los últimos tres años anteriores a la fecha de la estructuración, pero si cuenta con casi 20 veces dichas 50 semanas y ya al año de 1994 contaba con más de 1000 semanas cotizadas.

VIII. SEGUNDO CARGO Lo planteó así: «CAUSAL O MOTIVOS DE LA VIOLACIÓN: INFRACCIÓN POR VÍA INDIRECTA POR ERROR DE HECHO, específicamente del artículo 33 de la ley 100 de 1993, 10, 11, 12, 20 de la ley 100 de 1993.» Sostiene que el juez de alzada valoró de forma equivoca la prueba más importante dentro del proceso, esto es la historia laboral, en la cual se determina el número real de semanas cotizadas por el demandante a la entidad demandada; que ni el Tribunal ni el juez de primera instancia, « se detuvo a comprobar el número real de semanas cotizadas por el señor Fernández a pesar de que la entidad demandada expresaba que solo había tenido en cuenta 983 semanas debido a que estaban aplicado imputación de pagos por supuesta mora de un empleador sin comprobar si esta entidad había utilizado los medios necesarios para recobrar dichas cotizaciones», que si se revisara la historia laboral y la hoja de prueba del señor Alirio Fernández podrían advertir ciertos vacíos en aquella de la siguiente manera: El señor Alirio Fernández laboró para el Ingenio Rio Paila desde el 21 de agosto de 1978 hasta el 28 de febrero de 1998, como lo certifica la misma entidad a través de constancia laboral del 10 de junio de 2005 que se aportó con la demanda, pero en la hoja de 1997 y a partir de abril de 1999, haciendo falta los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre, enero y febrero de 1998, para un total de 6 meses más de cotizaciones que sumados a las 983 semanas reconocidas por el ISS obtendríamos un total de 1009 semanas de cotización, semanas que además se comprueban con la misma historia laboral expedida por el ISS.

IX. LA RÉPLICA El opositor expuso lo siguiente: El auge de las acciones de tutela y el que esa sala ahora si considere procedente que ella se ejercite contra providencias judiciales, incluyendo en ciertos casos las sentencias ha tenido como consecuencia el alud de litigantes que ocurren ante el tribunal de casación convencidos de que el recurso extraordinario de casación es un trámite judicial que no está sujeto a formalidades y que basta solicitar la tutela del derecho que se cree vulnerado al igual que acontece con la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución política.

Trajo a colación lo pedido en el recurso, en cuanto se pretendió que «… se case totalmente la sentencia de primera y segunda instancia a fin de que esta corporación, en lugar de los fallos casados, se sirva declarar que… » a lo que dijo que no se puede ignorar que salvo en la casación per saltum, el recurso de casación solo procede contra sentencias de segunda instancia y que lo anterior constituye un craso error.

Por otro lado aseguró, que si se excusa el defecto y se deciden estudiar los cargos, debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corte ha explicado el porqué de la aplicación inmediata de las normas sobre seguridad social, razón que no es otra que producir en ellas efecto general inmediato debido a que son de orden público; manifestó que el efecto general inmediato de las leyes de seguridad social « tiene como consecuencia que deban inexorablemente aplicarse también a situaciones “que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir” sin afectar “situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”».

Añade que, como en este proceso el único hecho litigioso relevante debidamente probado fue el de haberse estructurado el 19 de marzo de 2004 la perdida de la capacidad laboral de Alirio Fernández que permite considerarlo una persona invalida, la única conclusión a la que legalmente se debe llegar, por ser ella la que se ajusta a derecho, es la de ser aplicable en su caso al artículo 1 de la ley 860 de 2003, que subrogo el artículo 39 de la ley 100 de 1993, por ser dicho precepto legal el que establece los requisitos para obtener la pensión de vejez.

