SL577-2022 — Corte Suprema

SL577-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 153 de 1887Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo cual implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió del régimen de prima media con prestación definida y se deben devolver al sistema todos los valores recibidos por concepto de cotización y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración , así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir a la demandada con cargo a sus propios recursos, debidamente indexados -discriminando estos valores con detalle y pormenorizado los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante- Tesis: «Por otro lado, se modificará la primera decisión, en cuando dispuso la “nulidad” de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 24 de octubre de 1997, el cual se hizo efectivo el 1° de diciembre de ese mismo año (f.° 20, en relación con el f.° 110, ibidem), lo que significa que queda sin efecto alguno, “debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido” (CSJ SL1421-2019). Así, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3199-2021, se modificará el ordinal segundo del citado proveído, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada “junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”, los cuales también deberán actualizarse monetariamente. También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos aparezcan discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme a las providencias CSJ SL2209-2021, CSJ SL2297-2021 y CSJ SL3719-2021». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al encontrar acreditado el cumplimiento del deber de suministrar información calificada, objetiva, necesaria y transparente por parte de la administradora del fondo de pensiones en el traslado de régimen pensional del actor, cuando del análisis de los formularios de afiliación y su anexo, se evidencia que no se le indicaron las características, ventajas y desventajas de estar en uno u otro régimen; por el contrario, toda la información gravitó sobre el propio régimen privado, lo cual produjo un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de los beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno Tesis: «Lo último le llevó a valorar con error la prueba y con ello a vulnerar la normativa por la senda fáctica, por cuanto obvió que frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, para tener por acreditado el cumplimiento del deber de información, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora de la impugnación, “fue asesorada, lo que guarda concordancia con el formulario de folio 20, en el que expresa que su suscripción fue libre, espontánea y sin presiones”, pero sin describir ni escudriñar, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos descritos en los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. Lo anterior precipita los yerros fácticos 1°, 3° y 6°, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio que se denunció como indebidamente apreciado u omitido, no se constata que la afiliación de la señora Pamplona Farfán a Porvenir S. A, realizada el 24 de octubre de 1997 y efectiva el 1° de diciembre de ese año, hubiere estado precedida del suministro de la información necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto. Así se dice, porque en el interrogatorio de parte no hay confesión alguna al respecto. Por el contrario, en esa declaración se escucha que, si bien es cierto la reclamante suscribió voluntariamente el documento de f.° 20, ibidem, pues no se sintió presionada, también lo era que se trasladó al RAIS, porque los promotores Porvenir S. A le informaron que, el hoy Colpensiones, se iba a extinguir, sin que existiera prerrogativa pensional para sus afiliados; que, por ende, esa entidad era la mejor alternativa de protección a la vejez, pues le garantizaba una buena pensión. Y agregó, que no recibió información sobre el retorno al RPMPD, ni las diferencias entre los regímenes pensionales; que fue alertada por algunos compañeros de trabajo de que su mesada podría ser de un salario mínimo, por lo que procedió a asesorarse jurídicamente, ya que estaba cerca de alcanzar la edad pensional, advirtiendo el engaño. Ahora el formulario de folio 20 ibidem sí indica, en los términos que lo reflexionó el colegiado, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones; empero, conforme se ha venido haciendo alusión, ello por sí solo no demuestra que la afiliación hubiere estado precedida del cumplimiento del deber de asesoría. Por otro lado, como lo refiere la censura, el representante legal de la aseguradora confesó que la entidad no podía dar cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la información o asesoría a la afiliada antes de efectuarse ese acto, toda vez que el único reporte que quedó fue el formulario de vinculación, con la precisión de que las capacitaciones que realizó a sus promotores se circunscribieron al contenido de la Ley 797 de 2003 (no vigente para la fecha de ese acto jurídico) y las características de cada régimen, lo que, en todo caso, resultaría insuficiente frente a la exigencias del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo indicado en providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esto es, “[…] descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, exigiendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. Lo anterior, porque los demás medios de prueba sólo dan cuenta del historial de cotizaciones de la petente, sin incidencia alguna en el conflicto propuesto por las partes. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal que se le acusa. […] De donde, por las razones expuestas en sede extraordinaria, acertó la primera juez al declarar la orfandad probatoria en el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP privada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se impone aclarar los siguientes aspectos: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: “[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada”. [...] 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. [...] Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: [...] ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna Tesis: «Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1. Entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «4.2. Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. [...] Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: [...] iv) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una simple asesoría y haber suscrito el formulario de afiliación al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado del régimen pensional no se subsana con la posibilidad de retornar al RPMPD que dio el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, pues dicho regreso implica necesariamente que el acto del traslado al RAIS operó válidamente y produjo efectos Tesis: «Ahora, frente a la restricción del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en relación con la sentencia CC C1024-2004 para el retorno oportuno al RPMPD, so pena de su descapitalización, basta recordar que no existe discusión que el litigo entre las partes gira en torno a la ineficacia del acto de traslado, por lo que la misma no tiene incidencia en el asunto, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez de ese acto jurídico. Memórese que la ineficacia presupone que la migración no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «Ahora, en cuanto al eventual saneamiento sobre los vicios u omisiones probados, debido a la negligencia e incuria de la afiliada, bastaría recordar que la Sala tiene establecido, por ejemplo, en los fallos CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020, que las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado “implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]”. Por consiguiente, la falta de diligencia de la demandante para conocer los efectos de su decisión de traslado y la posibilidad de retorno al RPMPD, no convalidan la ineficacia del acto inicial de vinculación al RAIS, pues son las AFP quienes tienen la obligación de cumplir con el deber de asesoría, so pena de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que resta cualquier efecto jurídico a ese acto contractual». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. [...] Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: [...] iii) Restringió la regla de inversión de la carga de la prueba, imponiendo la acreditación de la falta del deber de información a la afiliada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «Finalmente, respecto del grado jurisdiccional de consulta, se confirmará la decisión de no declarar probada la excepción de prescripción, pues la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «Por otro lado, aunque los cargos impropiamente entremezclan argumentos de diferente naturaleza, pues el inicial se dirigió por la vía indirecta, pero denuncia el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca del instituto de la ineficacia, la inversión en la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre y consciente; mientras los dos últimos, dirigidos por la senda jurídica, controvierten las conclusiones probatorias a las que arribó el juez de la apelación, al señalar que no se acreditó la satisfacción del deber de información por la AFP demandada, tales defectos no impiden a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas incorrectamente incorporadas y dándole prevalencia al esquema argumental de los ataques, es posible colegir que el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal consiste en determinar».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL577-2022 Radicación n.° 88584 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORA REBECA PAMPLONA FARFÁN, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Dora Rebeca Pamplona Farfán llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad. Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 2 Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP del RAIS a remitir a la del RPMPD los dineros de su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos, gastos de administración «y demás» y, a ésta, a activar su afiliación; que se ordenara lo que se probara, más las costas.

