CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación Rad. Nº 44290 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 577-2014 Radicación. No. 44290 Acta No. 02 Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER contra la sentencia de 22 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por LUIS ANTONIO MARTÍNEZ ESCUDERO contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación. Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 75 y 76 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de pensiones «Colpensiones» como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada como empleadora y no como administradora del régimen de prima media.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado demandante convocó a proceso a la E.S.E. Francisco de Paula Santander y al Instituto de Seguros Sociales con el fin en lo que interesa al recurso de casación, de que se declare la existencia de un contrato de trabajo con el Instituto desde el 1º de octubre de 1975 hasta el 25 de junio de 2003, mientras que con la E.S.E. existió un contrato de trabajo desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2006; pero finalmente pretende que se trató de un único contrato y que entre las demandadas operó una sustitución patronal.

En consecuencia, pidió que se condenara a las demandadas a la pensión convencional con el 100% del promedio salarial de acuerdo con los factores de la convención colectiva; que la misma sea liquidada con el promedio de los últimos dos años, conforme al artículo 98 de dicha fuente normativa suscrita entre el Instituto y Sintraseguridad Social; que las mesadas futuras que se reconozcan sean reajustadas con base en el IPC certificado por el DANE; que se otorguen los « derechos», « auxilios convencionales» y «la retroactividad de las cesantías», así como la indexación. En subsidio de las anteriores súplicas, imploró idénticos pedimentos frente al Instituto de Seguros Sociales por el lapso comprendido entre el 1º de octubre de 1975 hasta el 25 de junio de 2003 y respecto de la E.S.E. por el período laborado entre el 26 de junio de 2003 y el 30 de junio de 2006.

Como apoyo de sus pedimentos indicó que nació el 19 de septiembre de 1950, que laboró para el Instituto desde el 1º de octubre de 1975 hasta el 25 de junio de 2003 desempeñando labores de médico en el CAA Norte en forma continua e ininterrumpida, fecha en la cual sin solución de continuidad y en el mismo cargo, pasó a cumplir idénticas funciones en la E.S.E. demandada hasta el 30 de junio de 2006, data en la cual dicha entidad le comunicó, mediante Resolución No. 0782, el reconocimiento de la pensión de jubilación. Desde el momento de su vinculación al Instituto se le aplicaron los beneficios convencionales y canceló las cuotas sindicales a través de descuento por nómina debidamente autorizado.

Cumplió más de treinta años de servicios al Instituto y satisfizo los requisitos de la convención colectiva de trabajo para efectos de la pensión de jubilación, sin que ese acuerdo haya sido denunciado por la empleadora, por lo que estaba vigente al momento en que arribó a los cincuenta años de edad. 2.- El Instituto al dar contestación a la demanda admitió la existencia de un contrato de trabajo con el actor por espacio de 28 años, el cual « perdió vigencia a partir de la escisión ordenada mediante decreto, momento a partir del cual pasa a pertenecer a la E.S.E.»; así mismo aceptó el cargo desempeñado y la calidad de beneficiario de los derechos convencionales; negó la existencia de una sustitución patronal.

Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el paso del demandante a la E.S.E. Francisco de Paula Santander comportó un cambio en la naturaleza jurídica de su vínculo con la Administración, pues de trabajador oficial mutó a empleado público, y en esas condiciones no se le aplicaba la convención colectiva. Propuso las excepciones de mérito de falta de título y de causa, prescripción, buena fe, y la genérica.

A su turno, la E.S.E. Francisco de Paula Santander, presentó oposición a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo que no le constaba la calidad de trabajador oficial del actor, ni que le fueran aplicables los beneficios convencionales, así como tampoco el pago de cuotas sindicales, además señaló que son situaciones que no le son propias.

Agregó que la E.S.E. no « ha celebrado convención colectiva alguna. La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER no fue ni es parte dentro del contrato colectivo suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL en octubre 31 de 2001, tal como lo refiere su artículo 1º, por cuanto al momento de la suscripción la empresa no había nacido a la vida jurídica.(…)».