Para sustentar su argumento cito las sentencias de 20 de noviembre de 2007, radicación 30356; 20 de febrero de 2008, radicación 32649; 28 de mayo de 2008, radicación 30064; 9 de diciembre de 2008, radicación 36642; 11 de febrero de 2009, 35080; 17 de febrero de 2009, radicación 35080; 17 de febrero de 2009, radicación 34016 y 25 de marzo de 2009, radicación 35434.

Refutó el principio de la condición más beneficiosa, refiriéndose al artículo 48 de la Constitución Política, adicionado mediante el Acto Legislativo 1 de 2005, que inicialmente solo fijo como principios de la Seguridad Social los de eficiencia, universalidad y solidaridad. Principios, a los que luego la ley 100 de 1993 adicionó los de integralidad, unidad y participación. Por lo anterior, dijo « por lo estatuido en el artículo 48 de la Constitución Política la correcta interpretación de las leyes sociales que regulan el sistema de seguridad social integral debe hacerse a la luz de los principios constitucionales propios de la seguridad social y no tomando en cuenta los principios mínimos fundamentales que den inspirar al legislador cuando dicte el estatuto del trabajo ».

Trajo a colación la sentencia C 168 de 20 de abril de 1995, a lo que dijo: remendando la consideración de la Corte Constitucional podría decirse que de aplicarse el criterio de la irreversibilidad se llegaría al absurdo de que las normas sobre seguridad social se volverían inmodificables y toda la legislación al respecto estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducía, en atención al dinamismo de las relaciones sociales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de todos los habitantes.

Frente al segundo cargo, expuso que: « basta decir que por parte alguna en el breve alegato se precisa cuál es el supuesto error de hecho en el que se incurrió al dictar la sentencia ». X. SE CONSIDERA Aun cuando le asiste razón al opositor respecto de los reparos técnicos que le hace al alcance de la impugnación, en la medida en que impropiamente se solicita casar la sentencia de primera y segunda instancia, lo cual no es jurídicamente apropiado peticionar, ya que tal pronunciamiento solo es predicable respecto de la del Tribunal, salvo en el evento de la casación « per saltum », que no es el caso presente, de todos modos entiende la Corte qué es lo pretendido por el recurrente tanto en sede de casación, como en instancia, por lo que resulta superable dicha deficiencia. Por su parte, si bien es cierto que en el segundo cargo propuesto por la vía indirecta, el censor a pesar de denunciar la comisión de errores de hecho, omite relacionar los supuestos desatinos fácticos en que pudo incurrir el Tribunal al proferir la providencia impugnada, la primera acusación sí se encuentra debidamente formulada, y por ende, la Sala asume el estudio de ese primer ataque, a lo cual se procede a continuación. Conforme a la vía directa seleccionada por el recurrente, no se discute que al demandante le fue dictaminada una pérdida de su capacidad laboral del 54,33% de origen común, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, estructurada el 19 de marzo 2004; que le fue negada la pensión de invalidez por parte del ISS por no reunir los presupuestos del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, esto es, no contar con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, conforme a la Resolución 03537 del 15 de marzo de 2005; que por Resolución 016100 del 12 de octubre de 2005 se resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto, precisando que de las 1045 semanas cotizadas sólo eran válidas de tener en cuenta para pensión 983, en razón a la mora en el pago de los empleadores; y que la última cotización válida que realizó fue hasta el 30 de agosto de 2000.