Narró que nació el 24 de abril de 1962; que empezó a cotizar al ISS el 1° de febrero de 1981, a través de un empleador privado; que, en octubre de 1997, fue persuadida por Porvenir S. A. para que se trasladara al RAIS, bajo el argumento de que «era lo mejor que había en el mercado, el sistema pensional estaba colapsado y se podía pensionar en cualquier momento»; que para esa fecha contaba con 243 semanas de aportes a pensión. Precisó que los promotores o asesores del fondo privado no le brindaron información acerca de: i) la naturaleza y características del RAIS; ii) el financiamiento de su pensión a partir del saldo acumulado en su cuenta de ahorro individual; iii) las condiciones y requisitos para acceder a la prestación por vejez; iv) la relación entre el monto de esa acreencia, los rendimientos financieros y el mercado bursátil; v) la disminución de su mesada en un 68 % de la que le correspondería en el RPMPD y, vi) la posibilidad de retorno al ISS.

Anotó que para la calenda de presentación de la demanda, contaba con 1250 semanas de aportes al sistema y tenía la condición de cotizante activa; que contrató una Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 3 asesoría tendiente a conocer su situación pensional, en virtud de la cual conoció los perjuicios que fueron ocasionados por la aseguradora privada; que solicitó la nulidad o ineficacia de su traslado; que mediante Escrito del 1° de noviembre de 2017, la AFP le negó su reclamo; que también pidió a Colpensiones la activación de su afiliación en el régimen que administraba, lo que no fue resuelto (f.° 2 a 18, cuaderno principal).

