Radicación n.° 55473 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL576-2018 Radicación n.°55473 Acta 05 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTIAS S. A. hoy PROTECCION S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el JOSÉ IGNACIO CALDERÓN MORA actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Yesica Alexandra, Jeison Ignacio y Walter de Jesús Calderón Organista contra la recurrente, y en el cual fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. En atención a los memoriales allegados a folios 43 y 44, se reconoce personería para actuar al doctor Luis María González Reyes identificado con cédula de ciudadanía 19.087.716 de Bogotá y tarjeta profesional 69.921 del CSJ, para actuar como apoderado judicial de José Ignacio Calderón Mora, Yesica Alexandra, Jeison Ignacio y Walter de Jesús Calderón Organista.

I.

ANTECEDENTES José Ignacio Calderón Mora promovió proceso ordinario laboral contra ING Pensiones y Cesantías S.A. hoy Protección S.A., con el fin de obtener, en su favor y de sus mejores hijos Walter de Jesús, Yesica Alexandra y Jeison Ignacio Calderón Organista, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como beneficiarios de la causante Rosa Elvira Organista Pinzón, desde el momento de su fallecimiento, más los intereses de mora y la indexación. Como fundamento de sus peticiones, manifestó que convivió « en unión marital de hecho» con la causante desde el 26 de abril de 1990 hasta el 5 de agosto de 2005, fecha que falleció, y que de esta relación existen tres hijos menores de edad: Walter Jesús, Yesica Alexandra y Jeison Ignacio Calderón Organista.

Explicó que, para el momento de su muerte, la causante se encontraba afiliada al «régimen de pensiones» y laboraba al servicio de la empresa Protempore S.A., que el actor reclamó la pensión de sobrevivientes en su nombre y de sus menores hijos ante el fondo demandado, pero fue negada bajo el argumento de no cumplir con el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 del 2003.

Sin embargo, la misma demandada informó que la causante había cotizado 233,28 semanas dentro de los 20 años anteriores al momento de su muerte, por lo que sí cumpliría la exigencia que echó de menos la entidad. (f.os 20 a 22). Al dar respuesta a la demanda, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Protección S.A. se opuso a todas las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó que negó la solicitud de reconocimiento de pensión, porque la causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema para obtener el derecho.

En cuanto los demás hechos manifestó que no le constan y aclaró que la parte actora debía acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional reclamado. En su defensa propuso la excepción de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y compensación. Adicionalmente, solicitó el llamamiento en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., lo cual fue aceptado por el juzgado de primer grado mediante auto del 3 de junio de 2010 (f.° 90).

En su contestación, el llamado en garantía se opuso a su vinculación al proceso toda vez que la póliza de seguro de invalidez y sobrevivientes solamente se hace efectiva cuando se acredita el reconocimiento de un derecho pensional con el cumplimiento de todos los requisitos legales para ello. En cuanto a la demanda inicial, se opuso a las pretensiones y manifestó que no le constan los hechos, salvo los referentes al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues aclaró que no se habían reunido.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho por no cumplir el requisito legal de fidelidad al sistema, falta de prueba de la calidad de compañeros permanente, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 21 de julio de 2011, absolvió a la parte demandada de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

No se pronunció frente a la llamada en garantía. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia del 31 de agosto de 2011, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar condenó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, así: 1.REVOCAR la sentencia apelada. 2.DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la demandada sobre las mesadas causadas antes del 19 de mayo de 2006. 2.CONDENAR a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS a reconocer la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de ROSA ELVIRA ORGANISTA PINZÓN a partir del 19 de mayo de 2006, en cuantía igual al 45% del IBL, sin que en ningún caso pueda resultar una mesada inferior al salario mínimo mensual vigente en cada anualidad, y ordenar su pago así: un 50 % de dicha mesada a favor de JOSÉ IGNACIO CALDERÓN MORA, y el 50 % restante distribuido en idénticas proporciones a favor de los hijos WALTER DE JESÚS CALDERÓN ORGANISTA, YESICA ALEXANDRA CALDERÓN ORGANISTA Y JEISSON IGNACIO CALDERON MORA (sic), hasta cuando subsistan las causas que dan lugar al reconocimiento. 4.

