Radicado n.º 68326 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL575-2019 Radicación n.° 68326 Acta 7 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RAMIRO OSPINA SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 abril de 2014, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES José Ramiro Ospina Sánchez promovió proceso laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que fuera declarado que le asistía el derecho a la pensión de vejez en razón al cumplimiento de los requisitos legales y, en consecuencia, se condenará a la entidad accionada al pago de la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o indexación y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones expuso que nació el 23 de noviembre de 1944 y para la fecha de la demanda tenía más de 60 años de edad; que laboró por más de 20 años a varias empresas, tiempo en el que estuvo afiliado al ISS; que cuenta con más de 1.000 semanas de cotización y 60 años por lo que cumplía a cabalidad los requisitos para acceder a la pensión vitalicia; que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue negada mediante Resolución No. 117925 del 25 de noviembre de 2011, ya que no cumplía el requisito objetivo, pues tenía 857 semanas cotizadas al sistema por los riesgos de I.V.M, decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente; que con el mismo argumento de que solo contaba con 857,57 semanas y 2,9 años laborados al servicio del Estado, por lo que no tenía el número mínimo de semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, ni en el artículo 36 de dicha ley.

Insistió en que ha cotizado más de 1000 semanas al ISS; que aun cuando el acto que negó la pensión refirió 857,57 semanas en la historia laboral figuran más de 925,71, sin tener en cuenta los años de servicio al Estado del « 1-03-64 hasta 31-03-66» tiempo que no consta en la historia laboral y tampoco fueron contabilizadas, por ende, sí reunía los requisitos tanto el objetivo, como el subjetivo ya que aportó 1.032,96 semanas.

Que le asistía el derecho a la pensión reclamada, a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 36, bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, o en el artículo 33 de aquella disposición, por lo que consideró que la pensión de vejez le fue negada sin fundamento y, por ende, tiene derecho a los intereses moratorios del artículo 141 de la norma en comento.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban o no eran ciertos, y aceptó lo referente a la negativa pensional. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y cualquier otra excepción que resultara probada en el proceso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 15 de julio de 2013, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a Colpensiones de las pretensiones de la demanda. Costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, por providencia de 25 de abril de 2014, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, confirmó en todas sus partes la decisión del juez de primer grado.

Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico « […] determinar si el demandante cumple o no con las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario el actor del régimen de transición».

Tras aludir al hecho 6 de la demanda, en el que se indicó que la entidad demandada al momento de la negativa pensional, solo tuvo en cuenta un total de 857,57 semanas, y obvió un total de 925,71 semanas realmente cotizadas según la historia laboral aportada, así como la no inclusión del tiempo servido al Estado entre el 1º de marzo de 1964 y el 31 de marzo de 1966, es decir, 25 meses, que equivalen a 107,25 semanas y que sumado arrojaba un total de 1032,96 semanas cotizadas; precisó que por ello se hacía necesario establecer: 1º) si el tiempo de servicio prestado al Estado en el servicio militar obligatorio se podía tener en cuenta para el cómputo final de las respectivas cotizaciones realizadas al sistema general de pensiones; y 2) si cumplía con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año para acceder a la pensión solicitada.

Al respecto argumentó: 1. Contabilización del tiempo de servicio militar obligatorio Informó el Juez de alzada que dentro del expediente obraba copia del bono pensional expedido por el Ministerio de Defensa Nacional en el año 2009, que certificaba que el actor estuvo vinculado en el sector público – Ejército Nacional-, pero prestando su servicio militar obligatorio en su calidad de soldado, mas no como lo quería hacer ver la parte demandante en el sentido de prestando su fuerza laboral a cargo de este organismo entre el 1 de marzo de 1964 y el 31 de marzo de 1966 y advirtió que por estos periodos no se efectuaron aportes y la entidad tampoco le descontó para la seguridad social.