Colpensiones S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el traslado del RPMPD al RAIS y las reclamaciones sobre la nulidad de ese acto. Aseguró que no era cierta la densidad de aportes realizados al RPMPD, pues correspondieron a 153 semanas; que la migración al RAIS de la petente fuera ineficaz, porque Porvenir S. A. le brindó información suficiente y la que echaba de menos era legal, toda vez que estaba consignada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que por ser del orden nacional debía ser conocida por todos los ciudadanos; que existiera un vicio en el consentimiento, ya que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

Añadió que la actora no cumplía las exigencias legales y jurisprudenciales para autorizarse su retorno al RPMPD en cualquier tiempo, so pena de la descapitalización del sistema. Planteó las excepciones meritorias de inexistencia de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento, Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 4 buena fe, prescripción e innominada o genérica (f.° 72 a 82, ibidem).

Porvenir S. A. se resistió a las pretensiones. Aceptó el traslado de la afiliada y las reclamaciones administrativas que elevó, junto con su respuesta. Negó que hubiera omitido información o que hubiese engañado a la accionante para lograr la vinculación libre y consciente, porque informó: i) acerca de los aspectos propios del RAIS, sus modalidades pensionales, así como que la prestación se construía con el capital acumulado por el cotizante; ii) que con fundamento en ello, tendría acceso al derecho, una vez pudiera ser financiado; iii) que las exigencias de la pensión de invalidez y sobrevivientes eran las mismas en ambos regímenes; iv) que la forma de calcular la pensión de vejez era diferente del RPMPD, con la precisión de que durante todo el tiempo ofreció asesorías y proyecciones sobre su futuro pensional.

Propuso como excepciones perentorias las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las demás obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa innominada o genérica (f.° 99 a 107, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 5 22 de febrero de 2019, decidió:

PRIMERO. […] DECLARAR la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por la señora Dora Rebeca Pamplona Farfán al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 17 (sic) de octubre de 1997 por intermedio de Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, tal como se dijo en las consideraciones.

SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración, contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora Dora Rebeca Pamplona Farfán a Colpensiones.

Para ello se concede el término de un (l) mes.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana De Pensiones - Colpensiones a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la pasiva.

QUINTO. Costas a cargo de Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. [ ]. Sin costas a cargo de Colpensiones (acta de f.° 138, en relación con CD anexo). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por mayoría, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de junio de 2019, al desatar la apelación de las demandadas y la consulta en favor de Colpensiones, revocó la primera decisión. Dijo que determinaría si era nulo o ineficaz el traslado del régimen pensional de la accionante; que, conforme al documento de f.° «109» del plenario, este se llevó a cabo el 24 de octubre de 1997, cuando se encontraba vigente el literal Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 6 e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que dispuso como tiempo mínimo de permanencia en cada régimen tres años, el cual fue aumentado a cinco por la Ley 797 de 2003.

Indicó que la última norma incluyó la prohibición de migración de régimen cuando faltaren 10 años o menos años para el cumplimiento de la edad pensional; que esa limitación fue objeto de pronunciamiento constitucional en fallo CC C1024-2004, en el que se garantizó la posibilidad de regresar al RPMPD, sin restricción, a quienes fueran beneficiarios del régimen de transición y tuvieran los requisitos de la sentencia CC C789-2002, esto es, contaran con 15 años de servicios o aportes al 1° de abril de 1994.

Puntualizó que la demandante nació el 24 de abril de 1962 (f.° 19, ibidem), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 31 años y 124,68 semanas; que, por ende, no alcanzó el requisito de la sentencia CC C789- 2002, ya que había cotizado 2.42 años. Manifestó que la Corte, en las providencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 9 sep. 2011, rad. 31989, pregonó la necesidad de acreditar un consentimiento amplio, suficiente e informado al momento de la afiliación a los diferentes regímenes pensionales; que, sin embargo, lo analizó frente aquellos casos en los cuales existía «una expectativa legítima ora en un régimen anterior», debido a las consecuencias nocivas de esa decisión. Añadió que Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 7 […] las obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo del fondo de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con la declaración de la demandante, quien informa que fue asesorada, lo que guarda concordancia con el formulario de folio 20, en el que expresa que su suscripción fue libre, espontánea y sin presiones.