Teniendo en cuenta lo anterior, aun cuando es cierto que en principio la normativa aplicable para definir el derecho a la prestación económica pretendida, corresponde al artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en tanto que es la disposición vigente para el momento en que se produjo la estructuración de la invalidez del demandante, como con acierto lo dedujo el sentenciador de alzada, también lo es que sí resulta equivocada la inferencia que aparece inserta en la providencia atacada, cuando se afirma categóricamente « que no se puede aplicar el principio pluricitado de la condición más beneficiosa », para lo cual trae a colación la sentencia de la CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 27464, cuyos apartes pertinentes transcribió. Se afirma lo anterior por cuanto, a pesar de ser ese el criterio que otrora venía sosteniendo la Corte, tal postura fue rectificada por la Corporación, en tanto que actualmente se admite la aplicación de dicho principio constitucional en tratándose de pensión de invalidez, siempre y cuando se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos en la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia, que para el caso presente correspondería al del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Esa sí como, en la sentencia CSJ SL838 de 2013, en la se reiteró la de CSJ SL, 9 dic. 2008. Rad. 32642, se dijo: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un[a] especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 3264[9]) Ahora bien, descendiendo al asunto particular y concreto sometido a nuestro estudio, observa la Corte que ni aun aplicando el principio de la condición más beneficiosa cumple el asegurado con el número de semanas que se requerían en las normativas anteriores a la citada Ley 860 de 2003, esto es, la del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que prevé 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, pues si como quedó visto la última cotización válida fue hasta el 30 de agosto de 2000, aspecto que no fue controvertido, el asegurado no satisfizo la referida exigencia fáctica.

De igual forma, acudiendo al principio de la condición más beneficiosa, no resultaba procedente definir la controversia a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo pretende el impugnante, sino del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exige no siendo cotizante activo una densidad de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se consolidó la discapacidad, lo cual no cumplió el demandante y que no discute la censura, conforme quedó visto con precedencia. Al efecto, resulta pertinente destacar que la Corte aun cuando admite la aplicación de la condición más beneficiosa frente a casos gobernados por la Ley 860 de 2003, y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, claramente ha precisado que ello supone «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)», que para el caso en estudio sería el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, en tanto que no puede servir de patente de corso habilitar a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, y efectuar una búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el fututo, para lo cual puede consultarse la sentencia CSJ SL 838 -2013, en la que se reiteró ese mismo criterio que de tiempo atrás viene sosteniendo la Corporación. En consecuencia, se torna improcedente para pretender acceder a la pensión de invalidez impetrada, acudir a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. De otro lado, a pesar de ser intrascendente la infracción en que incurrió el sentenciador de alzada al negar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al demandante por las razones ya destacadas, en tanto que ni aun acudiendo al mismo el demandante cumpliría los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, sí observa la Corte que en la negativa del pretendido derecho se desconoció otro criterio jurisprudencial que sí resulta relevante y que a la postre le permitiría al actor acceder a la prestación económica, en la medida en que así no se haya cotizado en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez como lo exige la Ley 860 de 2003, si el asegurado ha cumplido con los requisitos en materia de cotización para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, tiene derecho a la de invalidez.

Es así como en la sentencia CSJ SL, 2 agos. 2011, rad. 39766, la cual fue reiterada en la CSJ SL 3087 – 2014, se dijo: 4.- Aclarado lo anterior, encuentra la Sala que la sentencia acusada soslayó otro criterio jurisprudencial, este sí trascendente frente la situación analizada y es el sostenido en el fallo de esta Sala de 2 de agosto de 2011, rad.

N° 39766, el cual contiene una regla jurisprudencial consistente en que quien ha cumplido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, tiene derecho a la pensión de invalidez, así no haya cotizado en los últimos 3 años anteriores a la estructuración del estado de invalidez como lo exige la Ley 860 de 2003.

Es decir, que quien reúne las cotizaciones para pensión de vejez exigidas en el régimen de prima media, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la de invalidez, siempre y cuando cumpla las demás exigencias de ley. Dijo textualmente la Corte, en la sentencia citada: Cabe resaltar, entonces, que el criterio jurídico que ahora adopta la Corte, de acuerdo con el cual quien, en el Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida, ha cumplido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez tiene derecho a la pensión por invalidez, así no haya cotizado en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, (exigencia efectuada por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003), cuenta con respaldo en la antes citada disposición de la Ley 797 de 2003 que, aunque establecida respecto de otras prestaciones, permite extraer una regla jurídica aplicable al supuesto analizado: el afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que ha cotizado el número de semanas suficiente para acceder a la pensión por vejez, que es aquella para cuya causación se requiere una mayor densidad de cotizaciones, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la pensión de invalidez.

