SL575-2018 — Corte Suprema

SL575-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 3800 de 2003Decreto 3803 de 2003Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - El juez laboral no puede aplicar un decreto cuando éste ha sido sometido a medida cautelar de suspensión provisional en un proceso de nulidad en la jurisdicción contenciosa administrativa, es decir pierde sus efectos y fuerza vinculante hasta tanto se decide definitivamente por el juez administrativo sobre su permanencia o no en el ordenamiento jurídico Tesis: «En armonía con lo afirmado por el Tribunal, la Sala tiene establecido que cuando un decreto es sometido a una medida de suspensión provisional dentro de un proceso de nulidad, ante la justicia de lo contencioso administrativo -como ocurrió en este caso- por encontrarse en abierta contradicción con normas superiores, la consecuencia inmediata es que ella pierde sus efectos y su carácter vinculante, hasta tanto se decida definitivamente por el juez administrativo sobre su permanencia o no en el ordenamiento jurídico. Esto significa que, mientras dure la medida cautelar, ni las autoridades administrativas ni el juez, al resolver una controversia judicial, pueden aplicarla, pues quedan privados en ese interregno de los beneficios de presunción, de conformidad con el ordenamiento jurídico, la que queda entredicho (CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 45664)». PENSIONES » NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS » EFECTOS EX NUNC - La declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general tienen, en principio efectos hacia el futuro -ex nunc-, estos no pueden entenderse en el sentido de imponer al juez al momento de resolver una controversia, la obligación de aplicar una norma administrativa luego de ser declarada nula por ser contraria a la CN o a la ley Tesis: «Aparte de lo anterior, se tiene que la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, y dispuso en la parte resolutiva: [...] Y si bien es cierto que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general tienen, en principio efectos hacia el futuro, es decir ex nunc, en la medida en que contienen mandatos equiparables a los que tiene una ley en sentido material, también es cierto que esas consecuencias no pueden ser entendidas en el sentido de que se le imponga al juzgador al momento de resolver una determinada controversia, la obligación de aplicar una norma administrativa de carácter general, luego de ser declarada nula por ser contraria a la Constitución o a la ley y que ella ha de obrar como impedimento para permitir la estructuración de una prestación de la seguridad social o de las condiciones favorables en que ésta se configura, dada las especiales connotaciones de los derechos de la seguridad social que son irrenunciables conforme lo preceptúa el artículo 48 superior (CSJ SL 13750-2015) De esta manera, no podría pretenderse la aplicación del requisito previsto en el literal b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, declarado nulo por el Consejo de Estado, con el propósito de impedir que la demandante recupere los beneficios del régimen de transición, pues como lo ha señalado la jurisprudencia (CSJ SL 30 oct. 2012, rad. 45664): “[…] con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda” Por las razones anteriores y sin que sea necesario hacer mayores apreciaciones, la Sala desestima el cargo» . PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - El literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, declarado nulo, no puede obrar como impedimento para la recuperación de los beneficios del régimen de transición PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al realizar el cálculo aritmético en la reliquidación de la pensión de vejez, pues tuvo como base, a efectos de liquidar la diferencia que le correspondía asumir a la entidad demandada, un monto distinto a la mesada que, efectivamente, le fue reconocida a la demandante resultando superior a la que legalmente le correspondía Tesis: «En el cargo se denuncia la apreciación equivocada de la Resolución No. 005339 proferida por el Instituto de Seguros Sociales -mediante la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante- que condujo al Tribunal, partiendo del hecho de que esa prestación ascendía a la suma de $2.222.936 y que en virtud de la reliquidación pensional dispuesta en la sentencia de segunda instancia el monto debía reajustarse a $3.677.863,73, que la diferencia pensional era de $1.454.927, cuando en realidad correspondía a $797.454.73. El error, aduce, se produjo al no tener en cuenta que la pensión de vejez fue reconocida por valor de $2.280.409 y no de $2.222.936. Explica que, aunque esa imprecisión intentó ser solucionada mediante solicitud de corrección aritmética, el ad quem mantuvo su equivocación. Pues bien, la Corte observa que mediante la Resolución No. 005339 del 4 de febrero de 2008 -la cual fue objeto de denuncia en esta sede- el Instituto de Seguros Sociales resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el acto administrativo que había reconocido la pensión de vejez en su favor. En ella se ordenó la reliquidación de esa prestación, teniendo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, en cuantía de $2.280.409, a partir del 1 de diciembre de 2006 (f.