Razonó que, en ese contexto, no en todos los casos que se alegaba la falta de información procedía la ineficacia, pues estaba sujeta al efecto lesivo que pudiera ocasionar al afiliado, presupuesto que no se cumplió en el asunto, ya que la actora se trasladó con 31 años y solo había cotizado un poco más de dos años, por lo que le faltaban más de 26 años de edad y 1070 semanas de cotizaciones para acceder a la pensión; que, por ende, no era razonable restar efectos jurídicos a una decisión libre y voluntaria, so pretexto de aquella carencia. Expresó que tampoco era predicable la existencia de un perjuicio irremediable, ni un vicio en el consentimiento, en razón a que no podía exigírsele a las aseguradoras del sistema «imaginarse los salarios que iba a devengar la demandante entre el año 1997 y el año 2018» y otras circunstancias laborales y personales del afiliado que eran inciertas, que tuviesen incidencia en su futuro pensional; que, además, la demandante no realizó aportes voluntarios para acrecentar su prestación, pese a su intención de acceder a un derecho en mayor cuantía. Denotó que no se ajustaba a «la Ley, la justicia y el principio de solidaridad», la postura de aquélla, teniendo en Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 8 cuenta que «[…] nunca contribuyó al pago de las pensiones de cada vigencia», so pretexto de que no se le hubiese realizado un cálculo actuarial sobre supuestos inciertos, que supuestamente viciaban el consentimiento, pero sin que ese hecho haya acaecido (f.° 148, en relación con el CD de f.° 144, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente y serán estudiados de igual manera, dado que, a pesar de que se dirigen por vías diferentes, se cimientan en similares normas de la proposición jurídica y comparten argumentos de estimación. VI.

CARGO PRIMERO Cuestiona que el Tribunal infringió la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 9 Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; «11 del 5° del Decreto 692 de 1994»; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5°, 11 del Decreto 720 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Afirma que la anterior vulneración se produjo al: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1997 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 10 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición. Dice que tales yerros fueron consecuencia de la apreciación indebida de la demanda (f.° 2 a 18, cuaderno n.° 1), las contestaciones de Porvenir (f.° 99 a 107, ibidem) y Colpensiones (f.° 72 a 82, ib); la historia laboral de folios 21, 22 a 27, 83, 84 y 113 a 124, ibidem; el formulario de afiliación de folio 20 y 109, ib; el interrogatorio de parte de la demandante (CD de folio 137, ibidem); así como, la falta de valoración de la declaración del representante legal de la demandada (CD de f.° 137, ib).

Refiere que el representante legal de Porvenir confesó al rendir su interrogatorio de parte, que la entidad no analizó la situación particular de la afiliada, por lo que no pudo dar a conocer de manera cierta los beneficios y efectos nocivos de su traslado; que justificó dicha circunstancia en la ausencia de documentos que soporten su deber de asesoría (pues sólo existía reporte físico del formulario de afiliación) y en que los promotores eran capacitados sobre lo que estaba consignado en la Ley 100 de 1993.

Indica que en el proceso no obra medio de convicción que evidencie que haya recibido información sobre las Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 11 características y naturaleza del RAIS, los requisitos para pensionarse por vejez, las ventajas y las desventajas que sufriría el derecho pensional, la inconveniencia de la migración, entre otros elementos que le competían probar a las AFP, por lo que no pudo existir libertad y/o voluntariedad en el acto jurídico demandado.

Dice que la omisión del Tribunal en la apreciación del mencionado medio de prueba, condujo a su errada conclusión, pues también pasó por alto que la única beneficiada con su afiliación al RAIS fue la citada AFP, quien conoció su información laboral y tenía claro que captaría un bono pensional con el cual generaría recursos para sí. Asegura que, a pesar de que el segundo fallador admitió conocer las reglas de la jurisprudencia acerca del instituto de la ineficacia, las cuales rememora, no las armonizó con el material probatorio censurado, del que se desprende que la AFP incumplió con las obligaciones legales para provocar su migración voluntaria; que los argumentos defensivos de la aseguradora quedaron desvirtuados con la declaración de su representante legal, quien insistió en que debía presumirse que había brindado la correcta asesoría, desconociendo que la demanda se estructuró sobre negaciones indefinidas que invierten la carga de la prueba.