Sostuvo que la E.S.E. le reconoció al actor la pensión de jubilación. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 3.- Mediante fallo de 11 de noviembre de 2008, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, declaró que el actor estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de octubre de 1975 al 25 de junio de 2003 y continuó vinculado a la E.S.E. Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad, por lo cual declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y absolvió a las entidades demandadas de las pretensiones de la demanda.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte actora, conoció el Tribunal Superior de Bucaramanga, que mediante fallo de 22 de octubre de 2009, dispuso revocar el fallo apelado para en su lugar condenar a la E.S.E. Francisco de Paula Santander «a reconocer y pagar al actor LUIS ANTONIO MARTÍNEZ ESCUDERO a partir del 1º de julio de 2006, la pensión de jubilación convencional de que trata el art. 98 sobre el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, teniendo en cuenta los factores de remuneración allí previstos.

La prestación aquí reconocida tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez a cargo de ISS como ente asegurador por tanto, una vez el demandante cumpla con los requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez el I.S.S. asumirá su reconocimiento y pago siendo solo de cargo de la E.S.E. el mayor valor que llegare a resultar.» En lo que interesa a la casación, el Juzgador de segundo grado expuso lo siguiente: «… Ahora, obsérvese que la presente litis no encuentra su fundamento en los derechos emanados de la calidad jurídica del demandante como empleado público, sino en la aplicabilidad o no de la convención colectiva de trabajo a la situación jurídica de quien una vez fuera trabajador oficial vio modificado su status por el de empleado público.

En conclusión, la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral para examinar casos como el que se estudia no se encuentra limitada por la calidad jurídica del peticionario, por el contrario, se avala por la naturaleza misma del vínculo que da origen a los derechos reclamados que por tratarse de prerrogativas de índole convencional iterase, se enmarcan dentro de lo contemplado en el Artículo 2º Numeral 1º del Código Procesal del trabajo y la seguridad Social.

(…) “Ahora bien, finalmente, en cuanto al reajuste de la mesada pensional a partir del 1º de julio de 2006 conforme lo previsto en el artículo 98 C.C.T. se observa: Tal como se demuestra a los folios 12 a 15 del expediente, al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación por la E.S.E. Francisco de Paula Santander, con fundamento en la ley 33 de 1985 al cumplir los requisitos previstos en el art. 36 de la ley 100 de 1993 y haber cotizado las semanas requeridas ‘razón por la cual se hace acreedor de los beneficios de tiempo y edad establecido en el Decreto 1653 de 1977, conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero el IBL se establece de acuerdo a la mencionada norma, por cuanto el derecho a la pensión de jubilación se causó en vigencia de la misma’ (fl. 14).

Ahora se reclama la pensión convencional con fundamento en el art. 98 de la C.C.T.. La norma convencional, en lo pertinente expresa: ‘El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios’.

El demandante, a no dudarlo, cumple con los requisitos establecidos en la norma convencional en cita, como pasa a verse; en efecto, el demandante cumplió 55 años de edad, el 19 de septiembre de 2005 (fl.12), fecha en la cual ya llevaba laborando con el I.S.S. cerca de treinta años. De otra parte, la escisión ISS-ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER en nada perjudica el derecho del demandante a acceder al 100% de la señalada pensión convencional, pues el cambio de naturaleza de la entidad beneficiaria del servicio no comporta que se hayan prestado servicios para dos entidades públicas distintas.

En la contestación de la demanda allegada por el representante judicial de la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER puede leerse (fl. 71). ‘Por cuanto prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del estado Francisco de Paula Santander. De tal suerte que no les sería aplicable lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 pues el accionante no laboró exclusivamente en el ISS, sino que laboró en varias entidades públicas, por lo cual se reitera, que la norma aplicable sería en artículo del Decreto 1653 de 1977, que establece que cuando se labore en varias entidades públicas, la cuantía de la jubilación deberá liquidarse en un monto del 75%.