Efectuó un recuento normativo en el que indicó que desde 1945, se estableció un régimen legal y reglamentario en el que se reconoció la obligación de tener en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio para el cálculo de varias prestaciones sociales, entre las cuales estaba la pensión de vejez; soportó su afirmación en el artículo 24 del Decreto 2400 de 1968, reglamentado por el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, régimen que consideró vigente con la Constitución de 1991, norma que estableció prerrogativas a quienes prestan el servicio militar lo que se reflejó en la Ley 48 de 1993, de la cual citó el literal a del artículo 13, con lo que concluyó que el demandante prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular y tras citar el artículo 40 de la misma disposición determinó que: De la anterior normatividad se desprende sin lugar a equivoco y contrario a lo expuesto por la A-quo, al momento de tomar su decisión, que la única posibilidad de tener en cuenta el computo de tiempo de servicio militar para efectos de obtener la pensión de jubilación de vejez, es cuando el afiliado ha laborado o prestado su capacidad su capacidad laboral en entidades estatales de cualquier orden y si se observa la historia laboral del demandante obrante a folio 19 del expediente, se puede verificar que el mismo ha estado afiliado únicamente en el sector privado desde el 16 de enero de 1973, a través de sus diferentes empleadores, resaltando que a partir del año 1990, el actor empezó a cotizar como trabajador independiente y como beneficiario del régimen subsidiado hasta el mes de febrero del año inmediatamente anterior.

En suma el Colegiado citó apartes de la sentencia CSJ SL, del 21 de mar. 2012, rad.42849, el Concepto de 24 de julio de 2002 bajo radicado 1397 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y sostuvo que en el caso concreto no era posible tener en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio del demandante por no haber prestado sus servicios personales en la administración pública en cualquiera de sus órdenes, y acudió a la sentencia CC T 181 -2011, para concluir que en aquellos casos en donde se computan tiempo de servicios y edad, esto es en el sector público, se debe tener en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio, no permitiéndose computar cotizaciones efectivas en el sistema general de pensiones». 2.

Presupuestos del Acuerdo 049 de 1990 El Tribunal recordó los condicionamientos que debían ser cumplidos para ser beneficiario del régimen de transición, así como los requisitos de acceso a la pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y con ello determinó que el actor i) al 1 de abril de 1994 tenía 49 años 4 meses y 8 días de edad; ii) que cumplió 60 años el 23 de noviembre del año 2004, lo que evidenció que era beneficiario del régimen de transición y resaltó que para la fecha en que cumplió los 60 años, no tenía el requisito de semanas requeridas por la norma.

De la historia laboral aportada por el ISS, determinó que desde el 16 de enero de 1973 al 28 de febrero de 2013, cotizó un total de 925,71 semanas en toda su vida laboral, no cumpliendo así con el requisito de las 1000 semanas en cualquier época, por lo que no se hace merecedor del reconocimiento de la pensión deprecada por la entidad demandada.

En cuanto al requisito de las 500 semanas en los 20 años anteriores a la edad de 60 años, tampoco se verificó por cuanto cotizó 324,19 comprendidas entre el 23 de noviembre de 1984 y el mismo día y mes de 2004. Recordó que no se puede confundir el derecho adquirido con la mera expectativa y enmarcó el alcance de cada uno de ellos para significar que: si bien es cierto el actor cumplió el requisito de la edad, esto es 60 años el 23 de noviembre de 2004, es decir cuando aún no había entrado en vigencia el acto legislativo 01 de 2005, se hace necesario establecer en primer si el mismo cumple con lo normado en el citado acto en su parágrafo transitorio cuarto, el cual señala la fecha hasta la cual se extiende y se respeta el régimen de transición y a quienes se les conserva, pues no se olvide como ya se anotó en acápite anterior, el demandante se desafilió del sistema en el mes de febrero del año 2013 respeta el cual se extiende.

Agregó el Juez de segunda instancia previa citación del parágrafo aludido, que al revisar minuciosamente la historia laboral aportada por la accionada, documento que precisó no fue tachado de falsa en la oportunidad legal por la parte contradictora, se infería que el actor para el 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, tenía 540,44 semanas, con lo cual se evidenciaba que no cumplió con el requisito de las 750 semanas exigidas por acto anotado; que si bien es cierto que en un principio era beneficiario del régimen por edad, también lo es, que en cuanto a las semanas faltantes perdió el beneficio por el transcurso del tiempo, quedándole solamente la opción de obtener la pensión de vejez bajo lo normado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, con la advertencia de que no se cumplió con la densidad de semanas exigidas.

Así, confirmó la sentencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y procede a resolverse. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas del líbelo genitor.

Se provea sobre costas como es de rigor.» Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por la violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida « del artículo 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1, parágrafo 4, infracción directa de los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) en relación con los Convenios 100 y 11 de la O.I.T. aprobado por Leyes 54 de 1962 y 22 de 1967), artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículos 53, 58, 93 Constitución Nacional».