Plantea que, contrario a lo expuesto por el segundo juez, el formulario de afiliación no permite arribar a la conclusión de que su decisión fue libre y consciente, pues la Corte tiene establecido que puede acreditar un consentimiento pero no Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 12 su ilustración; que no se allegaron los cálculos, proyecciones, comparaciones ni reportes de la mínima información recibida sobre la expectativa probable del reconocimiento pensional, las ventajas y desventajas entre ambos modelos pensionales ni sobre el derecho de retracto.

Añade que también se apreció con error su interrogatorio de parte, puesto que de él no se desprende confesión alguna, ya que no hace manifestación en contra de sus intereses litigiosos; que los errores de hecho de la sentencia condujeron a la aplicación indebida de la normativa referida, puesto que se pasó por alto la reglamentación sobre el deber de información y asesoría de los administradores del sistema pensional y el carácter fundamental e irrenunciable del derecho a la seguridad social (f.° 18 a 28, cuaderno digitalizado de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Expresa que el colegiado incurrió en error intelectivo de las normas de la proposición jurídica, al condicionar la Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 13 aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia de los traslados únicamente a las personas que tuviesen una condición especial, una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse, toda vez que la Corte construyó su doctrina sobre las obligaciones de las AFP de brindar información suficiente al afiliado al momento de efectuarse el acto de traslado, a fin de que este estuviera precedido de una reflexión que garantizara la condición libre y voluntaria, presupuesto cuyo cumplimiento no fueron probados en el proceso (f.° 28 a 29, demanda de casación, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Afirma que el colegiado violó por vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Razona que aquél aplicó indebidamente las normas civiles de la proposición jurídica, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe analizarse con base en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 14 verificando que la decisión fue forma libre y voluntaria, lo que sólo es posible cuando se le ofrece al afiliado información cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, son pena de que se declare la ineficacia de ese acto jurídico.

Explica que la AFP debe cerciorarse del cumplimiento del deber de información, pues es una obligación que la ley le impuso en calidad del administrador del régimen pensional; que en el caso no se acreditó la satisfacción de esa obligación, carga que correspondía a esa entidad, teniendo en cuenta que estructuró la demanda sobre negaciones indefinidas; que fue víctima de engaño, pues su traslado se dio porque le dijeron que el RAIS era más beneficioso que el RPMPD.

Manifiesta que el Tribunal no siguió la «dinámica probatoria» desarrollada por la jurisprudencia de la Corte, pues no advirtió que «el problema que se puso en su consideración consistió en el hecho de no haber mediado ilustración en la decisión de traslado, por no habérsele suministrado a la demandante la información detallada y las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen».

Concluye que la «decisión que se impugna es contraria a las instrucciones de la Sala de Casación Laboral, puesto que se intenta desconocer la fuerza que implica el ejercicio del buen consejo» (f.° 29 a 31, demanda de casación, ib). Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. RÉPLICA Colpensiones expone que los cargos son inestimables, toda vez que en el alcance de la impugnación, la censura solicita se ordene el traslado pretendido, desconociendo la naturaleza extraordinaria de la casación. Expresa que la crítica al segundo proveído se circunscribe a: la forma en que debe analizarse y aplicarse el deber de información en estos temas pensionales; la inversión de la carga de la prueba y los medios probatorios que pueden conducir al quiebre de una sentencia. Dice que conforme a la aclaración de voto de la sentencia CSJ SL1452-2019, los afiliados tienen una corresponsabilidad en la elección del régimen pensional, por lo que el supuesto engaño de las AFP, debe ser analizado en conjunto con otros factores externos; que el asegurado no puede ser calificado en todos los casos como un sujeto indefenso y, por tanto, tampoco puede presumirse su engaño o el vicio en su consentimiento.

Aduce que el deber de asesoría debe evaluarse bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado, en el caso, el «año 2009», cuyas existencias se cumplieron, pues «las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no requerían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad».

Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 16 Refiere que la jurisprudencia constitucional ha denotado la necesidad de establecer probatoriamente la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de trasladar a un afiliado; que, bajo ese contexto, acertó el Tribunal al exigir a la recurrente demostrar el engaño, lo que no se acreditó en el asunto.