En el presente caso, se tiene que el señor ANTONIO MARTINEZ ESCUDERO no solo presto sus servicio al ISS sino que acumuló tiempo de servicios en varias entidades de derecho público, esto, es en el ISS y en la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por lo que lo pertinente era reconocerle la pensión de jubilación con un monto del 75%, conforme lo señala el art. 21 del Decreto 1653 de 1977, por cuanto solo hasta el 19 de septiembre de 2005 cumplió el requisito de edad.’» Luego de citar apartes de la sentencia C-349 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, donde definió las expresiones « sin solución de continuidad», y, «automáticamente» estimó el Juzgador de segundo grado que: «De lo anterior, se colige, sin hesitación alguna, que el demandado tampoco puede escudarse en el cambio de naturaleza jurídica de la entidad encargada de reconocer el derecho a la pensión convencional para negar el derecho a reconocer el porcentaje de la pensión en un 100% como así lo establece el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo de la cual es beneficiario el accionante.

Luego, para el caso en estudio la obligación de la E.S.E. se circunscribe al pago de la totalidad de la pensión de jubilación teniendo como soporte legal la convención colectiva en su artículo 98, sin perjuicio del pago que como mayor valor resulte luego de que la pensión sea asumida por el ISS como ente asegurador». III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la demandada E.S.E. Francisco de Paula Santander, interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y la réplica del Instituto.

La de la parte actora fue extemporánea. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia acusada, y en sede de instancia, confirme en todas sus partes la de primera instancia, para que en su lugar se absuelva de todo cargo y condena a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, disponiendo el pago de las costas. Con tal propósito formula un único cargo, así: ÚNICO CARGO.- Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y la infracción directa del artículo 416 del Código del Trabajo; en relación con el artículo 1 de la ley 33 de 1985, 58 de la Constitución Político (sic)».

En la demostración aduce el recurrente que el « Tribunal incurrió en interpretación errónea de la norma mencionada y de la sentencia de constitucionalidad, porque la interpretación que el Tribunal toma de dicha providencia no corresponde a las verdaderas razones expresadas por la Corte Constitucional, porque al pronunciarse esa Alta corporación cuando estudió el Decreto 1750 de 2003, en la específica materia del cambio de naturaleza jurídica del trabajador oficial a empleado público y lo (sic) derechos adquiridos, señaló: “Sentencia de 01 de abril de 2004, Corte Constitucional.

Sala Plena. M.P Dr Marco Gerardo Monroy Cabra, expediente C-314, expresó: "Pese a que, en principio, tal desventaja podría interpretarse como una afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales, es lo cierto que la imposibilidad de presentar convenciones colectivas de trabajo no se erige en quebrantamiento de tales garantías.

Las razones de esta postura son las siguientes: En primer lugar, la posibilidad de negociar convenciones colectivas de trabajo es una potestad derivada del tipo de vinculación jurídica que sujeta al servidor público con la Administración. Ha quedado suficientemente explicado que la convención colectiva de trabajo, entendida como instrumento de negociación de las condiciones laborales de los empleados, está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, mientras que aquellos que se encuentran sometidos a una situación legal y reglamentaria están en imposibilidad de negociar sus condiciones laborales.

De hecho, no debe olvidarse que "los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación". » Más adelante precisó: «Para la discusión que nos interesa debo resaltar del texto de la Corte Constitucional, que el status de servidor público no constituye un derecho adquirido y en consecuencia tampoco lo es la convención colectiva, que está sujeta a la clase de servidor público, porque si es trabajador oficial válidamente las puede celebrar, pero si es empleado público tiene la restricción del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que el Tribunal ignoró o se reveló contra la norma, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003.

Una Convención colectiva no genera en su texto y en su desarrollo normativo derechos adquiridos, lo que quiere decir, que la literalidad de la norma por sí sola no es un derecho adquirido, porque entender como lo entendió el Tribunal implicaría que jamás pudiera cambiarse la ley y mucho menos la convención colectiva, tal absurdo llevaría a la inexistencia de la Rama Legislativa del Poder Público.