Asevera que de manera anti técnica se incluyeron en nuestra constitución normas que regulan materias pensionales, por lo que, en su consideración pueden ser objeto de interpretación, e inclusive de inaplicación, como en el caso bajo estudio por vulnerar otras normas del bloque de constitucionalidad. Precisó que el tribunal encontró que el actor a la vigencia del Acto Legislativo no tenía 750 semanas, por lo cual no conservó el régimen de transición y, por ende, no tiene derecho a la pensión. Refiere que la jurisprudencia de esta Sala señala que las normas constitucionales no son acusables en casación, excepto que consagren derechos sustanciales, lo que en este litigió ocurre y tras citar el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo No. 01 de 2005, el artículo 53 de la Constitución Nacional, afirma que dicho precepto no puede ser interpretado como protector solo de los derechos adquiridos, sino también de derechos específicos en materia pensional, denominados por la Corte Constitucional como expectativas legítimas, que son esas situaciones que están en proceso de consolidación. Estima que las normas posteriores no pueden implementar medidas regresivas que disminuyan el nivel de protección de derechos de estirpe social, que son protectoras de grupos de personas por razones de edad y de poder acceder a un empleo y, por ende, merecen un grado de protección superior, si se trata de derechos adquiridos, inmutables según el art 58 de la Constitución. Precisa que la Corte Constitucional ha establecido una «sólida línea jurisprudencial y tesis de protección a las expectativas legítimas, al punto de leer como verdadero derecho adquirido el de acceder al régimen de transición (ver sentencias C-789 de 2002 y C-754 de 2004), por ello, el acto legislativo No. 1 de 2005 que pone término al régimen de transición merece inaplicarse si es del caso y si, como se demostrará, va en contravía de instrumentos internacionales que Colombia a su legislación interna».

Con soporte en ello, acota que corresponde a la Corte, como unificadora de la jurisprudencia nacional, dar el alcance y vía a la norma fijando la interpretación que se corresponda con los postulados del estado social de derecho y los de la seguridad social propendiendo por una interpretación amplia y garantista de los derechos sociales. Insiste en que los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana para el afiliado que venía construyendo una pensión bajo el régimen anterior vigente antes del cambio normativo, bajo esta premisa cita instrumentos internacionales, artículos de la Constitución Colombiana y sentencias de altas cortes para referirse a los preservación de derechos en curso de adquisición; el principio de progresividad de los derechos sociales económicos y culturales, la prohibición de regresividad de los mismos así como del principio de confianza legítima, que debe guiar las actuación de la administración para significar que: Se tiene que la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 tiene como único fin salvaguardar el principio de economía y sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, lo que va en contraposición a los derechos de no regresividad y a la tutela de las expectativas legítimas de acceder al régimen de transición que, en materia pensional, se equipara a derechos adquiridos, dado que, como lo sostuvo la Corte, son derechos en tránsito de consolidación y que no pueden menoscabarse o desconocerse por una nueva modificación. Entonces, ponerle término anticipado al tránsito de legislación y proponer la negativa de la pensión, por una interpretación restrictiva y regresiva del acto legislativo, afecta, en general los principios de confianza legítima, no regresividad y seguridad jurídica, y en concreto el acceso del demandante a la pensión de vejez, habida cuenta que con la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, se le cambiaron una reglas de juego pensiónales a quien arraigaba una expectativa legítima de acceder a una prestación de vejez en unas condiciones más favorables, lo que nos indica que fue interpretado erróneamente y ello impone la quiebra del fallo y en Instancia proceder como se pidió al fijar el alcance de la impugnación. De manera inmediata cita el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que evidencia que si se restringe la dignidad, originada en el principio prohomine la norma se puede inaplicar y, en el caso bajo análisis, al lesionar el Acto Legislativo derechos constitucionales, debe inaplicarse y darle vigencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Finalmente, cita un aparte del Acto Legislativo No. 03 de 2011 y con el método hermenéutico, dice que se impone no aplicar el parágrafo del Acto Legislativo 01 de 2005, ya que: […] la sostenibilidad financiera no puede ser un obstáculo insalvable, que trunque las aspiraciones legítimas que tienen los afiliados para acceder a la pensión de vejez, en tanto, ésta tiene un rango de juez constitucional y fundamental, que per se, le da la naturaleza de derecho fundamental, lo cual hace que no se pueda restringir su alcance o negar su protección efectiva.