Señala que lo que se echa de menos en la demanda, está reglado en la ley y, según lo indicado en el interrogatorio de parte, fue expuesto en forma general por Porvenir; que, además, las pruebas censuradas no son calificadas (f.° 70 a 80, ibidem). Porvenir S. A. asevera que, según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996; que el Tribunal, con acierto, halló demostrada la ausencia de vicios del consentimiento y la validez derivada de la suscripción del formulario de afiliación, pues así era posible derivarlo de los hechos de la demanda y de las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que el cargo no derriba la presunción de acierto y legalidad de la providencia impugnada, la cual se sujeta a las reglas de la sentencia CSJ SL6443-2015.

Argumenta que la reclamante pide la ineficacia de su afiliación al RAIS tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 17 factores que tienen incidencia en ese crédito; que tampoco contaba con una expectativa protegible ni estaba próxima a pensionarse, ya que al momento de su migración le faltaban 22 años para llegar a la edad pensional y 21 de cotizaciones.

Exhibe que es inequitativo amparar el derecho reclamado, en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele a la impugnante realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones, pues tal postura atentaría contra la prevalencia del interés general, la sostenibilidad financiera del sistema y la cosa juzgada constitucional.

Arguye que el segundo juez no desconoció el artículo 230 de la CP, pues cumplió con la exigencia de razonar su decisión de apartarse de la postura de la Corte; que las diferencias pensionales que se discuten en el caso, derivaron de situaciones externas, imposibles de prever; que cualquier proyección pensional está sujeta a esas variantes, por lo que no pueden dar lugar a la ineficacia del traslado.

Indica que la providencia recurrida no debe ser casada, por las razones expuestas en la aclaración de voto de «la sentencia adoptada por la Sala de Casación Laboral dentro del proceso con radicado interno No. 68852»; que operó la prescripción, a fin de hacer efectivo el postulado constitucional de sostenibilidad financiera e interés general sobre el particular.

Afirma que los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 18 y 11 del Decreto 692 de 1994, establecieron que quien cumpliera con los requisitos para trasladarse al RAIS «no podían ser rechazadas por las administradoras de pensiones», lo que implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales.

Expresa que solo después de la creación de los multifondos del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, se le impuso un deber de asesoría y con la expedición de la Ley 1748 de 2014, el de doble asesoría; que esa obligación no es exclusiva de las AFP, pues los afiliados deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele un tratamiento desigual.

Puntualiza que el primer cargo no puede prosperar, porque se entremezclaron argumentos fácticos y jurídicos y no se cumplió con las exigencias demostrativas de la senda elegida, convirtiendo el ataque en un alegato de instancia; que el segundo y tercero desconocen la facultad de libre apreciación de las pruebas de los jueces, así como las premisas según las cuales demostró con suficiencia que el acto de traslado estuvo precedido de una actuación trasparente e informada (f.° 120 a 140, ib).

X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que contrario a lo expuesto por Porvenir S. A., los cargos no resultan Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 19 insuficientes, en aras de confrontar la presunción de legalidad y acierto de la segunda sentencia, en tanto que las críticas jurídicas y fácticas que plantean, abordan la totalidad de los soportes cardinales de la misma.

Lo último, porque las relativas a las restricciones del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en relación con las sentencias CC C1024-2004, no tendrían incidencia en punto de la ineficacia del traslado, sino frente al derecho de retorno en cualquier tiempo que, no se discute en los ataques, no encontró admisible el Colegiado. Por otro lado, aunque los cargos impropiamente entremezclan argumentos de diferente naturaleza, pues el inicial se dirigió por la vía indirecta, pero denuncia el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca del instituto de la ineficacia, la inversión en la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre y consciente; mientras los dos últimos, dirigidos por la senda jurídica, controvierten las conclusiones probatorias a las que arribó el juez de la apelación, al señalar que no se acreditó la satisfacción del deber de información por la AFP demandada, tales defectos no impiden a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas incorrectamente incorporadas y dándole prevalencia al esquema argumental de los ataques, es posible colegir que el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal consiste en determinar: 1.

Desde lo jurídico: Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 20 i) Si se aplicaron indebidamente, entre otros, los artículos 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC, al analizar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales a partir de la existencia de vicios en el consentimiento y no desde la decisión libre, voluntaria e informada de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la sanción del artículo 271, ibidem, así como si procede la inversión de la carga de la prueba. ii) Si se leyó con error las normas de la proposición jurídica del segundo cargo, al condicionar la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia a los afiliados que demostraran una condición especial o expectativa que pudiese conducir a la existencia de un perjuicio. 2.

