CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL575-2023 Radicación n.° 88212 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIECER OVALLE ROA, EFRAÍN OVALLE NIETO y MARÍA NERSI ROA PULIDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauraron a PROTELA S. A. I.

ANTECEDENTES Jorge Eliecer Ovalle Roa, Efraín Ovalle Nieto y María Nersi Roa Pulido, demandaron a Protela S. A., para que se declarara a la última como culpable de la invalidez del primero y, en consecuencia, se ordenara la reparación integral de sus perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, así como morales y el Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 2 daño de la vida de relación, lo que se probare, más las costas.

Contaron que Jorge Eliecer Ovalle Roa laboró para la demandada mediante contrato de trabajo del 27 de abril de 1998 al 27 de septiembre de 2013; que en el examen de ingreso no se dejó observación sobre la existencia de alguna patología; que a pesar de contar con seguridad social en riesgos laborales, no se le entregó el manual de funciones; que su jornada era de ocho horas, en turnos rotativos de 6:00 a 14:00, de 14:00 a 22:00 o de 22:00 a 6:00 horas, pero en ocasiones trabajaba tiempo suplementario o en días de descanso.

Narraron que el citado señor ingresó en el cargo de ayudante de planta, teniendo, entre otras, las funciones de: i) barrer permanentemente el pasillo de la planta, debido al alto porcentaje de mota de algodón; ii) alcanzar toda la materia prima solicitada por los operarios en el puesto de trabajo; iii) recolectar el reciclaje que salía de la planta; iv) pesar la producción y, v) asear o descontaminar los telares, para lo cual utilizaba sopletes de aire, que expulsaba partículas en el ambiente.

Manifestaron que el señor Ovalle Roa pasó a ejercer el cargo de tejedor circular, el cual ejecutó por tres años; que sus funciones fueron: i) manipular la materia prima, entre la cual se encontraba poliéster algodón o poliéster texturizado; ii) informar las anomalías del turno; iii) recibir ciertas máquinas; iv) diligenciar tarjetas de trabajos; v) patrullar aquellas a su cargo; vi) reservar, montar hilaza en canteras, Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 3 capturar las piezas, pasar cada rollo de tela y alimentar el computador.

Indicaron que el trabajador estuvo expuesto de manera permanente a alta cantidad de mota de algodón y material particulado en ambos cargos; que, por la naturaleza de las labores en la planta de producción, no se podían detener las máquinas; que tomaba los alimentos en unos minutos de descanso dentro de esas instalaciones, para lo cual debía retirarse el tapabocas, lo cual fue objeto de objeción ante la dadora del empleo, el 21 de enero de 2010.

Aseveraron que al empleado le fueron suministrados como elementos de salvaguarda, para el primer cargo: protectores auditivos desechables, tapabocas – respiradores desechables y un cinturón de cuero y, para el segundo, los primeros dos, más un mono gafas; que la accionada no realizó las pruebas de ajuste de los respiradores requeridas por la OSHA (Administración de Seguridad y Salud Ocupacional) y por 3M, conforme lo recomendó la última entidad; que no fue entrenado para el uso adecuado del citado elemento, el cual era desechable y una vez entregado no era permitido cambiarlo por otro nuevo antes de quince días desde su suministro, sin importar el grado de deterioro.

Expusieron que los respiradores presentaban alteraciones y en ocasiones debían ser objeto de arreglos con bandas de cordón lycrado de la producción; que la manipulación de ese instrumento y las altas temperaturas de la planta menoscabaron la forma de la copa y su estado de Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 4 higiene; que su inadecuada utilización generaba riesgos innecesarios que podía terminar con enfermedad o muerte, según lo aseguró la empresa 3M.

Afirmaron que el último cargo desempeñado por el servidor fue el de tejedor calificado, en el que perduró siete años y en cuyo ejercicio estuvo expuesto a alto material particulado, pues manipulaba elastano y lycra; que su labor se centró con regularidad en grupos de máquinas encerradas dentro de la planta, realizando turnos diarios de doce horas, en las condiciones de descanso atrás referidas; que sus principales funciones fueron las de: i) recepción de cualquier máquina de la sección; ii) diligenciar tarjetas de trabajo; iii) patrullar las máquinas a su cargo, es decir, realizar aseo y revisión de estas y del piso, así como de la tela; iv) reservar, montar, hilazar en canteras, capturar las pieza, pesar los rollos y alimentar el computador e informar anomalías Expresaron que los elementos de protección suministrados en ese encargo fueron: overol, botas, protectores auditivos desechables, tapabocas – respiradores desechables 8210 3M, los cuales estuvieron sujetos a las anomalías antes señaladas; que la sociedad no realizó pruebas de sensibilidad de ajuste de los respiradores 8210; que tampoco ejecutó prueba de espirometría forzada o compuesta, pre y pos con broncodilatación. Arguyeron que en agosto del 2008, Jorge Eliecer presentó sintomatología respiratoria, por lo que fue diagnosticado con «neumonitis alérgica»; que el 18 de Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 5 septiembre de ese año se expidió su primera incapacidad y desde esa fecha dejó de prestar sus servicios hasta la extinción del contrato; que el 10 de febrero de 2009 se realizó un estudio de puesto de trabajo en el que se evaluaron las características del mismo, los factores ambientales y condiciones laborales; que en ese análisis se dejó constancia de que el trabajador refería «falta de oxígeno, dolor torácico, ardor dolor, me pican los pulmones, soy oxigeno dependiente, estoy con medicamentos para hipertensión pulmonar», así como anotaciones en torno a que no ingresaba radiación solar y existía contaminación por particulado de algodón; que el ritmo de trabajo era constante, pues dependía de la máquina.

Anotaron que la patología del citado señor fue calificada como de origen profesional; que el 22 de marzo de 2012 la ARL Colpatria dictaminó un 53.95 % de CPL, con fecha de estructuración el 17 de mayo de 2013; que la liquidación del contrato de trabajo fue emitida en septiembre de ese año, siendo su salario $729.720; que le fue reconocida la pensión de invalidez en cuantía del salario mínimo; que por medio de sentencia judicial, se precisó que el estado de invalidez ocurrió en septiembre de 2008.

Precisaron que el 1° de octubre de 2013 se realizó el examen de egreso con indicación de no satisfactorio; que se incumplió con la Resolución n.° 1016 de 1989; que el empleado debe estar conectado a una pipeta de oxígeno 24 horas para garantizar su supervivencia; que desde 2011 acude a sesiones de psicoterapia por daño severo psicológico, Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 6 presentando estados de ansiedad, temor a la muerte, problemas de sueño, dificultades para tener pareja o realizar su paternidad, sentimiento de estancación, pérdida de placer, entre otros; que tal situación afectó a los codemandantes, quienes son los padres del señor Ovalle Roda y dependen económicamente de él. Sostuvieron que elevaron derecho de petición a la accionada para que les entregara información sobre las fechas de cambio de tapabocas, los manuales de funciones y las capacitaciones realizadas, la cual no fue respondida de fondo (f.° 171 a197, cuaderno n.° 1).

Protela S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la relación laboral con el señor Jorge Eliecer Ovalle Roda; los cargos que desempeñó, con la precisión de que el 4 de febrero de 1999 fue ascendido a tejedor circular y el 21 de noviembre de 2003 fue nombrado como tejedor calificado; la utilización de la materia prima descrita, la cual es propia de la industria textil, pero anotando que cuenta con un proceso de mitigación y control de riesgos laborales derivado de su uso.