° 25 y 26). Ahora, mediante decisión del 9 de agosto de 2011, el Tribunal corrigió la sentencia proferida el 29 de julio de ese mismo año, en el sentido de modificar su numeral primero y precisar que la diferencia mensual sería de $1.545.927 y no de $2.215.616. Al respecto, explicó: “[…] De la norma antes transcrita y una vez revisada la sentencia de veintinueve de julio de 2011, encuentra la sala que resulta procedente la corrección solicitada, por el hecho de que dentro de la parte resolutiva de la sentencia, por error involuntario se tomó para efectos de realizar la operación aritmética, la Resolución No. 00182 del 21 de abril de 2009, a folio 20 en la que concedieron la pensión de vejez en un monto de $1.462.247 y por error involuntario se omitió valorar la Resolución No. 005339 del 4 de febrero de 2008, la cual obra a folio 24 en donde se reliquidó la pensión de vejez, en cuantía de $2.222.936. Así las cosas, es procedente corregir la sentencia en el aspecto de modificar la mesada pensional de la pensión de vejez en cuantía de $3.667.863.73 y una diferencia mensual de $1.454.927, suma a la que deberán hacerse los reajustes legales (f.° 27)” La Corte advierte que, en efecto, el Tribunal incurrió en un yerro, tanto al momento de proferir la sentencia de segundo grado, como cuando dictó el auto corrigiendo la misma, pues, en ambos casos, tuvo como base, a efectos de liquidar la diferencia que le correspondería asumir al ISS en virtud de la reliquidación pensional, un monto distinto a la mesada que, efectivamente, le fue reconocida a la demandante, esto es, $2.880.409, a partir del 1° de diciembre de 2006; imprecisión que, sin duda, incidió en la operación aritmética efectuada por el ad quem y, con ello, en la condena que se le impuso a la accionada, la cual resultó ser superior a la que legalmente correspondía». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » LIQUIDACIÓN Tesis: «El juez de primera instancia concluyó que como a la demandante no le era aplicable lo previsto en el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, era beneficiaria del régimen de transición y, por ende, su pensión debía ser reliquidada a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990. Ahora bien, dado que el ISS reconoció a la demandante pensión de vejez, en cuantía de $2.880.409, como se advierte de la resolución que resolvió el recurso de reposición, atrás citada, la diferencia mensual que le corresponde pagar a la demandada corresponde a $797.454 mensuales, por lo que se modificará la condena impuesta al ISS en este específico aspecto. En consecuencia, la Corte modificará el numeral primero de la sentencia proferida el 14 de octubre de 2010, por el Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de fijar la diferencia mensual pensional a cargo del ISS, con ocasión de la reliquidación pensional ordenada, en $797.454 mensuales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- CONSIDERACIONES I: Teniendo en cuenta la vía escogida y dado que fueron hechos establecidos en el proceso, se tiene que: (i) la accionante se trasladó a la AFP Colfondos, entre agosto de 1997 y el 30 de abril de 2003, fecha en la que regresó al Instituto de Seguros Sociales; (ii) a 1° de abril de 1994, reunía más de 15 años de servicios, concretamente 19.7 años (f.° 13 y 52), por lo que tenía aptitud para recuperar el régimen de transición del que era beneficiaria conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y; (iii) al regreso al régimen de prima media con prestación definida trasladó el saldo que tenía en su cuenta individual. En ese orden de ideas, la controversia jurídica que plantea la entidad recurrente busca establecer si a la demandante, a efectos de recuperar el régimen de transición -luego de haberse trasladado al régimen de ahorro individual y regresar al de prima media-, aparte de tener 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas a 1° de abril de 1994 y regresar con el saldo acumulado en la cuenta individual con sus rendimientos, le era