CONDENAR a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS a pagar a JOSÉ IGNACIO CALDERON MORA, y WALTER DE JESÚS CALDERÓN ORGANISTA, YESICA ALEXANDRA CALDERÓN ORGANISTA Y JEISSON IGNACIO CALDERON MORA (sic) en las proporciones antes definidas, la tasa máxima de interés moratorio vigente para el momento en que se efectúe el pago, sobre el valor de cada una de las mesadas pensionales insatisfechas causadas desde el 19 julio de 2009 hasta que se disponga el pago, intereses que deben ser liquidados desde la fecha en que las mesadas se hicieron exigibles, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5.

COSTAS en primera instancia a cargo de la demandada.

6. SIN COSTAS en la apelación Para fundamentar su decisión, señaló que, como presupuestos de la pensión de sobrevivientes solicitada, se encontraba demostrado que Rosa Elvira Organista Pinzón falleció el 5 de agosto de 2005, que estaba afiliada al fondo demandado y que tanto el demandante como sus menores hijos ostentaban la calidad de beneficiarios, como la misma accionada ING AFP hoy PROTECCIÓN S.A. lo reconoció en documento emitido el 19 de mayo de 2009 y aportado a folio 20 a 22 del expediente.

Estableció como problema jurídico, definir si la parte actora tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, para lo cual recordó que la norma vigente para el momento del fallecimiento de la causante, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagra como requisitos para acceder a esta prestación: (i) el fallecimiento del afiliado (ii) cumplir 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la muerte y (iii) la fidelidad al sistema.

Explicó que los literales a) y b) de la referida norma, que establecían el requisito de fidelidad, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en momento posterior al fallecimiento de la afiliada. Razón por la cual, precisó que, si bien es cierto que este tipo de decisiones tienen efectos hacia futuro en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, también lo es que cuando se presenta una incompatibilidad entre la Constitución y la ley, el juez debe aplicar las normas constitucionales por mandato expreso del artículo 4° superior.

En consecuencia, la Sala hizo efectiva la excepción de inconstitucionalidad de los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues aunque estaban vigentes para la fecha de la muerte de la afiliada, fueron excluidos del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional mediante sentencia C 556-2009, con fundamento en que la exigencia del requisito de fidelidad «es una medida regresiva en materia de seguridad social, pues establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes».

Para inaplicar los mencionados apartes de la norma vigente, el Tribunal hizo propios los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T 534 de 2010, según la cual, la sentencia CC C 556 de 2009 lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, y se limitó a reafirmar el carácter irregular de una norma que desde antes resultaba contraria a la Constitución. Precisado lo anterior, el Tribunal analizó el cumplimiento de los presupuestos necesarios para el reconocimiento del derecho pensional « de acuerdo con el artículo 12 de la ley 797 de 2003 sin los literales a) y b)».

Así, estableció el fallecimiento de la afiliada conforme a su registro civil de defunción (f.° 9) y la densidad de cotizaciones requerida, esto es, 50 semanas en los últimos 3 años, según comunicación del 19 de mayo de 2009, emitida por la demandada, en la que asegura que por este lapso contaba con 56.43 semanas (f.° 20). Resaltó que no fue discutida la condición de beneficiario del actor y sus hijos, la que igualmente se acredita con la comunicación de folio 20 del expediente, por lo que ordena el pago de la pensión reclamada a partir del 19 de mayo de 2006, teniendo en cuenta la prescripción alegada como excepción por la accionada.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La demanda, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Protección S.A., pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme en su totalidad el fallo absolutorio del a-quo, «de acuerdo con lo señalado en ley».

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado en la oportunidad legal por la parte demandante y por la llamada en garantía. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de infracción directa del « artículo 1 de la ley 860 de 2003 en concordancia con el artículo 12 de la ley 797 de 2003 al igual que los artículos 39, 46, 74 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 16 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del C.S.T., todo en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 51 Decreto 2651 de 1991 ».

En la demostración del cargo, precisa que, en razón a la vía de ataque escogida, no controvierte los aspectos fácticos acreditados en el proceso, esto es, el fallecimiento de la afiliada, la calidad de beneficiarios de los reclamantes y que no se cumple el requisito de fidelidad. Sostiene que el Tribunal desatendió las normas acusadas, que son las vigentes, y por ende, aplicables para decidir sobre el derecho de la parte actora al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Resalta como indiscutible, que según el artículo 16 del CST, la ley es de aplicación inmediata, lo que encuentra respaldo en el artículo 230 de la Constitución, que dispone en forma terminante que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley vigente. Por tanto, no se puede argumentar con solidez jurídica, que se descarta un texto legal « actual» para la fecha de fallecimiento, so pena de una interpretación de inconstitucionalidad, que pretende acomodar disposiciones legales, para aplicar una interpretación que no tenía vigencia al momento de la causación del derecho y dejar « sin empleo» la ley directamente aplicable en el caso controvertido.