Así mismo, aceptó que el trabajador fue calificado con una enfermedad laboral; que se le dictaminó por la ARL un 53.95 % de CPL, con fecha de estructuración el 17 de mayo de 2013; que el contrato se terminó el 27 de septiembre de 2013 y se pagó la liquidación legal según el salario percibido; que fue pensionado. Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 7 Negó haber omitido la entrega del manual de funciones y la realización del entrenamiento, pues satisfizo tales deberes en vigencia del contrato; que las funciones principales de los cargos hayan sido las descritas, pues las mismas son secundarias y no está de acuerdo con «el presunto ESTUDIO DE PUESTO DE TRABAJO aportado» Aseveró que no existía una actividad de descontaminación; que la empresa contaba con un sistema técnico, consistente en un equipo de aire extractor que funciona permanentemente; que cada semana se hacía limpieza total de la planta con aire comprimido, eliminando las partículas del ambiente; que controla la mota y realiza todas las actividades tendientes a preservar la salud de los trabajadores.

Afirmó que la maquinaría se detenía dentro del proceso productivo; que la empresa suministraba refrigerio y tenía un lugar dispuesto para su entrega; que hizo entrega de elementos de protección y realizó las actividades de ajuste de los respiradores, conforme lo certifica 3M; que hizo las pruebas de sensibilidad recomendadas por la experta contratada; que capacitó al personal en el uso de esos elementos de protección; que cambiaba los respiradores tantas veces como fuera requerido por el colaborador, sin restricción alguna; que el supervisor hacía jornadas de reposición por el deterioro normal del insumo.

Señaló que no había máquinas encerradas en la sesión; que nunca se ordenaron turnos de 12 horas; que realizó dos Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 8 espirometrías al año al trabajador, las cuales dieron como diagnóstico normal y se hicieron otras de tamizaje que permitían evaluar la función pulmonar, las cuales fueron satisfactorias. Indicó que no le constaba: i) la información clínica del trabajador, por ser información personal; ii) el contenido del estudio del puesto de trabajo, por haber sido realizado por la empresa de logística ocupacional; iii) la modificación de la fecha de estructuración de la invalidez, pues no hizo parte del proceso en el que se afirma se ordenó dicha variación; iv) la información psicológica y personal del ex empleado y su familia, por serle ajena.

Formuló como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de las obligaciones que se pretende deducir en juicio a cargo de la sociedad demandada Protela S. A., cobro de lo no debido, prescripción, buena fe de la sociedad demandada, mala fe del demandante, pago, compensación, genérica (f.° 353 a 371, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral el Circuito de Bogotá, en fallo del 21 de mayo de 2018, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que la empresa PROTELA S. A. es responsable por Culpa Patronal, de la enfermedad profesional adquirida NEUMONITIS POR HIPERSENSIBILIDAD del señor JORGE ELIECER OVALLE ROA, […], la cual tiene fecha de estructuración el 30 de septiembre de 2008.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PROTELA S. A. a pagar Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 9 al señor JORGE ELIECER OVALLE ROA, […], la suma de $161.675.691 por concepto de perjuicios materiales y la suma de 100 salarios mínimos legales vigentes por perjuicios morales.

TERCERO: CONDENAR a la demandada PROTELA S. A. a pagar la señora MARÍA NERSI ROA PULIDO la suma de 10 salarios mínimos legales vigentes por concepto de perjuicios morales.

CUARTO: CONDENAR a la demandada PROTELA S. A. a pagar al señor EFRAÍN OVALLE NIETO la suma de 10 salarios mínimos legales vigentes por concepto de perjuicios morales.

QUINTO: ABSOLVER de los perjuicios materiales solicitado por los demandantes MARÍA NERSI ROA PULIDO y EFRAÍN OVALLE NIETO.

SEXTO: CONDENAR a la demandada PROTELA SA al pago de costas […] Mediante sentencia complementaria, dispuso:

SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada a indexar la suma indicada por perjuicios materiales objetos de condena al momento de su pago según el IPC certificado por el DANE. […] (acta de f.° 518 a 519, en relación con el CD de f.° 517, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2019, al resolver las apelaciones de ambas partes, revocó la primera e impuso costas.

Dijo que no existía controversia sobre: i) la relación laboral entre Protela S. A. y Jorge Eliecer Ovalle Roa, del «24 de abril de 1998» al «27 de septiembre del 2013», pues así se aceptó en la contestación a la demanda y se corroboraba con la copia del contrato y su liquidación; ii) que el trabajador, a través de Escrito del 28 de mayo Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 10 de 2013, expedido por la ARL Colpatria, fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 53.95 % por enfermedad profesional, por lo que le fue otorgada la pensión de invalidez, estructurada esta condición a partir del 30 de septiembre de 2008; iii) que el diagnóstico de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez correspondió a «neumonitis debida a hipersensibilidad a polvo orgánico no especificado»; iv) que el análisis pericial señaló que el referido diagnóstico estaba descrito en el estudio de anatomía patológica, como una enfermedad «respiratoria que empieza varios años después de la vinculación laboral del señor Jorge Eliecer Ovalle Roa, en la empresa textil». «La industria textil es considerada por la generación de polvo y fibras orgánicas e inorgánicas, en consecuencia, se considera que la patología en controversia esta plausiblemente asociada a la exposición del riesgo laboral documentada».

Adujo que, por lo último, estaba probado que el padecimiento del demandante estaba asociado a la exposición de riesgos laborales, por lo que debía determinar si hubo nexo causal entre la conducta de la empleadora y la causación de la enfermedad; que debido a que se le había asociado como causa «la inhalación de fibras de algodón y sintéticas, dadas sus labores en Protela, empresa textil», su análisis, conforme al artículo 1604 del CC, estaría dirigido a determinar si la sociedad demostró la diligencia y cuidado, conforme a las obligaciones especiales del artículo 57 del CST.

Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 11 Aseveró, para ese efecto, que se recibieron los siguientes medios de prueba: 1. El interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad, quien aseguró que, con la anterioridad al 21 de febrero del año 2000, se realizaron monitoreos a la planta por la compañía 3M; que tenía panorama del riesgo del puesto de trabajo del empleado y que se había realizado una contratación externa y especializada para ese fin. 2.

Las declaraciones de: i) José Gilberto Urrego, el cual laboró para la empresa entre el 2000 y el 2008, inicialmente como almacenista y luego operario calificado, quien indicó: que conoció a Jorge Eliecer desempeñándose en su último cargo; que la empleadora les suministraba botas, tapa oídos, mono gafas y tapabocas, los cuales se cambiaban cada 10 o 15 días; que las bandas no duraban y para poder trabajar «las cocían con licra»; que durante su vínculo se hizo sola capacitación, en la que se les mostraron los efectos que tenía la mota en el ambiente; que el supervisor les llamaba la atención respecto del uso de los elementos de protección personal y que cuando fue compañero del reclamante, se encontraba bien de salud.