además exigible el requisito previsto en el literal b) del Decreto 3800 de 2003, que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, según el cual, dicho saldo no puede ser inferior «al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último». Sobre el particular, el Tribunal explicó que dicha normativa no podía desconocer el derecho que le asiste a una persona, que ha cumplido con sus cotizaciones al sistema, a recuperar el beneficio de la transición y, con ello, a que le sea aplicable una norma pensional más favorable, pues los problemas financieros existentes entre los dos regímenes pensionales no pueden redundar en perjuicio de los trabajadores. En armonía con lo afirmado por el Tribunal, la Sala tiene establecido que cuando un decreto es sometido a una medida de suspensión provisional dentro de un proceso de nulidad, ante la justicia de lo contencioso administrativo –como ocurrió en este caso- por encontrarse en abierta contradicción con normas superiores, la consecuencia inmediata es que ella pierde sus efectos y su carácter vinculante, hasta tanto se decida definitivamente por el juez administrativo sobre su permanencia o no en el ordenamiento jurídico. Esto significa que, mientras dure la medida cautelar, ni las autoridades administrativas ni el juez, al resolver una controversia judicial, pueden aplicarla, pues quedan privados en ese interregno de los beneficios de presunción, de conformidad con el ordenamiento jurídico, la que queda entredicho (CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 45664). Aparte de lo anterior, se tiene que la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, y dispuso en la parte resolutiva: DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Y si bien es cierto que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general tienen, en principio efectos hacia el futuro, es decir ex nunc, en la medida en que contienen mandatos equiparables a los que tiene una ley en sentido material, también es cierto que esas consecuencias no pueden ser entendidas en el sentido de que se le imponga al juzgador al momento de resolver una determinada controversia, la obligación de aplicar una norma administrativa de carácter general, luego de ser declarada nula por ser contraria a la Constitución o a la ley y que ella ha de obrar como impedimento para permitir la estructuración de una prestación de la seguridad social o de las condiciones favorables en que ésta se configura, dada las especiales connotaciones de los derechos de la seguridad social que son irrenunciables conforme lo preceptúa el artículo 48 superior (CSJ SL 13750-2015). De esta manera, no podría pretenderse la aplicación del requisito previsto en el literal b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, declarado nulo por el Consejo de Estado, con el propósito de impedir que la demandante recupere los beneficios del régimen de transición, pues como lo ha señalado la jurisprudencia (CSJ SL 30 oct. 2012, rad. 45664): […] con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda. Por las razones anteriores y sin que sea necesario hacer mayores apreciaciones, la Sala desestima el cargo. CONSIDERACIONES II: Lo primero que advierte la Sala es que, en efecto, pese a que el cargo fue planteado por la vía indirecta, la censura incurrió en una imprecisión al momento de indicar la modalidad de violación de la ley, pues, como es sabido, un cargo por la vía indirecta implica, por regla general, la aplicación indebida de la ley, por lo que no pueden darse ni la infracción directa ni la interpretación errónea. Sin embargo, como quiera que en el cargo también se hace referencia a la modalidad de aplicación indebida, propia de la senda escogida y que se hace al momento de referirse expresamente a normas sustantivas del orden nacional, la Corte considera que ese dislate fáctico puede ser superado y, por ende, entra a estudiar de fondo el asunto. En el cargo se denuncia la apreciación equivocada de la Resolución No. 005339 proferida por el Instituto de Seguros Sociales -mediante la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante- que condujo al Tribunal, partiendo del hecho de que esa prestación ascendía a la suma de $2.222.936 y que en virtud de la reliquidación pensional dispuesta en la sentencia de segunda instancia el monto debía reajustarse a $3.677.863,73, que la diferencia pensional era de $1.454.927, cuando en realidad correspondía a $797.454.73. El error, aduce, se produjo al no tener en cuenta que la pensión de vejez fue reconocida por valor de $2.280.409 y no de $2.222.936. Explica que, aunque esa imprecisión intentó ser solucionada mediante solicitud de corrección aritmética, el ad quem mantuvo su equivocación. Pues bien, la Corte observa que mediante la Resolución No. 005339 del 4 de febrero de 2008 –la cual fue objeto de denuncia en esta sede- el Instituto de Seguros Sociales resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el acto administrativo que había reconocido la pensión de vejez en su favor. En ella se ordenó la reliquidación de esa prestación, teniendo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, en cuantía de $2.280.409, a partir del 1 de diciembre de 2006 (f.