Así las cosas, es claro que el Tribunal aplicó indebidamente el Acto legislativo No. 1 de 2005 y consecuencialmente dejó de aplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, artículo 12) (Decreto 758 de 1990) y el 36 de la ley 100 de 1993, que es el que de verdad gobierna el caos sub lite. VII. RÉPLICA Acota que el actor lo que propone es una especie de antinomia constitucional y lo que no es posible es pretender extenderlo a una reforma constitucional como el Acto Legislativo No. 01 de 2005, por cuanto implicaría un análisis de fondo de tal acto lo cual está prohibido por cuanto el único estudio válido es el formal ya que no hay análisis de fondo frente a los actos reformatorios de la constitución. VIII.

CONSIDERACIONES En lo que estrictamente concierne a la pérdida del derecho de la transición por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, se recuerda que para el juzgador de la alzada aunque en principio al demandante le era aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dada la fecha de su natalicio, el mismo no podía hacerse efectivo en la medida que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo en comento, aquel no contaba con las 750 semanas de cotización que dicha disposición exigía para conservarlo.

La inconformidad del recurrente radica en considerar que el Acto Legislativo 01 de 2005 es regresivo y atenta contra expectativas legitimas de pensión, como las que tenía la demandante, por ello implora que el administrador de justicia la armonice con la teoría que sobre el particular se ha diseñado en la Corte Constitucional. Dada la vía seleccionada para confutar la providencia recurrida, es vital anotar que los fundamentos fácticos de la misma quedan incólumes, de tal suerte que sobre ellos no se puede reparar.

Así se tendrá como hechos irrebatibles que: i) el demandante nació el 23 de noviembre de 1944; ii) a 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; y iii) a 29 de julio de 2005, acumulaba 540, 44 semanas de cotización, datos de los que resulta indiscutible dar respaldo a la decisión del sentenciador en tanto ella se acopla a la jurisprudencia que sobre el tema en particular esta Sala ha venido sosteniendo y de la que se infiere que no pudo tipificarse la aplicación indebida del parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Para tal efecto basta remitirnos a la sentencia SL5157 – 2018 proferida en un caso de similares contornos, en la que se explicó: Para el Tribunal, aunque el demandante y ahora recurrente acreditó 1.057,81 semanas de cotización a la administradora demandada del 10 de abril de 1973 al 31 de octubre de 2013 (folios 54 a 59 del expediente); y que nació el 24 de julio de 1951 (cédula de ciudadanía, folio 33), hechos que en principio darían lugar al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, lo cierto fue que no lo conservó, dado que para el el 25 de julio de 2005 --fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005-- no había arribado a la edad de 60 años --24 de julio de 2011--, ni contaba con 750 semanas de cotización --apenas 695.18--.

Esto es, para el 25 de julio de 2005 no contaba con las 750 semanas de cotización exigidas por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, para mantener la posibilidad de adquirir el derecho pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es decir, el Tribunal sí tuvo en cuenta los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que no le asiste razón al recurrente al aseverar que los infringió directamente. Sólo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta que de ellos mismos se desprendía que el actor no cumplió la condición de su aplicación, pues, se repite, para el 25 de julio de 2005, cuando entró a regir el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, no había adquirido el derecho pensional, dado que la edad apenas la cumpliría el 24 de julio de 2011, y no contaba con 750 semanas de cotización, exigencias que le permitían conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba, con lo cual tampoco aplicó indebidamente esta última disposición, como pasa a verse.

La normativa anunciada establece: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 (julio 22) ‘por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política’. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] " Parágrafo 1º. […] " Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014 ".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". * NOTA: Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005 y corregido en el diario oficial 45984 de 29 de julio con la siguiente fe de erratas: ‘ En el Diario Oficial número 45984 del 29 de julio de 2005, se publicó el Decreto 2576 del 27 de julio de 2005, el cual se corrige un error mecanográfico en el título del Acto Legislativo 01 de 2005, se incluyeron las palabras "proyecto de" y "(segunda vuelta)", debiendo corresponder al de "Acto Legislativo 01 de 2005, "por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política"" exclusivamente, por lo cual se hace necesario efectuar su corrección’.