Añadió que las labores de aseo se hacían en todos los turnos «porque cada que se saca una pieza, se hace aseo a las maquinas, de las que cada operario atiende dos o tres»; que había un lugar para que el personal del turno ordinario Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 12 tomara el refrigerio por parte del personal que tiene turno ordinario, el cual correspondía al de 7:00 a.m. a las 4:15 p.m. y los sábados hasta el mediodía; que en los demás se consumía en el puesto de trabajo, pues no podían detener «la máquina […] para ir a tomar(lo)», por lo que en ese momento se quitaban el tapabocas; que se les informó en el entrenamiento del uso de los respiradores, «que debían estirar las bandas, ponerlos y ajustarlos en la nariz». ii) José Andrés Leal Rodríguez, trabajó en la compañía entre el 2000 al 2007 en el cargo de tejedor y dijo haber conocido al accionante como su compañero en el mismo cargo; que les fueron entregados como elementos de protección tapa oídos y tapabocas, «el cual no era el indicado porque inhalaban partículas de algodón y de aceite, y cree que el respirador que se les debió proporcionar, fue con tanques de oxígeno, los tapabocas que les daban eran de marca 3M y los cambiaba cada 8 y 10 días»; que se les advirtió que si estos se rompían los debían cambiar.

Adujo que cuando se dañaban, en ocasiones lo reemplazaban, pero cuando era solo en la tira, «les decían que lo reparara o que los utilizara así»; que el supervisor era la persona encargada de suministrar el tapabocas y en la bodega existen ductos que no siempre funcionaban y tenían como objetivo, según se imaginaba, recolectar la mota. Aseguró que se dieron capacitaciones respecto del manejo de elementos de seguridad y de los riegos de no usar el tapabocas, pero no recuerda su periodicidad; que se «les Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 13 exigían que usaran de manera permanente el tapabocas y si un trabajador no lo hacía, si se le llamaba la atención»; que el supervisor era el encargado de hacer las rondas y el monitoreo; que el refrigerio lo consumían en el puesto de trabajo, se sentaban al lado de la máquina, pues, aunque existía un área específica para tomar los alimentos, no la utilizaban por razones de productividad, ya que «no se debían dejar las maquina solas», precisando que «lo importante era la producción, entonces pues no queda tiempo para ir a ese lugar». iii) Wilson Ramírez Arturo, manifestó que era operario calificado desde el 25 de septiembre de 1995; que su función era tejer y sacar producción de tres máquinas las cuales tenía a su cargo; que montaba materiales, sacaba piezas y hacia aseo; que las máquinas están en una bodega y trabajaba en las que fueran asignadas por el supervisor; que los elementos de protección eran el overol, las botas de seguridad, los protectores auditivos, las mono gafas y el tapabocas, los cuales se les cambiaban cada 8 días; que si se dañaba, debían acudir donde la secretaria y ella hacía el cambio; que los tapabocas eran de marca 3M.

Indicó que en la bodega existía un aire que absorbía las partículas que salían del mismo material que trabajaban; que la empresa 3M y los supervisores capacitaban sobre la manera correcta de utilizar el tapabocas, los cuales debían usarse durante las ocho horas del turno; que dos veces al año se les practicaba el examen de espirometría; que había un lugar para consumir los alimentos y que entre los Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 14 compañeros se coordinaba el cuidado de las máquinas mientras tomaban sus refrigerios. iv) Nelson Galvis Rodríguez, quien era el jefe de planta y llevaba trabajando casi treinta años en la empresa en diferentes cargos, expuso que, conforme a la matriz de riegos de la planta, «en el caso de circulares» se utiliza tabocas, tapa oídos, camisa, pantalón y botas de seguridad; que existe un equipo de aire acondicionado de recolección de la mota que hace las veces de extractor y recoge parte del material particulado; que cada que se produce una pieza se hace limpieza y los fines de semana se hacía un aseo general; que las medidas de seguridad industrial consistían en una inducción corporativa y de normas de seguridad, se hacían capacitaciones por la empresa o por los proveedores de los elementos de seguridad, así como brigadas; que dentro de las responsabilidades de las personas que dirigen la producción estaba la verificación de la utilización de esos implementos por el personal a cargo.

Agregó que el proveedor de tapabocas fue 3M; que se cumplía la sugerencia de esa compañía y los cambios de ese elemento se realizaban cada que el operario lo requiriera; que quien lo entregaba era el auxiliar de oficina o la secretaria; que la instrucción de la sociedad era que cada que se dañen los tapaboca debían cambiarlos, por lo que si el supervisor notaba que algún trabajador lo tenía dañado, hacía la observación, con la precisión que eran los trabajadores quienes tenían el cuidado de sus implementos; que al terminar el turnos éstos debían ser guardados en el armario Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 15 respectivo, en una bolsa; que existía un lugar asignado para el refrigerio, lo que ocurría más o menos a la mitad de la jornada, según se coordinada con el supervisor. 3.

La diligencia de inspección judicial realizada por la juez de primera instancia el 16 de julio del año 2007, en la que se dejó constancia que en el área de actividad del accionante se trabajaba con algodón; que se observaba material particulado (mota), en el área del taller y techo con gran exposición a la hora de realizar el aseo; que existía un sistema de ventilación y que se utilizan protectores respiratorios N95, marca 3M o Kimberly; que había un lugar para tomar los refrigerios, de acuerdo a los turnos. 4.

El reglamento de higiene y seguridad industrial, obrante a folios 347 y ss, en cuyo artículo 4° se escribían los riesgos existentes, precisando que en el área operativa existía un riesgo químico derivado del material particulado variable, que era conocido por la compañía. Razonó que lo último no hacía por sí solo responsable a la empleadora por culpa patronal, pues «[…] se exim[ía] de responsabilidad demostrando diligencia en la toma de medidas razonables en procura del ambiente seguro en el trabajo».

Aseveró, en relación con ello, que aunque «todos los testimonios» coincidieron en señalar que la compañía entregaba como elementos de protección personal botas, vestido de labor, gafas, tapa oídos y tapabocas, «José Gilberto Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 16 Urrego» indicó que el último elemento debía ser usado «hasta por 15 días, interregno en el cual, si se dañaban, no era posible su cambio inmediato», por lo que debían arreglarlo con tirantes; que, sin embargo, esa «afirmación carente de prueba», era contraria a lo expuesto por otro testigo convocado por el accionante, quien había expuesto que la empresa exigía usar de manera permanente los tapabocas y que de no hacerlo se recibía un llamado de atención por parte del supervisor, el cual había rondas de monitoreo, lo que coincidía con lo manifestado por Wilson Ramírez y Nelson Galvis, con la precisión de que el último denotó que tenía dentro de sus funciones, la verificación del uso de elementos de seguridad industrial.

Razonó que los tapabocas suministrados cumplían con parámetros de idoneidad, pues el monitorio de folios 302 a 305, ib, realizado del 8 de febrero del 2000, daba cuenta de que era 100 % adecuado para el cuidado del personal, pues «el respirador 8210 brinda[ba] suficiente protección, el cual e[ra] utilizado por 63 de los 71 trabajadores de la planta y, conforme a los testimonios», recibían capacitaciones para el correcto uso de ese elemento, lo que se constataba con el cronograma de capacitación en febrero de 2002, el memorando de capacitación respiratoria de agosto de ese año y «los exámenes de espirometría del segundo semestre de 1999, primer y segundo semestre de 2001, segundo semestre de 2002, segundo semestre de 2003, segundo semestre de 2005 y el primer semestre de 2006».