° 25 y 26). Ahora, mediante decisión del 9 de agosto de 2011, el Tribunal corrigió la sentencia proferida el 29 de julio de ese mismo año, en el sentido de modificar su numeral primero y precisar que la diferencia mensual sería de $1.545.927 y no de $2.215.616. Al respecto, explicó: […] De la norma antes transcrita y una vez revisada la sentencia de veintinueve de julio de 2011, encuentra la sala que resulta procedente la corrección solicitada, por el hecho de que dentro de la parte resolutiva de la sentencia, por error involuntario se tomó para efectos de realizar la operación aritmética, la Resolución No. 00182 del 21 de abril de 2009, a folio 20 en la que concedieron la pensión de vejez en un monto de $1.462.247 y por error involuntario se omitió valorar la Resolución No. 005339 del 4 de febrero de 2008, la cual obra a folio 24 en donde se reliquidó la pensión de vejez, en cuantía de $2.222.936. Así las cosas, es procedente corregir la sentencia en el aspecto de modificar la mesada pensional de la pensión de vejez en cuantía de $3.667.863.73 y una diferencia mensual de $1.454.927, suma a la que deberán hacerse los reajustes legales (f.° 27). La Corte advierte que, en efecto, el Tribunal incurrió en un yerro, tanto al momento de proferir la sentencia de segundo grado, como cuando dictó el auto corrigiendo la misma, pues, en ambos casos, tuvo como base, a efectos de liquidar la diferencia que le correspondería asumir al ISS en virtud de la reliquidación pensional, un monto distinto a la mesada que, efectivamente, le fue reconocida a la demandante, esto es, $2.880.409, a partir del 1° de diciembre de 2006; imprecisión que, sin duda, incidió en la operación aritmética efectuada por el ad quem y, con ello, en la condena que se le impuso a la accionada, la cual resultó ser superior a la que legalmente correspondía. En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Aparte de las consideraciones hechas en precedencia, la Corte advierte que mediante la Resolución No. 048140 del 17 de noviembre de 2006, el ISS reconoció pensión de vejez en favor de la demandante, en cuantía de $1.462.247, a partir del 1° de diciembre de 2006 (f.° 68). Lo hizo con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con 1.194 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $2.222.936 y un porcentaje del 65.78%. Contra la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través del acto administrativo No. 005339 del 4 de febrero de 2008, en el cual se reliquidó la pensión de vejez en $2.880.409, a partir del 1° de diciembre de 2006, teniendo en cuenta 1.595 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $3.797.507 y un porcentaje de 75.85%. Ahora en sede de apelación, el Seguro Social, en la Resolución No. 00182 del 21 de abril de 2009 confirmó la proferida el 4 de febrero de 2008, toda vez que la reliquidación allí efectuada ya había aplicado el máximo porcentaje y había tenido en cuenta todos los aportes efectuados por la actora, precisando, en todos los casos, que esta persona no era beneficiaria del régimen de transición. El juez de primera instancia concluyó que como a la demandante no le era aplicable lo previsto en el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, era beneficiaria del régimen de transición y, por ende, su pensión debía ser reliquidada a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990. Ahora bien, dado que el ISS reconoció a la demandante pensión de vejez, en cuantía de $2.880.409, como se advierte de la resolución que resolvió el recurso de reposición, atrás citada, la diferencia mensual que le corresponde pagar a la demandada corresponde a $797.454 mensuales, por lo que se modificará la condena impuesta al ISS en este específico aspecto. En consecuencia, la Corte modificará el numeral primero de la sentencia proferida el 14 de octubre de 2010, por el Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de fijar la diferencia mensual pensional a cargo del ISS, con ocasión de la reliquidación pensional ordenada, en $797.454 mensuales. Sin costas en la alzada y las de primera a cargo de la parte vencida que lo es el Instituto de Seguros Sociales.

