CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n° 50721 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL5744-2017 Radicación nº 50721 Acta 14 Santa Marta, D. T. C. H., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la corte el recurso de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que le siguiera ELSA BARRIOS DE MORALES.

I-.

ANTECEDENTES Elsa Barrios de Morales, solicitó la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional, que le otorgó la demandada a Wilfrido Morales Puello; desde el día en que terminó su relación laboral, hasta el momento en que le concedió la pensión post morten y, que como consecuencia, se le aplique el 100%, a la pensión de sobrevivientes que se generó a su favor, por el fallecimiento del Señor Morales, reconocida el 31 de agosto de 2000.

Fundamentó sus pretensiones, en que su cónyuge fue trabajador de la demandada, entre el 1° de diciembre de 1970 y el 29 de febrero de 1993, que falleció el 31 de agosto de 2000 y al morir, reunía los requisitos, para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, de que trata la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1994. Que Álcalis de Colombia, le concedió la pensión convencional « post muerte » y a la vez la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, por medio de la Resolución 00771 de agosto 31 de 2001, pagadera, la primera, desde el 28 de julio de 2000, en cuantía de $346.510 mensuales y la segunda desde el fallecimiento de su esposo.

Expresó que el último salario devengado por su cónyuge, fue de $462.012, base sobre la cual le liquidaron la pensión en un 75% sin actualizar la cifra entre 1993 y el año 2000. Álcalis de Colombia (ALCO LTDA.) respondió a la demanda, negando la posibilidad de que las pretensiones prosperaran; consideró que debía darse aplicación al precedente judicial, que niega la indexación de la primera mesada, para pensiones de carácter convencional.

Aceptó la mayoría de los hechos de la demanda y propuso como excepciones, las de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral, del Circuito de Cartagena, profirió sentencia el 30 de abril de 2010, mediante la cual resolvió declarar probada la excepción de prescripción de la acción y absolver a la demandada.

Dejó las costas a favor de la entidad. III-. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación de la demandante, mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2010, a más de condenar en costas a la demandada, revocó la decisión inicial y decidió: A. CONDENAR a la demandada a indexar la primera mesada pensional de la demandante.

B. CONDENAR a la demandada a cancelar la suma de $63.622.566.oo, por concepto de diferencia de mesadas pensionales dejadas de pagar desde agosto de 2005 hasta diciembre de 2008. C. Se ORDENA que se paguen las diferencias que se sigan causando (sic) partir del 1° de enero de 2009, en las cuantías determinadas en la parte motiva de este fallo.

Para tomar la decisión, el Tribunal, planteó como problema jurídico a resolver, determinar si el derecho, a que la primera mesada pensional de la demandante le fuera indexada, sufrió el fenómeno de la prescripción. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de la sentencia de esta Sala, con radicado 30553 de 2008, para luego indicar que a la demandante, le asistía el derecho a que su primera mesada pensional le fuera actualizada, porque la acción para reclamarla, no prescribe después del reconocimiento o causación de la prestación pensional.

Luego, aplicando la fórmula de valor real igual a valor histórico multiplicado por IPC final sobre IPC inicial, halló el valor real, de la primera mesada de la pensión de jubilación convencional, concedida al cónyuge de la demandante, aplicando la prescripción en forma parcial, a las mesadas causadas hasta el 15 de agosto de 2005. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Álcalis de Colombia en liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que esta Corporación case totalmente la sentencia proferida por el ad quem, y que, actuando en sede de instancia, confirme íntegramente la sentencia del a quo, que absolvió a la entidad demandada, de la indexación de la primera mesada pensional. Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado y se estudiará a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal: « … concretamente por la violación del contenido del artículo 267 del Código sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, violación que se configura por aplicación indebida de la ley ». En la demostración del cargo, aseguró que el Tribunal falló, al considerar la pensión concedida a la señora Barrios como legal, siendo que se trata de una prestación extralegal producto de una Convención Colectiva de Trabajo.

En relación con la indexación de la primera mesada, consideró que el Tribunal no podía, por vía de aplicación de la jurisprudencia, superar los requisitos exigidos para liquidar la pensión convencional. Luego dijo, que para agravar la « errónea interpretación », el Ad quem dejó de lado la « … incontrovertible falencia del ACTOR, quien a la fecha de su retiro adolecía de la falta de un requisito convencional, exigido para merecer el reconocimiento pensional, la edad ».

También expresó: Así las cosas y con la valoración de las pruebas aportadas, mal podrían (sc): el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA, advertir en sus consideraciones fácticas y jurídicas, la imperiosa necesidad de indexar la primera mesada pensional de la ACTORA, para salvaguardar el derecho constitucional al mínimo vital, pues como se advierte y está probado, la ACTORA percibió mesada pensional convencional o extralegal legal (sic), desde la fecha en que su cónyuge cumplió con los requisitos legales y convencionales para la época: tiempo de servicios y edad de jubilación ».

Terminó su fundamentación del cargo expresando: Por lo expuesto la interpretación de normas derogadas, la Jurisprudencia constitucional, y el claro desconocimiento del origen convencional de la pensión en cuestión, con las cuales el HONORABLE TRIBUNAL DE CARTAGENA, soporta la Sentencia objeto de esta CASACIÓN, de mantenerse generaría para la ACTORA un privilegio supra legal toda vez que con el reconocimiento de la pensión de vejez, a cargo del ISS.

Evento que tuvo ocurrencia el pasado 7 de enero de 2003, Mediante la Resolución, obrante en el expediente a folios 164 a 167. Es decir a la fecha LA ACTORA DEVENGA las DOS MESADAS PENSIONALES, cuando eventualmente y bajo el imperio de la ley laboral vigente, el régimen que regula, le permiten (sic) percibir únicamente la pensión de vejez.