Concluyó que, por lo anterior, la empleadora Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 17 […] actuó con la diligencia y cuidado que emplearía un buen padre de familia en la administración de un negocio dada la naturaleza sinalagmática del contrato laboral, en relación a las medidas de cuidado y protección de sus trabajadores, pues consciente del riesgo creado, dada la dispersión de mota de algodón y de otras partículas en una empresa textil, entregó los elementos de protección personal que ordinariamente sirven para mitigar o contrarrestar los efectos nocivos de su inhalación. Además, porque realizó capacitaciones y estaba al pendiente del uso permanente de esos elementos por parte de su personal (acta de f.° 529 a 530, en relación con el CD f.° 527, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Piden a la Sala case la segunda sentencia y, en sede de instancia, revoque parcialmente la primera «para que en su lugar […] acceda al reconocimiento de los perjuicios materiales solicitados […] [y] se confirme en todo lo demás» (f.° 17, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se decidirán conjuntamente, pues a pesar de estar dirigidos por sendas diferentes, tienen igual finalidad y comparten algunos argumentos demostrativos. Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 18 VI. CARGO PRIMERO Denuncian que el Tribunal violó por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 57 numeral 2° y 216 del CST; 21 literal c), 56 y 58 del Decreto 1295 de 1994, en concordancia con el 164 y 167 del CGP; 63 y 1604 del CC; 51, 60 y 61 del CPTSS.

Dicen que el colegiado incurrió en los siguientes errores fácticos: 1. No dar por acreditado, estándolo, que existe culpa suficientemente comprobada de la sociedad demandada en la generación de la enfermedad profesional del Sr. Jorge Eliecer Ovalle Roa. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad accionada capacitó sobre prevención de enfermedades respiratorias durante el plazo comprendido entre el año 1998 y el 2008 al Sr. Jorge Eliecer Ovalle Roa. 3.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que los tapabocas que usaba el Sr. Ovalle Roa y otros trabajadores una vez rotas las tirantas de ajuste, debían ser añadidas con lycra y otros sobrantes de la producción del telar. 4. Dar por probado, sin estarlo, que la sola idoneidad del tapabocas 8210 de la empresa 3M, no es suficiente para la prevención de patología respiratoria como la acontecida en el demandante Ovalle Roa. 5.

Dar por verificado, sin estarlo, que la empresa empleadora fue diligente en la supervisión y control de las medidas de seguridad necesarias para la ejecución de las actividades que desarrollaba el señor Jorge Eliecer Ovalle Roa. 6. Dar por demostrado, contra la evidencia, que los testigos del accionante pugnaron respecto a que el tapabocas se dañaba y tocaba añadirlo con lycra y arreglando sus tirantas.

Refieren que lo anterior, fue consecuencia de la errónea valoración del «Documento resultado del monitoreo por planta Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 19 realizado por la Sra. Ivanova Patiño, representante de ventas 3M» del 21 de febrero del año 2000 (f.° 302 a 305, cuaderno principal) y la inspección judicial del 16 de julio de 2017 (f.° 475 a 478, ibídem), así como la no apreciación de los siguientes medios de convicción: • Documento que da respuesta a oficio No 738 del Juzgado 29 laboral del circuito, obrante a folios 504 y 505 del plenario. • Documento titulado Estudio de Puesto de Trabajo de Ovalle Roa Jorge Eliecer- Año 2019- obrante a folios 39 a 71 del expediente. • Programa de salud ocupacional de PROTELA del año 2004, contentivo del expediente a folios 316 a 330. • Prueba testimonial del Sr. José Gilberto Urrego • Respuesta de la accionada a requerimiento efectuado por Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá. (Folios 377 a 380). • Confesiones de la accionada por parte del representante legal. • Recurso de apelación de la parte demandada.

Indican que el juez de segunda instancia consideró con error que carecía de prueba lo expuesto en la demanda y por uno de los testigos, en punto de que los trabajadores debían añadir lycra y retales de la producción telar a los tapabocas, pues el Documento del 21 de febrero de 2000, suscrito por Sra. Ivanova Patiño, representante de ventas 3M, también lo informaba.

Dicen que, efecto, en el numeral 5° del citado escrito, se indicó que el 31 % de los trabajadores tenía mal ajustado el respirador, lo que se evidenció en las áreas de hilandería algodón, circulares y tricot toallas; que en el n.° 6° se puntualizó que 20 subordinados no tenían el ajuste correcto, en razón a: «i) Bandas mal puestas o añadidas; ii) Bandas inferiores cedidas; iii) Bandas reemplazadas y iv) uso del tapabocas con una sola banda» y en el 10°, que uno de los citados tenía el tapabocas sucio y roto (f.° 304 del Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 20 expediente), concluyendo que el personal «presenta[ba] quejas sobre la resistencia de las bandas».

Aseveran que, por tanto, esa documental daba cuenta de que ese elemento de protección no se cambiaba con la periodicidad necesaria, que los empleados debían reemplazar las bandas elásticas y añadirlas con el fin de proteger sus pulmones del material particulado de la producción. Plantean que lo último conduce a otra equivocación en la sentencia, toda vez que, contrario a lo concluido por el segundo juez, el insumo suministrado no cumplía con la idoneidad necesaria para lograr su objetivo de protección, ya que, a pesar de que no discute que era el elemento técnicamente indicado para proteger al personal de patologías respiratorias, los entregados por la textilera debían ser utilizados por el personal «[…] con bandas añadidas con retales, bandas rotas, con un sola banda»; que, por tanto, de las anotaciones de la contratista 3M se concluía que los respiradores suministrados no cumplieron el objetivo para el cual fueron creados, sino que favorecieron el origen de la enfermedad del trabajador Aseguran que, al tenor de la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39631, la demandada no cumplió con el deber legal de protección que la exonerara de la responsabilidad del artículo 216 del CST, pues este no se limita al suministro del insumo sino a la verificación, supervisión y toma de correctivos para garantizar elementos íntegros y eficaces en prevenir enfermedades.

Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 21 Precisan que, aunque el juez de alzada aludió a los hallazgos de la inspección judicial, no efectúo pronunciamiento alguno respecto de los descubrimientos verificados y acreditados por la primera funcionaria (f.° 475 a 477, ibidem y el video respectivo), quien observó que: i) en el área donde se utilizaba como materia prima el algodón, se advertía material particulado mota en el área del telar, en el techo y en los elementos como mangueras; ii) que se usaba una pistola a presión de aire en el telar donde se manipulaba el algodón, evidenciándose gran exposición al material particulado durante la realización del aseo, con la precisión de que fue allí donde el trabajador prestó sus servicios.

Sostienen que esas afirmaciones demostraban la falta de cuidado empresarial en el manejo del material referido y mota; que, aunque se precisó que el personal contaba con tapabocas N95 y otros elementos de protección laboral, no se dio importancia a que la inspección se realizó nueve años después de la invalidez del señor Ovalle Roa. Arguyen que, adicionalmente, se valoró con error la prueba testimonial, pues lo expuesto por «José Gilberto Urrego», contrario a lo concluido en segunda instancia, era concordante con la declaración de José Andrés Leal Rodríguez, quien aseguró que «de vez en cuando, cuando había, a veces no había o había veces que se dañaba se le totiaba la tirita y decían usted puede repararlo o utilícelo así (10:40:40 a 10:40:50 del video de audiencia del 13 de marzo de 2017)», lo que a su vez se podía constatar con la Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 22 documental atrás referenciada.