Radicación n.° 53796 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL575-2018 Radicación n.° 53796 Acta 05 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, hoy COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, corregido el 9 de agosto de igual año, en el proceso ordinario laboral que al recurrente le instauró ROSA MARÍA SALAMANCA DE CÁRDENAS.

ANTECEDENTES Rosa María Salamanca de Cárdenas presentó demanda ordinaria laboral con el fin de que se declare que el ISS reconoció de manera equivocada su pensión de vejez. En consecuencia, pide que se efectúe su reconocimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, a partir del 8 de septiembre de 2005, en aplicación del principio de inescindibilidad de la ley; el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, manifestó que cotizó al Seguro Social entre 1974 y 1997, fecha en la que se trasladó a Colfondos donde permaneció hasta el año 2003, luego de lo cual retornó al régimen de prima media, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 3800 de 2003. Agregó que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990; que mediante la Resolución No. 48140 del 17 de noviembre de 2006, le fue reconocida dicha prestación, pero con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pese a ser beneficiaria del régimen de transición, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y contaba con más de 19 años de servicio.

Precisó que contra la anterior determinación interpuso los recursos de reposición y de apelación, los cuales le fueron resueltos de forma desfavorable. Indicó que la demandada alegó como fundamento para negarle la condición de beneficiaria del régimen de transición, que el monto trasladado por Colfondos al ISS no cumplió con la exigencia establecida en el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, pese a que dicho decreto fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado y señaló que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a la cual no se le dio curso.

La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó aquellos relacionados con el traslado de régimen pensional de la demandante, el reconocimiento de la pensión y el agotamiento de la vía gubernativa, aclarando que a esta persona no le registran cotizaciones entre mayo de 2003 y mayo de 2006 y que no es beneficiaria del régimen de transición, pues el monto total del aporte legal para el riesgo de vejez devuelto por Colfondos, resultó ser inferior al señalado en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003.

Aclaró que mediante la Resolución No. 005339 del 4 de febrero de 2008, le fue reliquidada la pensión en cuantía de $2.880.409,00 y le fue reconocido un retroactivo, por valor de $21.035.390,00. En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, compensación, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni de indexación o reajuste alguno, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y las que se prueben de oficio (f.° 89 a 91) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 14 de octubre de 2009, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar a la demandante la pensión de vejez que le fue reconocida, conforme a lo previsto en los artículos 12 y 20 (100 últimas semanas) del Decreto 758 de 1990, a partir del 1° de junio de 2006, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales a que hubiera lugar; al pago de la diferencia entre la mesada pensional inicialmente reconocida y la que resultare luego de efectuar la respectiva reliquidación; a la indexación de dichas sumas y a las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 29 de julio de 2011 –que fue corregido mediante decisión del 9 de agosto siguiente- modificó el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de precisar que la reliquidación se haría conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en los últimos 10 años de servicios y no, con base en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (últimas 100 semanas), en cuantía de $3.677.863,73 y una diferencia mensual de $1.454.927, con los respectivos ajustes legales.

En lo demás, confirmó la sentencia apelada y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico se centraba en determinar si le asistió o no razón al a quo al disponer la reliquidación de la pensión de vejez en los términos de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, a partir del 1 de junio de 2006 o si debió haberlo hecho con fundamento en lo previsto en la Ley 100 de 1993.

Al respecto, encontró que, de los elementos de juicio allegados al proceso, al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la accionante tenía 43 años de edad y más de 15 años de servicio, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición y le asistía el derecho de retornar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, siempre y cuando cumpliera con el requisito del traslado de aportes del fondo de pensiones al Seguro Social.

Precisó que ese beneficio no podía desconocerse en razón de los problemas financieros internos existentes en ambos regímenes, al tratarse de derechos de los trabajadores. Agregó que como a 1° de abril de 1994, a la demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho pensional, el ingreso base de liquidación debía establecerse con base en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión y no conforme a las 100 últimas semanas, como erradamente lo sostuvo el a quo.

Aclaró que dicho reajuste procede desde el 31 mayo de 2007, fecha en la cual se efectuó la última cotización al sistema y no, desde el 1° de junio de 2006 (f.° 20). RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pide que se case el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, lo revoque y, en su lugar absuelva al ISS de las pretensiones de la demanda.