Así las cosas, quienes cambiaron su status de funcionarios, es decir cambiaron la naturaleza jurídica de trabajadores oficiales y se transformaron en empleados públicos, y además cambiaron de empresa estatal, por lo que es claro que no se le podía seguir aplicando la convención colectiva que había sido suscrita con el Instituto de Seguros Sociales, porque estaban sometidos a la restricción del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, norma vigente y declarada exequible por la Corte Constitucional, de otra parte, porque se estaría violando el derecho a la igualdad, pues resultaría contrario a toda lógica que por medio de una Convención Colectiva se lograra modificar la voluntad de la ley para una persona determinada, ignorando su condición de empleado público frente a otros que gozan de la misma condición (empleados públicos), para darle cabida a recibir los beneficios de un acuerdo sindical que a todas luces sería contrario a derecho pues se reitera que los empleados públicos no tienen derecho a presentar ni beneficiarse de convenciones colectivas.

Las meras expectativas, que son legítimas pero no por ello generan derechos, pues el calificativo de legitimidad está atado al texto de la Ley, que es la que genera derechos, por eso cualquier persona que está en la circunstancias de la ley tiene una expectativa legítima que de no llegar a cumplir los requisitos establecidos en este caso para la pensión de jubilación no pasa de ser una mera expectativa, que no puede ser confundida con el derecho adquirido que corresponde a una situación consolidada, que ha ingresado al patrimonio de la persona; el Tribunal interpreta mal porque le da una consecuencia a la expectativa que no tiene y por lo mismo aplica indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, porque el demandante para la época en que de produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, no cumplía con el requisito de la edad, lo que constituyó una expectativa para lograr la pensión de jubilación y como quiera que se vincularon a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER en calidad de empleados públicos, no podía aplicárseles la convención colectiva suscrita entre el Sindicato y el Seguro Social, para la época en que cumplieron la edad para exigir la pensión de jubilación, aplicación indebida que consistió en extender los efectos de una convención colectiva a quienes no eran trabajadores del Seguro Social cuando cumplieron el requisito de la edad.

Queda clara la interpretación errónea que hace el Tribunal sobre los derechos adquiridos y la conclusión que él genera del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 sobre la materia, …». Luego reprodujo apartes de la sentencia de esta Sala radicado No.35399, sin indicar su fecha, y señaló: « De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar que como no es factible jurídicamente aplicarle a empleado público una norma convencional máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con el demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a al escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 19 de septiembre de 2005 siendo el accionante empleado público.

Por consiguiente, tratándose de empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C- 314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos expresados».

Finaliza la argumentación diciendo que: “ Para seguir con los errores de la sentencia de segunda instancia, es preciso señalar que el tribunal ignoró el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo, que consagra la restricción a los empleados públicos de no presentar pliegos de peticiones y no beneficiarse de convenciones colectivas; si el Tribunal no se hubiese rebelado contra tal norma, no hubiese interpretado erróneamente la sentencia C-314 de 2004; tampoco hubiese aplicado indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo; en conclusión su hubiese sido absolutoria para la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER”.

Por todo lo anterior, estima que queda probado el cargo y por consiguiente procede la anulación de la sentencia en la forma que lo indica el alcance de la impugnación. A renglón seguido, señala como pruebas erróneamente, apreciadas, las siguientes: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS DOCUMENTOS: · Convención Colectiva vigente para los años 2001 a 2004 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y su Sindicato. · La Resolución 0782 de junio 30 de 2006 que le reconoce pensión de jubilación al señor LUIS ANTONIO MARTÍNEZ ESCUDERO.

ERRORES DE HECHO · Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante para la época en que cumplió 55 años de edad, era trabajador oficial del Instituto de Seguro Social, teniendo en cuenta que nació el 19 de septiembre de 1950. · No dar por demostrado estándolo, que para la época en que cumplió la edad de 55 años, el demandante se encontraba laborando para la ESE Francisco de Paula Santander. · No dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante se tuvieron en cuenta tiempos de dos entidades de derecho público diferentes.