En ese orden, salta a la vista que si para el 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, el hoy recurrente no había adquirido el derecho a la pensión de vejez prevista en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no había arribado a la edad pensional allí exigida de 60 años --apenas los cumplió el 24 de julio de 2011--, y tampoco contaba con 750 semanas de cotización, dado que apenas acreditó 695.18 semanas conforme lo encontró demostrado el Tribunal --cuestión de índole fáctica no discutida dado el carácter jurídico de ambos cargos--, en manera alguna conservó la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esa suerte, si no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos de hecho exigidos por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco resultaba atinado hacerle producir los efectos jurídicos positivos allí previstos a esa preceptiva, esto es, mantener vigente frente al demandante el régimen de transición que en un comienzo lo cobijaba.

De otro lado, importa a la Corte destacar que el verdadero y cabal sentido del referido precepto, sobre el cual no plantea el recurrente ninguna glosa --que de hacerlo correctamente sería bajo la modalidad de interpretación errónea--, ha sido muchas veces consultado por esta Sala de la Corte. Para citar un ejemplo, basta traer a colación lo enseñado en sentencia del 21 de julio de 2010, radicado 37581, en los siguientes términos: “Lo que en realidad indica el parágrafo aludido es que si a la vigencia del Acto Legislativo (29 de julio de 2005), tenía al menos 750 semanas cotizadas, el régimen de transición para pensionarse, en los términos del Acuerdo 049 referido, aplicable al actor, no termina el 31 de julio de 2010 sino que se extiende o se mantiene hasta el año 2014, desde luego, previo cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en el precepto que lo favorece; en manera alguna puede decirse que se disminuyeron los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 tantas veces citado para obtener la pensión de vejez; tales exigencias permanecieron inmodificables”.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la noción de los llamados ‘derechos adquiridos’ en materia pensional, es decir, aquellos que forman parte del patrimonio de la persona por haber cumplido sus exigencias --aunque estén pendientes de su reconocimiento y pago--, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicado 35713, en referencia a la pensión de jubilación pero al cumplimiento de la edad como requisito de estructuración del derecho, explicó la Corte: “Se ha dicho, en efecto, que el derecho a la pensión plena de jubilación reclama la imprescindible comunión de labores durante un determinado número de años y la edad.

Sin la presencia de estos dos requisitos no nace a la vida jurídica ese derecho. Ello comporta una consecuencia jurídica trascendental: mientras no cumpla con ambas exigencias, el trabajador no puede reclamar el derecho, en tanto que sólo goza de una expectativa. Al respecto, corresponde anotar que en este sentido se pronunció la Corte en sentencia de 10 de agosto de 1988, radicada con el número 2343, en la que, al memorarse el añejo criterio de la Sala sobre el particular, se precisó lo que a continuación se transcribe: “Luego no es atendible la tesis del impugnante de que en el caso sub lite se consolidó un derecho cierto e indiscutible a favor del trabajador, cuando a la terminación del contrato de trabajo no había cumplido el presupuesto de la edad pensional para tener derecho a esta prestación social.

Le hacía falta en este momento un requisito indispensable para consolidarlo, cual era el cumplimiento de la edad de 55 años, de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual era en esta oportunidad un derecho incierto y discutible, susceptible por lo tanto de ser conciliable entre el trabajador y el patrono, según lo establecen los artículos 15 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, produciendo en consecuencia los efectos de cosa juzgada material.

“Se ratifica así la immemorial jurisprudencia tanto del extinguido Tribunal Supremo del Trabajo como de esta Sala, en el sentido de que lo que da lugar al nacimiento del derecho de la pensión plena de jubilación consagrada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo es ‘la prestación del servicio durante un número determinado de años, con la concurrencia del factor edad’ (Casación laboral, abril 28 de 1958, G. J. LXXXVII, 858).

“Con igual criterio se reprodujo la misma orientación en sentencia de 20 de abril de 1968, al expresar: ‘En el evento de ‘pensión ordinaria o plena del artículo 260 no cabe la condena de futuro, por regla general, ya que el derecho a ella nace a la vida jurídica al cumplirse estos dos requisitos: Cincuenta y cinco años de edad para los varones y veinte de servicios a la misma empresa.

Estos requisitos no son meramente condiciones para la exigibilidad del pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente’. “En la causa petendi de la pretensión se afirma que se concilió por la pensión de jubilación futura en razón a que el trabajador no había cumplido el requisito de la edad, sin que esta operación tenga objeto ilícito ni sea contraria al orden público social.

“De lo cual se sigue que la conciliación celebrada el 19 de marzo de 1985 (fls. 25 y 26) ante juez competente y con las formalidades de rigor, entre Francisco Luis Tamayo Yepes, representado por apoderado especial y Martín Emilio Rodríguez Zapata, quien actúa en su propio nombre, es perfectamente lícita y tiene la fuerza de cosa juzgada según lo ordenan los artículos 20 y 78 del Código Procesal Laboral”.