Así mismo, solicita, en relación con el segundo cargo, que se case el numeral primero del fallo de segundo grado y, en sede de instancia, se reduzca el monto de la condena que le fue impuesta a título de diferencia pensional, en cuantía de $797.454,73. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del «artículo 3º del Decreto 3803 de 2003» y por la indebida aplicación de « los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990». Para fundamentar su acusación sostiene que el Tribunal erró al no aplicar el literal b) del Decreto 3800 de 2003, alegando dificultades financieras de los dos regímenes pensionales, pese a que al momento en que la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, dicha norma se encontraba vigente y gozaba de presunción de constitucionalidad, por lo que producía plenos efectos y era de forzosa aplicación. Explica que dicha normativa es clara al exigir que el ahorro que se traslade del fondo de pensiones al régimen de prima media no puede ser inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que el afiliado hubiese permanecido en ese régimen, pese a lo cual, el ad quem se rebeló expresamente a aplicar esa normativa.

RÉPLICA El apoderado de la parte demandante considera que el cargo no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que, mediante auto del 5 de marzo de 2009, el Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, por infringir de manera directa la Constitución Política y la ley, por lo que resulta inaplicable al caso concreto.

Considera que el Decreto 758 de 1990 debe aplicarse en este caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que protege situaciones jurídicas consolidadas, resaltando que, pese a las medidas regresivas que ha venido adoptando tanto el poder legislativo como el ejecutivo, ha sido el poder judicial quien ha impedido el desconocimiento de los derechos adquiridos de los trabajadores.

CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la vía escogida y dado que fueron hechos establecidos en el proceso, se tiene que: (i) la accionante se trasladó a la AFP Colfondos, entre agosto de 1997 y el 30 de abril de 2003, fecha en la que regresó al Instituto de Seguros Sociales; (ii) a 1° de abril de 1994, reunía más de 15 años de servicios, concretamente 19.7 años (f.° 13 y 52), por lo que tenía aptitud para recuperar el régimen de transición del que era beneficiaria conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y;

(iii) al regreso al régimen de prima media con prestación definida trasladó el saldo que tenía en su cuenta individual. En ese orden de ideas, la controversia jurídica que plantea la entidad recurrente busca establecer si a la demandante, a efectos de recuperar el régimen de transición -luego de haberse trasladado al régimen de ahorro individual y regresar al de prima media-, aparte de tener 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas a 1° de abril de 1994 y regresar con el saldo acumulado en la cuenta individual con sus rendimientos, le era además exigible el requisito previsto en el literal b) del Decreto 3800 de 2003, que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, según el cual, dicho saldo no puede ser inferior « al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último».

Sobre el particular, el Tribunal explicó que dicha normativa no podía desconocer el derecho que le asiste a una persona, que ha cumplido con sus cotizaciones al sistema, a recuperar el beneficio de la transición y, con ello, a que le sea aplicable una norma pensional más favorable, pues los problemas financieros existentes entre los dos regímenes pensionales no pueden redundar en perjuicio de los trabajadores.

En armonía con lo afirmado por el Tribunal, la Sala tiene establecido que cuando un decreto es sometido a una medida de suspensión provisional dentro de un proceso de nulidad, ante la justicia de lo contencioso administrativo –como ocurrió en este caso- por encontrarse en abierta contradicción con normas superiores, la consecuencia inmediata es que ella pierde sus efectos y su carácter vinculante, hasta tanto se decida definitivamente por el juez administrativo sobre su permanencia o no en el ordenamiento jurídico.

Esto significa que, mientras dure la medida cautelar, ni las autoridades administrativas ni el juez, al resolver una controversia judicial, pueden aplicarla, pues quedan privados en ese interregno de los beneficios de presunción, de conformidad con el ordenamiento jurídico, la que queda entredicho (CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 45664). Aparte de lo anterior, se tiene que la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, y dispuso en la parte resolutiva: DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y si bien es cierto que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general tienen, en principio efectos hacia el futuro, es decir ex nunc, en la medida en que contienen mandatos equiparables a los que tiene una ley en sentido material, también es cierto que esas consecuencias no pueden ser entendidas en el sentido de que se le imponga al juzgador al momento de resolver una determinada controversia, la obligación de aplicar una norma administrativa de carácter general, luego de ser declarada nula por ser contraria a la Constitución o a la ley y que ella ha de obrar como impedimento para permitir la estructuración de una prestación de la seguridad social o de las condiciones favorables en que ésta se configura, dada las especiales connotaciones de los derechos de la seguridad social que son irrenunciables conforme lo preceptúa el artículo 48 superior (CSJ SL 13750-2015).