LA RÉPLICA: La parte demandante presentó la réplica en forma extemporánea (fl. 55 del Cuaderno de la Corte). Por su lado, el Instituto opositor expresa que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden un pronunciamiento de fondo, toda vez que la acusación se encamina por la vía directa, pero en su desarrollo se debatieron aspectos fácticos, que conforme a la jurisprudencia de la Corte, no son de recibo en un cargo de puro derecho.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Observa la Sala que la demanda de casación es confusa, pues pareciera proponer el censor en la misma acusación, dos cargos, uno por vía directa y otro por la fáctica. Sin embargo como se estructura y sustenta adecuadamente el de puro derecho, la Corte rescata un cargo autónomo por ese sendero con apoyo en el numeral 4° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

No se discute en el proceso que el actor prestó servicios al Instituto entre el 1° de octubre de 1975 y el 25 de junio de 2003; que en virtud de la escisión dispuesta por el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 pasó de manera automática a la E.S.E. Francisco de Paula Santander en calidad de empleado público desde esa fecha hasta el 30 de junio de 2006; que cumplió la edad de 55 años el 19 de septiembre de 2005; y que la E.S.E. demandada mediante Resolución N° 0782 de 30 de junio de 2006, le reconoció pensión de jubilación legal con fundamento en el Decreto 1653 de 1977 (fls. 14 a 17).

En el anterior orden de ideas, se controvierte en casación si al demandante le es o no aplicable la convención colectiva para efectos de la pensión de jubilación extralegal, pues estima el censor que conforme al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 era menester para estructurar el derecho que los requisitos de tiempo de servicios y edad los hubiere reunido mientras ostentó la condición de trabajador oficial, para que pudiera predicarse la existencia de un derecho adquirido.

Sobre el tema ha considerado esta Corporación, que en efecto, para que pueda hablarse de derecho adquirido a la pensión de jubilación convencional por parte de los trabajadores oficiales al servicio del Instituto que luego pasaron a prestar servicios a las E.S.E.,s en condición de empleados públicos, en los términos del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, es indispensable que tanto el requisito de tiempo de servicios como el de edad, sean reunidos mientras tuvieron la condición de trabajadores oficiales.

Para ilustrar el criterio precedente resulta pertinente evocar la sentencia de 23 de julio de 2009, rad. N° 35.399 donde la Corporación dejó las siguientes enseñanzas en relación con el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003: «De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18” (resalta y subraya la Sala). De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.» De lo anterior se deriva que el demandante no tenía un derecho adquirido en los términos del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, pues al no haber reunido uno de los requisitos para la pensión de jubilación convencional, esto es la edad, mientras tuvo la condición de trabajador oficial, tenía apenas una mera expectativa de adquirir el derecho pensional.

Por tanto, se equivocó el Tribunal al haber dispensado el derecho a la pensión de jubilación extralegal con apoyo en el artículo 98 de la convención colectiva 2001-2004, toda vez que cuando se produjo la escisión operada en el Instituto en virtud del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el demandante no tenía un derecho consolidado a la pensión de jubilación convencional, pues cuando cumplió 55 años de edad -19 de septiembre de 2005-, que era el límite mínimo previsto en el caso de los hombres para acceder a la prestación, ya se había producido su paso a la E.S.E. y por tanto tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, y en esas condiciones no estaba habilitado para reclamar la aplicación de la convención colectiva, porque esta no regula los derechos de los empleados públicos.

Es de advertir, que al actor la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, mediante Resolución N° 0782 de 30 de junio de 2006, le reconoció pensión de jubilación legal con fundamento en el Decreto 1653 de 1977 (fls. 14 a 17). Por las razones antedichas el cargo prospera y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas con ocasión del recurso extraordinario para confirmar el fallo absolutorio del Juzgado aunque por los motivos que vienen de explicarse.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. Las de las instancias a cargo de la parte demandante vencida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 22 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral seguido por LUIS ANTONIO MARTÍNEZ ESCUDERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, ambas en liquidación. En sede de instancia, confirma el fallo de 11 de noviembre de 2008, del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, pero por las razones arriba explicadas.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 4