Manifiestan que el Tribunal también omitió valorar la respuesta al Oficio n.° 738 de folio 503, ibidem, en la cual la representante legal de la empresa 3M Colombia informó que esa entidad no prestaba servicios de mediciones de partículas, dejando sin soporte las afirmaciones de Protela S. A., en torno a que realizaba monitoreos en la planta, mediciones ambientales y que estaba «dotada de todas las condiciones locativas y técnicas», las cuales se ajustaban cabalmente a las normas y medidas de seguridad y salud ocupacional.

Lo anterior, porque, aunque la empleadora indicó que «la empresa 3M realizó diversas pruebas de ajustes», ésta, contradiciéndola, precisó que fue contratada para «tres funciones específicas», consistentes en «[…] hacer una verificación de que los elementos de protección quedan debidamente adecuados a cada persona», «las pruebas de ajuste que eran individualizadas y tenían que ver con que los elementos respiratorios y de protección estuvieran ajustados a cada individuo».

Añaden que […] la accionada en respuesta a requerimiento efectuado por Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá aseveró: «Se informa al Juzgado que toda la información relacionada con los respiradores artificiales, mediciones, pruebas, fechas de cambio y entrega, y demás relacionada con otros elementos de protección, seguridad ambiental, se encuentran en poder de la empresa 3M, la cual en desarrollo del PROGRAMA DE ASISTENCIA CONTINUADA, realizó la implementación, seguimiento y monitoreo, entre otras, sobre elementos de Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 23 protección respiratoria.» (Folios 378 y 379), revelación que riñe abiertamente con lo señalado por 3M en la respuesta al oficio No 738, documento en el que la representante legal expresa «3.

Dentro de las actividades se soporte, 3M realiza pruebas de ajuste del producto y capacita sobre el uso del mismo, no obstante, 3M no recopila información de terceros al respecto, dado que la misma puede contener datos personales de empleados de terceros, que 3M no está autorizada para recolectar. Por ejemplo, en los casos en que 3M lleva a cabo capacitaciones, son los empleadores los encargados de recopilar y conservar la información correspondiente. 4.

Por lo anterior, y habiendo verificado sus archivos, 3M se permite informar que no cuenta con información relacionada con mediciones de material particulado de la planta de Protela S. A. ubicada en Álamos para el periodo comprendido entre 1998 y 2008, ni tampoco con información de capacitaciones en el uso de protectores respiratorios y pruebas de ajuste en relación con Protela S. A. en el periodo antes mencionado» (Subrayado y resaltado no originales).

Indican que la omisión valorativa de las pruebas antes mencionadas, condujo a que el colegiado pasara por alto las «inconsistencias, falencias y maniobras fraudulentas» de la empleadora, así como que no apreciara, como le correspondía «todo el acervo probatorio», pues lo hizo en relación con «pruebas aisladas» (CSJ SL3036-2018). Afirman que también se pasó por alto el documento «Estudio de Puesto de Trabajo de Ovalle Roa Jorge Eliecer-Año 2019», el cual fue realizado cinco meses después de la estructuración de la invalidez del empleado, en el que se constata que durante el periodo 1998 y la fecha de causación de su estado, la empleadora «no efectuó análisis alguno de puesto de trabajo», reflejando que el efectuado, fue «excesivamente extemporáneo e inoportuno respecto al objeto preventivo de la enfermedad».

Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 24 Razonan que allí mismo se dejó constancia de la Norma Técnica Colombiana 4116 de Seguridad Industrial Metodología para el Análisis de Tareas (ICONTEC), la cual prevé, entre otros asuntos que: i) los procedimientos y prácticas de trabajo se deben realizar al menos una vez cada año; ii) que el programa de salud ocupacional debe revisarse, como mínimo cada seis meses, realizando los ajustes respectivos, imperativos que también fueron desconocidos por la compañía y darían al traste con la sentencia recurrida.

Dicen que el fallador de segundo grado igualmente desconoció el programa de salud ocupacional de la sociedad, del 2004, que señaló como parámetro para la identificación de los peligros ocupacionales, el análisis del puesto de trabajo, el cual debía realizarse «en la medida en que las condiciones de trabajo o de la tarea cambie, la información de los análisis de puestos de trabajo se puede realizar mediante la visita a puesto de trabajo, correspondientes a las actividades de medicina del trabajo […] [los cuales] se realizan según necesidades específicas o factores de riesgos críticos».

Indican que esa omisión es trascendente, puesto que el señor Ovalle Roa cambio de labor en varias oportunidades: ya que pasó de ayudante de planta a tejedor circular y luego a calificado, lo que «de conformidad con el articulado precitado debió derivar indefectiblemente en visitas a los nuevos puesto de trabajo, con las consecuentes identificaciones de factores de riesgo, las recomendaciones al respecto y la información de los análisis de los puestos de trabajo aludidos», acciones que no se ejecutaron.

Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 25 Denotan que, conforme al numeral 3.5.4 del citado medio de prueba, el levantamiento del panorama de riesgos es la fuente de información que identifica de forma global los factores de riesgos y permiten prever las consecuencias y su gravedad, lo que debe hacerse en cada puesto de trabajo; que el juez de alzada no apreció aquel documento en armonía con la Resolución n.° 1016 de 1998, puntualmente los numerales 1° y 10°.

Añaden que la empleadora al rendir el interrogatorio de parte confesó que desconocía la razón del por qué los tapabocas del personal «estaban así», es decir, en las condiciones reportadas por 3M en el Reporte del 21 de febrero de 2000, lo que implica su aceptación, por tanto, el desconocimiento del deber de cuidado y prevención; que lo anterior lo corrobora la alzada, en la que la empresa dijo que ese informe daba cuenta del monitoreo de la compañía y la detección de elementos dañados.

Indican que también se desconoció la respuesta al requerimiento del juzgado, pues: i) la planilla de control de asistencia de folio 162 ib, única aportada, es del 13 de marzo de 2007, es decir, 17 meses antes de la estructuración de la invalidez del señor Ovalle Roa; ii) la de folios 163 a 168 ibidem, no corresponde a planillas de capacitaciones, sino a actividades de espirometrías.

Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 26 Agregan, que los documentos de folios 279 a 310, ib, informan, lo siguiente: • El folio 279 no corresponde a capacitación alguna. • El folio 280 verifica una capacitación sobre inducción a normas generales de seguridad industrial, llevada a cabo el día 13 de febrero de 2007. • El folio 281 no corresponde a capacitación alguna. • El folio 282 aquí aportado, es el mismo que se aludió en precedencia en el folio 162, es decir es un folio repetido, y en consecuencia no puede tomarse como una nueva capitación. • El folio 283 no corresponde a capacitación alguna. • Del folio 284 a 286 se constata listado de una serie de empleados de Protela que aparentemente fungen como brigadistas, evidenciándose en el folio 285 que para el área de trabajo de circulares y en lo que concierne a INCENDIOS se registra el nombre de Jorge Ovalle, sin que de ello como fácilmente se observa, se identifique capacitación alguna en prevención de patología respiratoria. • Los folios 287 a 294 dan cuenta de una serie de participaciones del Sr. Ovalle Roa como brigadistas en temas como: evacuaciones, práctica de extintores, incendios, brigadas, simulacros a brigadistas, etc, sin que de allí se dependa traza alguna atinente a capacitaciones de enfermedad respiratoria. • De folios 295 a 301 se observan de nuevo una serie de documentos relativos a actividades de espirometrías, documentales de nuevo repetidas si se tiene en cuenta que este mismo material se encuentra a folios 162 a 168 antes citados, circunstancia por la que no pueden tomarse como una nueva capitación tales pruebas.