Desde lo fáctico, si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario y el interrogatorio de parte de la actora, el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S. A. y pretermitió la confesión de esa entidad, en punto de la deficiente asesoría al momento de su traslado. Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se impone aclarar los siguientes aspectos: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 21 por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 22 la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 23 Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 24 Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 25 en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1. Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2. Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 26 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 27 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados. iii) Restringió la regla de inversión de la carga de la prueba, imponiendo la acreditación de la falta del deber de información a la afiliada. iv) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una simple asesoría y haber suscrito el formulario de afiliación al RAIS.

Lo último le llevó a valorar con error la prueba y con ello a vulnerar la normativa por la senda fáctica, por cuanto obvió que frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, para Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 28 tener por acreditado el cumplimiento del deber de información, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora de la impugnación, «fue asesorada, lo que guarda concordancia con el formulario de folio 20, en el que expresa que su suscripción fue libre, espontánea y sin presiones», pero sin describir ni escudriñar, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos descritos en los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo anterior precipita los yerros fácticos 1°, 3° y 6°, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio que se denunció como indebidamente apreciado u omitido, no se constata que la afiliación de la señora Pamplona Farfán a Porvenir S. A, realizada el 24 de octubre de 1997 y efectiva el 1° de diciembre de ese año, hubiere estado precedida del suministro de la información necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto.

Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 29 Así se dice, porque en el interrogatorio de parte no hay confesión alguna al respecto. Por el contrario, en esa declaración se escucha que, si bien es cierto la reclamante suscribió voluntariamente el documento de f.° 20, ibidem, pues no se sintió presionada, también lo era que se trasladó al RAIS, porque los promotores Porvenir S. A le informaron que, el hoy Colpensiones, se iba a extinguir, sin que existiera prerrogativa pensional para sus afiliados; que, por ende, esa entidad era la mejor alternativa de protección a la vejez, pues le garantizaba una buena pensión. Y agregó, que no recibió información sobre el retorno al RPMPD, ni las diferencias entre los regímenes pensionales; que fue alertada por algunos compañeros de trabajo de que su mesada podría ser de un salario mínimo, por lo que procedió a asesorarse jurídicamente, ya que estaba cerca de alcanzar la edad pensional, advirtiendo el engaño. Ahora el formulario de folio 20 ibidem sí indica, en los términos que lo reflexionó el colegiado, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones; empero, conforme se ha venido haciendo alusión, ello por sí solo no demuestra que la afiliación hubiere estado precedida del cumplimiento del deber de asesoría. Por otro lado, como lo refiere la censura, el representante legal de la aseguradora confesó que la entidad no podía dar cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la información o asesoría a la Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 30 afiliada antes de efectuarse ese acto, toda vez que el único reporte que quedó fue el formulario de vinculación, con la precisión de que las capacitaciones que realizó a sus promotores se circunscribieron al contenido de la Ley 797 de 2003 (no vigente para la fecha de ese acto jurídico) y las características de cada régimen, lo que, en todo caso, resultaría insuficiente frente a la exigencias del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo indicado en providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, esto es, […] descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, exigiendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. Lo anterior, porque los demás medios de prueba sólo dan cuenta del historial de cotizaciones de la petente, sin incidencia alguna en el conflicto propuesto por las partes.

En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal que se le acusa. Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 31 Sin costas en el recurso extraordinario, dado su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia declaró la nulidad de la afiliación al RAIS de la accionante, porque, con estricta sujeción al precedente de la Corte, correspondía a la AFP demandada demostrar que el consentimiento de la afiliada al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó. Lo anterior, teniendo en cuenta que sólo allegó el formulario de afiliación y su representante legal aseguró que la entidad no cuenta con documento adicional que pueda informar sobre las circunstancias que rodearon el acto de afiliación. Además, porque no existió confesión de la convocante, en punto de la debida asesoría o información suministrada.

Añade que, aunque aquélla no era beneficiaria del régimen de transición, esa circunstancia no impedía la declaratoria de ineficacia reclamada, puesto que no se cumplió con el deber de información; que, por ende, debía dejarse sin efecto el acto de traslado y, por tanto, la reclamante se entendería afiliada al RPMPD. Finalmente declaró no probada la excepción de Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 32 prescripción, porque el objeto de la contención estaba íntimamente ligado al derecho a la pensión, que no está sujeto a ese instituto (min. 38´40 a 57´25 del CD de f.°137, cuaderno n.° 1).