Finalmente, asegura que se utilizaron indebidamente unas normas que no regulaban la situación controvertida y desconocieron las verdaderas reglas aplicables, esto es, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y 12 de la Ley 797 de 2003, los cuales se transgredieron directamente, dando lugar al error jurídico endilgado. RÉPLICA El apoderado de la llamada en garantía, manifiesta que presenta oposición a la demanda de casación. Sin embargo, en su sustentación señala que le asiste la razón al recurrente, ya que la normatividad vigente a la fecha del fallecimiento de la causante, exigía el cumplimiento de la fidelidad al sistema, prevista por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y que estuvo vigente entre el 29 de enero de 2003 y la fecha de la sentencia C-556 de 2009 que declaro inexequible tal requisito, sin modular sus efectos.

La parte demandante también se opuso a la demanda de casación, porque asegura que el Tribunal no incurrió en ningún yerro. Esto como quiera que el requisito de fidelidad exigido por la Ley 860 de 2003, en concordancia con los artículos 39, 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, fue declarado inexequible en sentencia CC C 556 - 2009, y aclara que, en caso de exigir dicho requisito, se quebrantaría la Constitución y se ocasionaría un perjuicio para la parte actora.

CONSIDERACIONES El recurrente cuestiona que en la sentencia impugnada no se hubiese tenido en cuenta la exigencia de acreditar la fidelidad al sistema para acceder a la pensión de sobrevivientes, prevista en la norma vigente para el momento en que la afiliada Rosa Elvira Organista Pinzón falleció. En su acusación considera transgredido no solo el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sino también el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que regula la pensión de invalidez, asunto que no es materia del proceso y, por tanto, no podría considerarse violada ésta última norma, pues no es la que gobierna el presente caso.

Con esta precisión, y dada la vía escogida, la Sala advierte que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) Rosa Elvira Organista Pinzón falleció el 5 de agosto de 2005; (ii) para el momento de su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, que (iii) José Ignacio Calderón Mora, así como Walter de Jesús, Yesica Alexandra y Jeison Ignacio Calderón Organista, tienen la calidad de beneficiarios de la causante, el primero como compañero permanente, y los demás en su condición de hijos menores y, (iv) la solicitud de pensión de sobrevivientes, fue negada por no cumplir el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Ahora, para fundar su decisión, el Tribunal acudió a la excepción de inconstitucionalidad de los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues, aunque estaban vigentes al momento en que falleció la afiliada, fueron declarados inexequibles mediante la sentencia CC C556 - 2009, decisión que lo único que hizo fue corregir una situación que siempre fue contraria a la Constitución. Consideración que no resulta equivocada y que, por el contrario, resulta ajustada al criterio actual de esta Corporación en torno a la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la fidelidad al sistema, aún para la época en que la norma que contemplaba tal exigencia se encontraba vigente.

En efecto, en lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Estas consideraciones en modo alguno suponen otorgarle efectos retroactivos a la sentencia CC C 556 - 2009, sino más bien, constituye una facultad de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º constitucional, las normas legales que le sean manifiestamente contrarias (CSJ SL4948-2017).

En efecto, en sentencia CSJ SL14476-2016, esta Corporación indicó: […] la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1 de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Este criterio de la Sala, ha sido reiterado en múltiples sentencias, por ejemplo, CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, entre otras. En ese orden, el Tribunal tenía el deber de inaplicar el requisito de fidelidad al sistema por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, como acertadamente lo hizo.

Razón por la cual, no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en ese orden, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la parte demandante, quien presentó oposición, dado que la llamada en garantía en verdad no replicó, sino que coadyuvó la acusación. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ IGNACIO CALDERON MORA actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Yesica Alexandra, Jeison Ignacio y Walter de Jesús Calderón Organista contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTIAS S. A. hoy PROTECCION S. A. y en el cual fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR.

Costas como se dijo en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00