Expresan que lo visto, acredita el incumplimiento de las capacitaciones de Protela S. A. y, por ende, la inobservancia de los programas de salud ocupacional que derivaron en la enfermedad del trabajador (f.°17 a 29, ibidem). VII. RÉPLICA Dice que el cargo no debe prosperar, pues: i) En el alcance de la impugnación se solicita, la revocatoria del numeral 5° del primer fallo, sin que se Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 27 presente algún cargo en contra de la negativa de conceder perjuicios materiales a dos de los recurrentes. ii) Se denuncia la omisión y errónea apreciación de algunos medios de prueba, lo que es un contrasentido. iii) No se cuestiona toda la prueba testimonial sobre la cual el colegiado infirió la ausencia de culpa, como tampoco el reglamento de higiene y seguridad, los cronogramas de capacitaciones de febrero de 2002, los memorandos de capacitación de protección respiratoria de agosto de 2002 y los exámenes de espirometría, quedando indemne la presunción de acierto y legalidad.

Refiere que ello tiene relevancia, porque los declarantes informaron que la empresa hacía cada mes el examen médico y, aunque el Tribunal no aludió al Documento de febrero de 21 de febrero de 2000, los testigos dieron cuenta de una situación fáctica diferente a su contenido. iv) Se pasó por alto que el juez de segundo grado señaló en relación con la inspección judicial, que algunos aspectos no se controvirtieron en la demanda y los deponentes respaldaban la posición de la sociedad. v) No se cumplió con la carga demostrativa de la senda elegida ni la demostración de errores evidentes en la decisión recurrida.

Agrega que, aunque la empleadora no tiene los archivos Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 28 solicitados en el Oficio n.° 738, ello no significa que no existieran exámenes o mediciones, pues así lo informaron los testigos; que la evaluación del puesto de trabajo del servidor, luego de estructurase su invalidez, no tiene incidencia en la sentencia, pues carece de relación directa con la enfermedad (f.° 37 a 41, ibidem).

VIII. CARGO SEGUNDO Afirman que el Tribunal vulneró por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 57 numeral 2° y 216 del CST y 1604 del CC, en relación con el 56 y 348 del CST y 1°, 2°, 6°, 9°, 10° (n.° 2°, 3°, 8°, 10°, 11, 12), 11 (n.° 2°, 3°, 5°, 12, 13), 14 (n.° 4°, 5°, 8°, 9°) y 16 de la Resolución n.° 1016 de 1989, respecto del 1°, 2°, 21, 56, 58 del Decreto 1295 de 1994 y 58 del CST.

Sostienen que el juez de segunda instancia, con error, consideró que la empleadora quedaba eximida de la responsabilidad del artículo 216 del CST, «demostrando diligencia en la toma de medidas razonables, en procura del ambiente seguro en el trabajo», agregando que […] la sociedad demandada actúo con la diligencia y cuidado que emplearía un buen padre de familia en la administración de un negocio dada la naturaleza sinalagmática del contrato laboral en relación a las medidas de cuidado y protección de sus trabajadores pues consciente del riesgo creado dada la dispersión de mota de algodón y de otras partículas en una empresa textil, entregó los elementos de protección personal que ordinariamente sirven para mitigar o contrarrestar los efectos nocivos de su inhalación, realizó capacitaciones y estaba al pendiente del uso permanente de tales elementos por lo que no se evidencia responsabilidad del empleador en la enfermedad que desarrollo el demandado […].

Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 29 Precisan que dicha postura restringió el alcance y hermenéutica de la culpa patronal, puesto que el artículo 216 del CST, previó que ante culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia de un riesgo que derive en enfermedad o accidente laboral, procede la indemnización plena de perjuicios; que, en el caso, dicha responsabilidad se edificó en «la carencia en el deber de cuidado que le incumbía al empleador», en tanto, suministró «[…] respiradores o tapabocas que no era posible cambiar una vez se dañaban o deterioraban», el programa de salud ocupacional era insuficiente o «ausente de material preventivo, en punto de «capacitaciones para evitar o minimizar la ocurrencia de patología respiratoria, estudio de material particulado, elaboración e implementación oportuna de estudios de puesto de trabajo y de los programas de seguridad industrial, etc.

Manifiestan que, por tanto, la entrega de elementos de trabajo, que no se discute, no es suficientes para la exoneración del resarcimiento, puesto que el dador del empleo responde hasta por culpa leve, por lo que debía evaluarse si las acciones adoptadas garantizaban que no se estructurara el evento dañino, lo que no ocurrió, pues, insiste, se constató «[…] la inobservancia de los deberes de protección y seguridad», reflejada en los numerales 10° y 11 del artículo 10° de la «Resolución 1016 de 1989», que imponen «Realizar visitas a los puestos de trabajo para conocer los riesgos relacionados con la patología laboral. emitiendo informes a la gerencia, con el objeto de establecer los correctivos necesarios» y «Diseñar y ejecutar programas para la prevención, detección y control de enfermedades relacionadas o agravadas por el trabajo», actividades que al haberse implementado tal y como lo ordena esta preceptiva, hubiese verdaderamente identificado factores de riesgo, logrando con ello su verdadera función preventiva y por ende generando para el trabajador correctivos, Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 30 ajustes y cambios que favorezcan su salud.

Indican que en la sentencia CSJ SL9355-2017, se aludió a los deberes de prevención y protección del empleador, los cuales están previstos en los artículos 56, 57 n.° 1° y 2°, 348 del CST, 2° de la Resolución n.° 2400 de 1979 y 84 de la Ley 9° de 1979, e incluyen la entrega de elementos y la verificación de sus condiciones, la frecuencia del suministro y los demás «aditamentos» necesarios para la función preventiva (f.° 29 a 30, ib).

IX. RÉPLICA Sostiene que el ataque es inestimable porque introduce cuestionamientos fácticos, que son ajenos a la vía directa (f.° 40 a 41, ibidem). X. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación no puede ser utilizado para plantear debates que atañen con el conflicto que dirimen los jueces de instancia, debido a que, al tenor de los artículos 53 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, no le corresponde a la Sala, como juzgador no ordinario, establecer desde el mérito de las pruebas o de la verosimilitud de su argumentación, a cuál de los contendientes le asiste la razón. En efecto, la misión que le ha sido asignada a la Corte como tribunal de casación, consiste en realizar un control de Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 31 legalidad del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, lo que significa que el cuestionamiento que debe realizar el promotor de la impugnación, es abstracto, en el que contraponga lo decidido por la segunda instancia o el de primera, en los casos del artículo 89 del CPTSS, esto es, cuando se ha convenido saltar aquella, con la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico, de ninguna manera, por ende, respecto de su particular visión del conflicto.

Así, es imperativo para el censor, i) cuestionar los verdaderos soportes cardinales del pronunciamiento judicial cuyo quiebre pretende; ii) confrontar todas las premisas jurídicas y fácticas de la sentencia y, iii) realizar ese ejercicio, demostrando la interpretación errónea, infracción directa o aplicación indebida de las normas sustantivas que fueron o han debido ser el insumo fundamental de la decisión, por contener el derecho que se busca reivindicar.