Colpensiones interpuso recurso de apelación, argumentando que la convocante aceptó en su interrogatorio de parte y, así quedó consignado en el formulario de afiliación, que ese acto fue libre y voluntario, por lo que aceptó las condiciones pensionales del RAIS; que lo que echa de menos es un asunto legal, que no podía ser ignorado por la asegurada, por lo que no afecta su asentimiento; que al no ser beneficiaria del régimen de transición no puede retornar en cualquier tiempo al RPMPD, so pena de descapitalización del fondo común, conforme la sentencia CC C1024-2004 (57´21 a 1.00´00, ibidem).

Porvenir S. A. adujo que no existe prueba de vicio en el consentimiento de la convocante y la asesoría que se le exigía para la fecha de la migración pensional era verbal; que no puede invertirse la carga de la prueba en su contra, porque la convocante no tenía una expectativa protegible y no sufrió perjuicio; que, además, fue negligente en la gestión de la información sobre su derecho pensional (1.00´25 y siguiente, ib).

Por ser comunes algunos de sus disensos, la Sala examinará conjuntamente las alzadas, con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 33 Colpensiones. En cuanto a: i) la suficiencia probatoria del formulario de afiliación para determinar el cumplimiento del deber de información de las AFP; ii) la existencia de un error de derecho, derivado de la falta de asesoría y la titularidad de la carga de la prueba; iii) la aplicación del precedente de la Corte únicamente a los beneficiarios del régimen de transición o quienes contaran con expectativas pensionales próximas y, iv) la existencia de prueba sobre el cumplimiento del deber de información, la Sala se remite a lo expuesto en casación Ahora, frente a la restricción del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en relación con la sentencia CC C1024-2004 para el retorno oportuno al RPMPD, so pena de su descapitalización, basta recordar que no existe discusión que el litigo entre las partes gira en torno a la ineficacia del acto de traslado, por lo que la misma no tiene incidencia en el asunto, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez de ese acto jurídico.

Memórese que la ineficacia presupone que la migración no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Ahora, en cuanto al eventual saneamiento sobre los vicios u omisiones probados, debido a la negligencia e incuria de la afiliada, bastaría recordar que la Sala tiene establecido, por ejemplo, en los fallos CSJ SL3199-2021, que reitera la Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 34 sentencia CSJ SL2877-2020, que las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado «implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]».

Por consiguiente, la falta de diligencia de la demandante para conocer los efectos de su decisión de traslado y la posibilidad de retorno al RPMPD, no convalidan la ineficacia del acto inicial de vinculación al RAIS, pues son las AFP quienes tienen la obligación de cumplir con el deber de asesoría, so pena de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que resta cualquier efecto jurídico a ese acto contractual.

De donde, por las razones expuestas en sede extraordinaria, acertó la primera juez al declarar la orfandad probatoria en el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP privada. Finalmente, respecto del grado jurisdiccional de consulta, se confirmará la decisión de no declarar probada la excepción de prescripción, pues la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social».

Por otro lado, se modificará la primera decisión, en cuando dispuso la «nulidad» de la afiliación de la actora al Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 35 RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 24 de octubre de 1997, el cual se hizo efectivo el 1° de diciembre de ese mismo año (f.° 20, en relación con el f.° 110, ibidem), lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).

Así, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3199-2021, se modificará el ordinal segundo del citado proveído, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada «junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima», los cuales también deberán actualizarse monetariamente.

También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos aparezcan discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme a las providencias CSJ SL2209-2021, CSJ SL2297-2021 y CSJ SL3719-2021. Sin costas en esta instancia. Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 36 XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró DORA REBECA PAMPLONA FARFÁN a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el veintidós (22) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en cuanto dispuso la nulidad de la afiliación de la señora DORA REBECA PAMPLONA FARFÁN al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de PORVENIR S. A., el 24 de octubre de 1997, con fecha de efectividad el 1° de diciembre de igual año, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del citado acto y, en consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de ese Radicación n.° 88584 SCLAJPT-10 V.00 37 proveído, en el sentido de CONDENAR a PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y el porcentaje correspondiente a: i) los gastos de administración, ii) primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.