El criterio jurídico según el cual la pensión de jubilación se causa con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios ha contado con expresiones en el derecho positivo, como la contenida en el artículo 22 del Decreto 1611 de 1962, que aunque referida a los efectos de la Ley 171 de 1961 en materia de reajustes, es muestra de que para el legislador la causación del derecho depende de la concurrencia de los requisitos exigidos en la norma que lo consagre, y no de uno solo de ellos.

Ese artículo, en lo pertinente, establecía: “1. Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión de jubilación se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: Tiempo de servicio exigido por las normas legales, convencionales, reglamentarias o voluntarias, y edad señalada por las normas legales, convencionales, reglamentarias o voluntarias.” Ahora bien, es cierto que también la Sala ha considerado que, cuando se ha cumplido con el tiempo de servicios exigido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, surge una situación jurídica diferente a la mera expectativa, en cuanto en ese evento se está en presencia de un derecho eventual o en formación, esto es, una expectativa de derecho, mas, en ningún caso un verdadero derecho adquirido.

Así se dijo en la sentencia de 18 de agosto de 1999, radicación 11818: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

“b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido”.

De la sentencia transcrita se desprende que si bien por la jurisprudencia se le ha otorgado a la situación de cumplimiento del tiempo de servicios una naturaleza jurídica de derecho eventual o en vías de adquirirse, o una expectativa de derecho, distinta a la simple expectativa, es claro que se ha enfatizado en que en ningún caso en ese evento se puede hablar de un derecho adquirido”.

Y respecto al Acto Legislativo 01 de 2005 y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, expresó la Corte en sentencia del 3 de abril de 2008, radicado 29907, lo que sigue, plenamente aplicable a lo aquí visto a pesar de aludir particularmente a derechos convencionales: “Lo que si queda claro es el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente.

Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto Legislativo puso a buen recaudo el valor seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, “los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Son varios los pasajes del Acto Legislativo que evidencian su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en materia pensional. En efecto, se lee: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.

“Sin perjuicio de los derechos adquiridos…”. Toda una profesión de fe en la seguridad jurídica y, en tránsito por esa vía, en la dignidad humana, como valor fundante del Estado Social de Derecho. Sobre esa base axiológica de respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, el constituyente, en el Acto Legislativo 01 de 2005, -quizá acuciado por la necesidad de potenciar los principios de universalidad y de solidaridad, informadores del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, que habían entrado en crisis, en tanto que por el mecanismo de la negociación colectiva, se crearon sistemas pensionales, que originaron odiosas discriminaciones e inequidades- contempló esta prohibición categórica: “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.” De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005 fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de árbitros o, en general, por cualquier acto jurídico.

En adelante, sólo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- están legitimados para regular las condiciones pensionales. Sólo a ellos está reservada la potestad de gobernar el tema de las pensiones. Pero es claro que quedan a salvo, conforme se dejó expresado, los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos con aliento antes de esa fecha, los que merecerán acatamiento y respeto y, en manera alguna, pueden ser desconocidos o vulnerados.

Consciente el constituyente de la existencia, al momento de comenzar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos válidamente celebrados, dispuso de una especie de régimen de transición, en los siguientes términos: “Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.

En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” Del texto citado se desprende que las que perderán vigor el 31 de julio de 2010 serán las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo”, pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales.

No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.

Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos ”.

En conclusión, como el recurrente no acreditó contar con un derecho adquirido a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni tener a su favor 750 semanas de cotización, no erró el Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada. En consecuencia, los cargos son infundados. En consecuencia, como las circunstancias fácticas y jurídicas que se develaron en el presente proceso corresponden de manera similar a las señaladas en el precedente transcrito, el cargo no prosperará. Es del caso precisar que tampoco se da la infracción directa de los artículos 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 el mismo año y 36 de la Ley 100 de 1993 puesto que dichas normas fueron base de la decisión del Tribunal para determinar que el actor había perdido el régimen de transición y, por ende, no podía acceder a la pensión de vejez en aplicación de la norma precedente, esto es, Decreto 758 de 1990.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 25 de abril de 2014, proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso que JOSÉ RAMIRO OSPINA SÁNCHEZ adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 24 SCLAJPT-10 V.00