De esta manera, no podría pretenderse la aplicación del requisito previsto en el literal b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, declarado nulo por el Consejo de Estado, con el propósito de impedir que la demandante recupere los beneficios del régimen de transición, pues como lo ha señalado la jurisprudencia (CSJ SL 30 oct. 2012, rad. 45664): […] con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada.

Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda.

Por las razones anteriores y sin que sea necesario hacer mayores apreciaciones, la Sala desestima el cargo. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa, el «artículo 3º del Decreto 3803» por aplicación indebida de «los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, como consecuencia de error de hecho en la apreciación de la Resolución 5339 de 2008 […]».

Para fundamentar el cargo, explica que el Tribunal se equivocó al apreciar la resolución de reconocimiento pensional (f.° 25 y 26). Explica que, en la sentencia, el Tribunal concluyó que la pensión que debió haber reconocido el ISS ascendía a la suma de $3.677.863,73 y que, al restar el valor de la pensión ya reconocida arrojaba una diferencia de $2.215.616,73, suma que solicitó corregirse durante el trámite de la segunda instancia y que fue ajustada por el Tribunal en cuantía de $1.454.927.

Alega que, en todo caso, esa corrección no atiende la realidad fáctica de la resolución denunciada, pues desconoce que la pensión reconocida a la demandante fue de $2.280.409 y no de $2.222.936, imprecisión que, a su vez, genera el desajuste en la diferencia pensional que fue reconocida y que en realidad debe fijarse en cuantía de $797.454.73.

RÉPLICA La accionante estima que la demanda no cumple con los requisitos del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, pues no es admisible la violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida, la que es propia de la senda directa. Indica que el Tribunal sí incurrió en violación directa de los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del CST, pues aplicó de manera indebida el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 a efectos de determinar el ingreso base de liquidación, pese a que, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, de manera integral.

CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que, en efecto, pese a que el cargo fue planteado por la vía indirecta, la censura incurrió en una imprecisión al momento de indicar la modalidad de violación de la ley, pues, como es sabido, un cargo por la vía indirecta implica, por regla general, la aplicación indebida de la ley, por lo que no pueden darse ni la infracción directa ni la interpretación errónea.

Sin embargo, como quiera que en el cargo también se hace referencia a la modalidad de aplicación indebida, propia de la senda escogida y que se hace al momento de referirse expresamente a normas sustantivas del orden nacional, la Corte considera que ese dislate fáctico puede ser superado y, por ende, entra a estudiar de fondo el asunto. En el cargo se denuncia la apreciación equivocada de la Resolución No. 005339 proferida por el Instituto de Seguros Sociales -mediante la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante- que condujo al Tribunal, partiendo del hecho de que esa prestación ascendía a la suma de $2.222.936 y que en virtud de la reliquidación pensional dispuesta en la sentencia de segunda instancia el monto debía reajustarse a $3.677.863,73, que la diferencia pensional era de $1.454.927, cuando en realidad correspondía a $797.454.73.

El error, aduce, se produjo al no tener en cuenta que la pensión de vejez fue reconocida por valor de $2.280.409 y no de $2.222.936. Explica que, aunque esa imprecisión intentó ser solucionada mediante solicitud de corrección aritmética, el ad quem mantuvo su equivocación. Pues bien, la Corte observa que mediante la Resolución No. 005339 del 4 de febrero de 2008 –la cual fue objeto de denuncia en esta sede- el Instituto de Seguros Sociales resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el acto administrativo que había reconocido la pensión de vejez en su favor.

En ella se ordenó la reliquidación de esa prestación, teniendo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, en cuantía de $2.280.409, a partir del 1 de diciembre de 2006 (f.° 25 y 26). Ahora, mediante decisión del 9 de agosto de 2011, el Tribunal corrigió la sentencia proferida el 29 de julio de ese mismo año, en el sentido de modificar su numeral primero y precisar que la diferencia mensual sería de $1.545.927 y no de $2.215.616.