Lo anterior debido a que solo en perspectiva de esos lineamientos, la Sala podría cumplir su labor de unificación de la jurisprudencia, motivo por el cual, el incumplimiento de aquellas condiciones mínimas de interposición del recurso, impiden a la Corporación ejercer esa labor, en tanto que, se insiste, su función se ve desnaturalizada si se ocupa de solventar, principalmente, la pugna entre dos visiones particulares del conflicto jurídico que inicialmente se colocó bajo el escrutinio de los jueces ordinarios.

En tal sentido lo ha explicado la jurisprudencia Constitucional y la especializada en la materia, por ejemplo, Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 32 en las sentencias CC C058-1996, CC C596-2000, CC C1065- 2000, CC C372-2011, CC C213-2017, CSJ SL925-2018, CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020, al diferenciar la misión de las instancias de esta Corte como juez de casación. Precisión doctrinaria que se hace, porque en el presente asunto la Sala no encuentra cumplidos tales presupuestos, en razón a que, en el primer cargo, dirigido por la vía indirecta, la censura dejó de atacar algunas de las valoraciones probatorias que cimentaron la sentencia, lo cual afecta la estimación de la misma, como se ha explicado, entre otras, en el fallo CSJ SL5158-2018.

Efectivamente, pretermitió cuestionar la apreciación que Tribunal efectuó sobre: i) las declaraciones de «Wilson Ramírez y Nelson Galvis», las cuales no solo trascribió sino que analizó en relación con la del «otro testigo que convocó la parte demandante» (el señor José Andrés Leal Rodríguez) y la documental omitida en el cargo, de las que infirió que la empleadora realizó capacitaciones para el uso de elementos de protección, hizo rondas de monitoreos, «verific[ó] el uso de los implementos de cuidado y protección personal», exigió la utilización permanente de tapabocas y hacía llamados de atención a través del supervisor, en caso de que los trabajadores no los tuviesen puestos. ii) El reglamento de higiene y seguridad industrial, del cual coligió la identificación o descripción por parte de la Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 33 compañía de «los riesgos existentes», precisando que en el artículo 4° puntualizó que «en el área operativa» el químico tenía «como fuente el material particulado variable». iii) El «cronograma de capacitación en febrero de 2002, el memorando de capacitación respiratoria de agosto de ese año»1, los cuales relacionó con lo manifestado por «los testimonios recibidos» y «los exámenes de espirometría del segundo semestre de 1999, primer y segundo semestre de 2001, segundo semestre de 2002, segundo semestre de 2003, segundo semestre de 2005 y el primer semestre de 2006»2, frente a los que indicó que probaban que los subordinados «recibían capacitaciones para el correcto uso de ese implemento de protección personal».

Tal omisión de la impugnación tiene trascendencia, en razón a que dejó de criticar algunas de las principales inferencias fácticas de la segunda sentencia, dejando indemne la presunción de legalidad y acierto que le arropa, según se ha explicado, entre otras, en las providencias CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016, CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019; lo que a su vez convierte el ataque en un planteamiento alternativo de la solución al caso, que por sí solo no podría conducir al quiebre de la segunda decisión, sin mutarse la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. 1 Aunque la foliatura de esta documental está mencionada en el párrafo 2 de folio 28 del cuaderno de la Corte, cuando la censura hace una reproducción de la respuesta al oficio del juzgado por parte de Protela S. A., no se refiere a su contenido, inclusive lo pretermite de manera expresa en la valoración individual de los comprendidos entre los folios 279 a 310 del cuaderno principal. 2 El desarrollo de cargo alude a las documentales de folios 163 a 168, que corresponden a las citadas espirometrías.

Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 34 Además, en el segundo ataque se increpa al Tribunal como error de puro derecho, la interpretación errónea (por ser restrictiva) de, entre otros, el artículo 216 del CST; sin embargo, la censura sustenta su planteamiento a partir de premisas fácticas contrarias a las que halló demostradas el segundo fallador y, de suyo, sobre razonamientos que no se ajustan a su argumentación. Ciertamente, aunque los recurrentes trascriben algunos apartados de la segunda sentencia, para calificarla de «desmedidamente cort[a] al limitar la importancia del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo», justifican su crítica en que la reparación plena de perjuicios, […] se edificó por la carencia en el deber de cuidado que le incumbía al empleador, […] en el deterioro verificado de los respiradores o tapabocas que no era posible cambiar una vez se dañaban o deterioraban, la insuficiencia del programa de salud ocupacional ausente de material preventivo, verbigracia capacitaciones para evitar o minimizar la ocurrencia de patología respiratoria, estudio de material particulado, elaboración e implementación oportuna de estudios de puesto de trabajo y de los programas de seguridad industrial, etc […] A partir de lo cual dicen fue equivocada la consideración del colegiado en torno a que la empresa cumplió con la diligencia debida, con la entrega de los elementos de protección, «[…], como si con tal aislado acto bastara [para] la prevención de la enfermedad laboral, sin que paralelo a ello se tomaran otras medidas que garantizaran efectivamente la [no] estructuración del evento que [,] como en este caso [,] invalidó al Sr. Ovalle Roa».

Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 35 Lo anterior, porque en su criterio, «[…] olvidó el Juez secundario que la responsabilidad del empleador no se extingue con la sola entrega de elementos de protección laboral», «dado que […] debe responder hasta la culpa leve (artículo 1604 del Código Civil)» y, ese sentido, su obligación patronal «se extiende a verificar las adecuadas condiciones de los elementos de protección laboral, suministrándolos además en forma frecuente, de tal modo que cumpla con la función preventiva que tales aditamentos laborales poseen».

Para ese efecto, indicó que […] la culpa leve, descuido leve citada en la norma y en cabeza del empleador Protela, quedaron plenamente acreditadas en este caso, comprobación que logró estructurar el demandante Jorge Ovalle Roa a lo largo del proceso, constatándose el incumplimiento del empleador atinentes con la inobservancia de los deberes de protección y seguridad que debe a sus trabajadores quien funge como empleador, mismos que de conformidad con los numerales 10° y 11 del artículo décimo de la Resolución 1016 de 1989 se verifican entre otros, con «Realizar visitas a los puestos de trabajo para conocer los riesgos relacionados con la patología laboral, emitiendo informes a la gerencia, con el objeto de establecer los correctivos necesarios» y «Diseñar y ejecutar programas para la prevención, detección y control de enfermedades relacionadas o agravadas por el trabajo» actividades que al haberse implementado tal y como lo ordena esta preceptiva, hubiese verdaderamente identificado factores de riesgo, logrando con ello su verdadera función preventiva y por ende generando para el trabajador correctivos, ajustes y cambios que favorezcan su salud, omisiones normativas se itera, totalmente olvidadas por el Tribunal laboral que al haber sido explorado, hubiese concluido con la culpa probada de Protela, siendo por ello pertinente rememorar que la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia SL9355 - 2017- radicado: 40457 del 21 de junio de 2017 [que reproduce parcialmente] Empero, contrastado el disenso con el fallo de segunda instancia, se advierte que, contrario a lo planteado por los impugnantes, el Tribunal no solo halló demostrado el Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 36 suministro del elemento de protección, sino además: i) la identificación del riesgo por parte de la empleadora, en razón a que el numeral 4° del reglamento de higiene y seguridad industrial, describió los que son objeto de «tutela», precisando que «en el área operativa» el riesgo químico tenía «como fuente el material particulado variable». ii) la exigencia de la utilización permanente de los tapabocas, so pena de llamados de atención, así como la realización de rondas de monitoreo y la verificación del uso de los elementos de seguridad industrial. iii) el cambio oportuno de ese instrumento de protección en el trabajo, pues no dio credibilidad a las afirmaciones del señor José Gilberto Urrego, en torno a que la empresa se negaba a reemplazar los tapabocas con anterioridad a 15 días contados desde su entrega, aun si se encontraban dañados, así como la obligación de los trabajadores de arreglarlos con tirantes, en caso de que se estropearan. iv) el cumplimiento de los parámetros de idoneidad de los respiradores suministrados, los cuales calificó que servían para «mitigar o contrarrestar los efectos nocivos de [la] inhalación [de material particulado].» v) la realización de capacitaciones para el uso de ese elemento y de espirometrías. vi) la permanente vigilancia de los elementos de Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 37 seguridad industrial por parte de la dadora del empleo, al señalar que esta «estaba pendiente de [su] uso permanente».