Esta aplicación de la jurisprudencia constitucional a favor del Demandante, de aceptarse Honorables Magistrados generaría un (sic) favorabilidad injusta e ilegal en el tiempo para la cónyuge sobreviviente del ex trabajador, contraria a la CONVENCIÓN COLECTIVA QUE LE PRIVILEGIÓ LA PENSIÓN EXTRALEGAL RECONOCIDA POR LA DEMANDADA, HOY ERRÓNEAMENTE INDEXADA y que genera una carga económica al erario público, al gravarse dos patrimonios públicos, uno de los cuales el de mi defendida se encuentra en liquidación. VII.

RÉPLICA Pidió a la corte, negar lo solicitado en la demanda de casación. Planteó, que no solo existen pronunciamientos reiterados, en que se ha concedido la indexación de la primera mesada pensional para todo tipo de pensiones, legales o convencionales, sino que además, la demanda contiene varios errores de técnica que hacen imposible su estudio.

Los enunció así: (i) en el cargo no se indicó la vía escogida. Si se interpretara que fue la directa, como se hicieron reproches fácticos y jurídicos, lo que no es permitido en esa modalidad, no prosperaría el mismo y si se concluyera, que fue por la vía indirecta, como no se enunciaron los errores cometidos por el Tribunal, en relación con alguna de las pruebas no apreciadas o erróneamente apreciadas, el resultado sería igual;

(ii) no se demostraron los errores cometidos por el Ad quem; (iii) en el cargo se planteó un nuevo hecho pues se cuestionó el origen de la pensión, tema que no fue objeto de conflicto entre las partes, porque el debate jurídico giró, exclusivamente, en torno a la indexación de la primera mesada pensional; (iv) se mencionan, como violadas por el Tribunal, las normas que contienen la pensión sanción, mas no las que se refieren a la indexación de la primera mesada pensional.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero, indicar, en consonancia con la réplica, que el cargo presenta falencias técnicas que lo llevan al fracaso: (i) En relación con el cargo planteado, ni haciendo un esfuerzo interpretativo, se logra concluir qué es lo que pretende el casacionista. Plantea la existencia de la violación de normas nacionales de contenido sustantivo que no hicieron parte de la decisión del Tribunal como lo son los artículos 267 del CST y el 133 de la Ley 100 de 1993.

La decisión del Juez colegiado estuvo dirigida exclusivamente al petitum inicial, es decir, a la indexación de la primera mesada pensional. (ii) El cargo fue dirigido por el sub motivo de aplicación indebida de las normas allí enlistadas. Ese tipo de ataque, bien puede dirigirse por cualquiera de las dos vías, la directa y la indirecta. Sin embargo, si se aceptara que la escogida por la recurrente, es la directa, el hecho de mezclar argumentos fácticos y jurídicos, daría al traste con la demanda.

Si, por el contrario, se asumiera que la vía escogida fue la indirecta, el resultado sería el mismo, dado que no se indicó cuáles fueron los errores del Ad quem y tampoco cuales las pruebas mal apreciadas o dejadas de valorar, para llegar a la conclusión de conceder la indexación de la primera mesada pensional. Técnicamente hablando, acude a dos modalidades de violación de la ley, sobre unas mismas disposiciones, cuestión que, impide determinar, con claridad, cuáles son los verdaderos propósitos y alcances de la acusación. (iii) La decisión del Tribunal, tuvo como base exclusiva, la sentencia de esta Sala con radicado 30553 de 2008 relacionada con la no prescriptibilidad trienal de la indexación de la primera mesada pensional, que nada tiene que ver con las normas acusadas.

(iv) De otro lado, a pesar de haber propuesto el cargo, por violación de la ley sustancial, por aplicación indebida, como ya se dijo, en la sustentación del mismo, le enrostra al Tribunal la mala interpretación de normas derogadas. (v) En vista de que la demanda inicial, las sentencias de instancia y, la apelación en relación con la proferida por el a quo, se basaron exclusivamente, en la determinación de si había o no lugar a la indexación de la primera mesada, el hecho de incluir argumentos diferentes, sobre la existencia o no del derecho, en sede de casación, se considera un hecho nuevo que no puede ser objeto de pronunciamiento de esta sala al resolver el recurso extraordinario de casación. Esos temas se refieren al origen de la pensión, si es legal o extralegal; y, a la concesión, por parte del Sistema General de Pensiones, de una pensión de vejez, a la señora Barrios de Morales.

Ambos están por fuera del debate jurídico y probatorio que se desarrolló durante el proceso judicial. Con todo y que se aceptara que la demanda de casación reúne los requisitos de técnica, el cargo no prosperaría por cuanto la Jurisprudencia de la Sala sí reconoce la indexación de la primera mesada de las pensiones convencionales. En sentencia SL603-2017, proceso radicado 61091, expresó la Sala « Esta Corporación ya sentó su posición frente a la indexación del IBL de la pensión convencional.

Al respecto este cuerpo colegiado admitió su procedencia, como lo relata la sentencia CSJ SL 47709 de 2013 » Además, la recurrente, en ningún momento, al atacar la sentencia, desvirtuó la razón que tuvo el juez colegiado, para conceder el derecho. En los anteriores términos, el cargo es infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, en su liquidación se ordena la inclusión de $6.500.000 por concepto de agencias en derecho, la cual se hará en los términos del artículo 366 del C.G.P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que le adelantó ELSA BARRIOS DE MORALES a la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12