Al respecto, explicó: […] De la norma antes transcrita y una vez revisada la sentencia de veintinueve de julio de 2011, encuentra la sala que resulta procedente la corrección solicitada, por el hecho de que dentro de la parte resolutiva de la sentencia, por error involuntario se tomó para efectos de realizar la operación aritmética, la Resolución No. 00182 del 21 de abril de 2009, a folio 20 en la que concedieron la pensión de vejez en un monto de $1.462.247 y por error involuntario se omitió valorar la Resolución No. 005339 del 4 de febrero de 2008, la cual obra a folio 24 en donde se reliquidó la pensión de vejez, en cuantía de $2.222.936.

Así las cosas, es procedente corregir la sentencia en el aspecto de modificar la mesada pensional de la pensión de vejez en cuantía de $3.667.863.73 y una diferencia mensual de $1.454.927, suma a la que deberán hacerse los reajustes legales (f.° 27). La Corte advierte que, en efecto, el Tribunal incurrió en un yerro, tanto al momento de proferir la sentencia de segundo grado, como cuando dictó el auto corrigiendo la misma, pues, en ambos casos, tuvo como base, a efectos de liquidar la diferencia que le correspondería asumir al ISS en virtud de la reliquidación pensional, un monto distinto a la mesada que, efectivamente, le fue reconocida a la demandante, esto es, $2.880.409, a partir del 1° de diciembre de 2006; imprecisión que, sin duda, incidió en la operación aritmética efectuada por el ad quem y, con ello, en la condena que se le impuso a la accionada, la cual resultó ser superior a la que legalmente correspondía. En consecuencia, el cargo prospera.

Sin costas en casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Aparte de las consideraciones hechas en precedencia, la Corte advierte que mediante la Resolución No. 048140 del 17 de noviembre de 2006, el ISS reconoció pensión de vejez en favor de la demandante, en cuantía de $1.462.247, a partir del 1° de diciembre de 2006 (f.° 68). Lo hizo con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con 1.194 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $2.222.936 y un porcentaje del 65.78%.

Contra la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través del acto administrativo No. 005339 del 4 de febrero de 2008, en el cual se reliquidó la pensión de vejez en $2.880.409, a partir del 1° de diciembre de 2006, teniendo en cuenta 1.595 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $3.797.507 y un porcentaje de 75.85%.

Ahora en sede de apelación, el Seguro Social, en la Resolución No. 00182 del 21 de abril de 2009 confirmó la proferida el 4 de febrero de 2008, toda vez que la reliquidación allí efectuada ya había aplicado el máximo porcentaje y había tenido en cuenta todos los aportes efectuados por la actora, precisando, en todos los casos, que esta persona no era beneficiaria del régimen de transición. El juez de primera instancia concluyó que como a la demandante no le era aplicable lo previsto en el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, era beneficiaria del régimen de transición y, por ende, su pensión debía ser reliquidada a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.

Ahora bien, dado que el ISS reconoció a la demandante pensión de vejez, en cuantía de $2.880.409, como se advierte de la resolución que resolvió el recurso de reposición, atrás citada, la diferencia mensual que le corresponde pagar a la demandada corresponde a $797.454 mensuales, por lo que se modificará la condena impuesta al ISS en este específico aspecto.

En consecuencia, la Corte modificará el numeral primero de la sentencia proferida el 14 de octubre de 2010, por el Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de fijar la diferencia mensual pensional a cargo del ISS, con ocasión de la reliquidación pensional ordenada, en $797.454 mensuales. Sin costas en la alzada y las de primera a cargo de la parte vencida que lo es el Instituto de Seguros Sociales.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, corregido el 9 de agosto de igual año, en el proceso ordinario laboral que instauró ROSA MARÍA SALAMANCA CÁRDENAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS en liquidación, hoy COLPENSIONES en cuanto fijó la diferencia pensional a cargo del ISS en $1.454.927.

No se casa en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 14 de octubre de 2010, por el Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de fijar la diferencia mensual pensional a cargo del ISS, con ocasión de la reliquidación pensional ordenada, en $797.454 mensuales. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00