Todo lo cual pone en evidencia que la impugnación, en el cargo de puro derecho, introdujo impropiamente críticas fácticas a la sentencia recurrida, desconociendo que, como se adoctrinó en la providencia CSJ SL4315-2019: […] quien elige este sendero de ataque [vía directa] debe estar conforme con todos los soportes de hecho en que el juzgador de la alzada fundó su decisión, que para el caso de autos sería […]; precisiones todas que impedirían la prosperidad del cargo, por cuanto como bien lo anotó la réplica, tales pilares se dejan indemnes, lo que hace que la providencia continúe adosada de la doble presunción de acierto y legalidad.

Además, entremezcló sendas de violación legal que son incompatibles, según se explicó en el fallo CSJ SL2536-2018. Y, por último, soportó sus razonamientos jurídicos sobre premisas falsas, pues el Tribunal no consideró que el deber de diligencia que exonera del resarcimiento del artículo 216 del CST, se limitaba al suministro de elementos de protección, ya que, desde el derecho, en estricto sentido sostuvo que la existencia de riesgo químico por material particulado no convertía a la empleadora «en responsable de culpa patronal», pues ésta se «exim[ía] de [esa] responsabilidad, demostrando diligencia en la toma de medidas razonables, en procura del ambiente seguro en el trabajo», es decir, probando que «actuó con la diligencia y cuidado que emplearía un buen padre de familia en la administración de un negoció dada la naturaleza sinalagmática del contrato laboral, en relación a las medidas Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 38 de cuidado y protección de sus trabajadores».

Ahora, aunque no puntualizó desde el aspecto puramente normativo o jurisprudencial los elementos que se subsumen en esas «medidas de cuidado y protección de sus trabajadores», «en procura del ambiente seguro en el trabajo», en lo fáctico lo desarrolló a partir de los elementos que echan de menos los recurrentes, a saber: i) la identificación y/o conciencia del riesgo creado; ii) la «entrega de elementos de protección personal que ordinariamente sirven para mitigar[lo] o contrarrestar los efectos nocivos de [la] inhalación [de, en el caso, la] mota de algodón y de otras partículas en una empresa textil»; iii) las capacitaciones para el «correcto uso de ese elemento»; iv) la verificación y monitoreo permanente por parte de la compañía en el uso de los elementos de protección y, v) aunque tácitamente, el suministro oportuno de los tapabocas, pues restó total credibilidad al testigo que informó de los condicionamientos para su cambio en caso de que se dañaran o en razón al transcurso del tiempo, conclusiones que, se itera, quedan indemne por la no estimación del primer ataque.

Ello trae de suyo que, como se dijo en la sentencia CSJ SL21798-2018, el segundo cargo resulte «[ ] totalmente inefica[z] en sus propósitos, pues no controvierte […] ni desvirtúa las verdaderas razones de la decisión del Tribunal». Finalmente, a modo de doctrina, precisa la Sala que, aunque las premisas jurídicas de la segunda sentencia no se plantearon con la claridad esperada, fueron leídas y Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 39 aplicadas en armonía con lo explicado recientemente por la Corte en el fallo CSJ SL1897-2021, en el que, tratándose de culpa patronal por omisiones en los deberes patronales, dijo lo siguiente: i) que el resarcimiento pleno del artículo 216 del CST, se determina por «el análisis del incumplimiento de los deberes de prevención que corresponden al empleador», los cuales «configura[n] en la causa adecuada de la ocurrencia del infortunio laboral, ya sea que se derive de una acción o un control ejecutado de manera incorrecta o por una conducta omisiva a cargo de aquel».

Por tanto, en estos casos se deberá evaluar si aquel actuó con diligencia en el acatamiento de esa obligación, bajo el estándar de la culpa leve. ii) que esa culpa no se determina por la ocurrencia del siniestro laboral, sino por el incumplimiento de la diligencia y cuidado que los hombres ordinariamente emplean en sus negocios propios, o lo que es lo mismo, en la verificación de si el empleador «fue diligente y cuidadoso en tomar las medidas adecuadas y razonables para evitar el accidente o enfermedad laboral en cuestión, en aplicación del art. 1604 del CC», en vista que las obligaciones del dador del empleo son de medio y no de resultado. iii) que, en ese contexto, tratándose de la responsabilidad por omisión, corresponde a: a) Los accionantes: i) delimitar o concretar desde la demanda, en qué consistió la pretermisión del dador del Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 40 empleo frente a las obligaciones legales de prevención, mitigación y protección ocupacional, pero en perspectiva del «propio contrato de trabajo y la labor prestada por el trabajador» y, ii) probar «la conexidad que tuvo [esa omisión] con el siniestro», es decir, el nexo causal entre el descuido y el daño. b) Verificado lo anterior, al empleador corresponde la «carga de probar la diligencia y cuidados debidos en la toma de las medidas de protección para garantizar razonablemente la seguridad y la salud de cara al siniestro ocurrido». c) Al operador judicial definir, en su orden: i) si se identificaron las omisiones en el incumplimiento de los deberes del empleador; ii) si se demostró que fueron la causa adecuada para la generación del daño – nexo causal; iii) si el dador del empleo demostró la diligencia y cuidado para evitar el accidente o enfermedad profesional, a través de la adopción de las medidas adecuadas y razonables para evitar el accidente o enfermedad laboral.

Importa lo expuesto, porque en el caso el Tribunal partió del cumplimiento de los dos primeros presupuestos (lo que no se discute en el asunto) y, a su vez, halló demostrada la diligencia y cuidado de la empleadora en la adopción de medidas de prevención y protección que calificó, desde lo fáctico, como razonables y adecuadas para evitar la enfermedad profesional del trabajador, aspecto que, como insistentemente se ha señalado, quedó protegido por la presunción de acierto y legalidad de la sentencia, en tanto se soportó, no solo en los medios de convicción censurados de Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 41 ser omitidos o valorados con error en el primer cargo, sino en otros que, con relevancia, fueron pasados por alto por los impugnantes y que sostienen aquella providencia. Por lo expuesto, se desestiman los ataques.

Costas procesales a cargo de los recurrentes a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trecientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauraron JORGE ELIECER OVALLE ROA, EFRAÍN OVALLE NIETO y MARÍA NERSI ROA PULIDO a PROTELA S. A. Costas conforme a la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88212 SCLAJPT-10 V.00 42