En el presente caso, como el Tribunal fue indiferente respecto del hecho no controvertido relacionado con que si bien no se cumplió con las 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, el asegurado tenía un total de 1045 semanas de cotización en toda su vida laboral, ya que esa situación es admitida por la propia entidad de seguridad social demandada, se produjo la violación de las normas denunciadas al no estudiarse el derecho del demandante en perspectiva de ese criterio jurisprudencial ya referenciado.

Por lo visto, el cargo prospera. En instancia, está debidamente demostrado que el actor nació el 14 de marzo de 1957, conforme al documento de folio 16 del expediente, por lo que es claro que para el 1º de abril de 1994, esto es cuando entró a regir las Ley 100 de 1993 en materia pensional, aún no tenía cumplidos los 40 años de edad; pese a ello si cumplía con el otro requisito de llevar más de 15 años de servicios cotizados para esa fecha, toda vez que ingresó al ISS como trabajador cotizante el 21 de agosto de 1978 (folios 21 a 24).

De ahí que deba concluirse, que el asegurado es beneficiario del régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, si el gestor del presente proceso es beneficiario del régimen de transición que prevé la normativa en cita, la disposición legal que debe aplicarse para efectos de establecer los requisitos de la pensión de vejez, es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, que exige un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.

En tal virtud, como según lo informa la Resolución 016100 del 12 de octubre de 2005 y se corrobora con las documentales de folios 25 a 46 del expediente, el demandante cotizó un total de 1045 semanas al ISS, por lo que cumple con la densidad de cotizaciones exigida por la normatividad anteriormente relacionada, sufragadas en cualquier tiempo y con anterioridad al cumplimiento de la edad, pues como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Corte, así como el fallecimiento del asegurado le habilita la edad para efectos de la pensión de sobrevivientes, en el caso de la pensión de invalidez la fecha de la estructuración de la discapacidad se asimila al del fallecimiento aunque este no haya ocurrido, para lo cual puede consultarse la sentencia ya rememorada, esto es CSJ SL 3087 - 2014.

Por lo visto, le asiste el derecho al demandante a que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez incoada, a partir del 19 de marzo de 2004, fecha en que se produjo su estructuración, en cuantía de $539.519,49. Como retroactivo de las mesadas pensionales impagadas desde la citada fecha hasta el 1º de enero de enero del presente año, se adeuda la suma de $95.328.229,91, conforme al cuadro siguiente: No se impondrá condena por los intereses moratorios pretendidos, en virtud a que el reconocimiento de la pensión de invalidez se sustentó con fundamento en el criterio jurisprudencial que se dejó relacionado al despachar los cargos, esto es, en la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2011, rad.

N° 39766, y no a la aplicación literal del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Las excepciones propuestas se declararán no probadas, con fundamento en las mismas razones que se dejaron expuestas no solo en sede de casación sino también en instancia, en las que se concluyó la existencia del derecho a la prestación económica pretendida a favor del demandante.

Las costas en las instancias correrán a cargo de la parte demandada. No hay lugar a las mismas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 16 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que ALIRIO FERNÁNDEZ le promoviera al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLPENSIONES.

En sede de instancia, revoca la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, el 1º de diciembre de 2008, en cuanto absolvió al ISS de todas las pretensiones y, en su lugar, se le condena a pagar a favor de ALIRIO FERNÁNDEZ la pensión de invalidez, en cuantía igual a $539.519,49, a partir del 19 de marzo de 2004, incluidas las mesadas adicionales, así como al retroactivo pensional desde la citada fecha hasta el 1º de enero de 2014 por valor de $95.328.229,91.

De igual forma, se declaran no probadas las excepciones propuestas. En lo demás se confirma. Costas, como se dejó dicho. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 23 _1462596016.doc