Radicación n.° 63337 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL573-2019 Radicación n.° 63337 Acta 7 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BETTY ZAMBRANO DE QUINTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de abril de 2013, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Betty Zambrano de Quintero, llamó a juicio al ISS con el fin de que fuera declarado que era beneficiaria del derecho a la pensión de sobrevivientes, según lo dispuesto en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, dado el fallecimiento de su cónyuge, Antonio José Quintero Olaya. En consecuencia de tales declaraciones, que la entidad demandada fuera condenada al pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 22 de agosto de 2006, junto con los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aplicados a las mesadas dejadas de percibir; la indexación de las mismas; las agencias en derecho, costas del proceso; y lo que resulte probado ultra y extrapetita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el señor Antonio José Quintero Olaya el 20 de junio de 1970, quién falleció el 22 de agosto de 2006, fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que su cónyuge, antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, aportó un total de 593,43 semanas; que le solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por el Instituto demandado mediante la Resolución No. 006966 de 2008, bajo el argumento de que el asegurado no efectuó cotizaciones en los 3 años anteriores al momento de su muerte y le concedió, en su calidad de cónyuge, la indemnización sustitutiva por $6.317.542; que presentó solicitud de revocatoria directa contra la resolución anotada, la cual fue resuelta en la Resolución No. 1676 del 22 de marzo de 2012, que confirmó la decisión primigenia, con lo que quedó agotada la vía gubernativa.

Añadió que durante el proceso administrativo, se determinó su calidad de beneficiaria como cónyuge supérstite. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, señaló que no eran ciertos o no le constaban, y manifestó que el causante no acreditaba las 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a su deceso.

Propuso como excepciones las de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho, la obligación reclamada, cobró de lo no debido, buena fe del ISS prescripción y la denominada innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de febrero de 2013, absolvió al demandado de todas las peticiones de la demanda.

Costas en la instancia a cargo de la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en providencia del 24 de abril de 2013, confirmó la de primera instancia; se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que « la Sala analizara la procedencia de la absolución total a la luz de los argumentos expuestos como sustento del recurso».

El Juez colegiado señaló que no era materia de controversia que el causante falleció el 22 de agosto de 2006 y que teniendo en cuenta que la ley aplicable para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la vigente a la fecha de la muerte, en el caso, Ley 797 de 2003. Al examinar los documentos allegados al proceso, encontró que con la « Resolución No.6966 de 2008 del 24 de mayo de 2007 », se demostró que cotizó un total de 627 semanas, entre el 1º de abril de 1977 y el 28 de noviembre de 2001, en consecuencia no hubo cotización alguna del periodo comprendido entre el 22 de agosto de 2003 y el 22 de agosto de 2006.

El Tribunal al estudiar el principio de la condición más beneficiosa anotó que dicho postulado solo podía «referirse al régimen legal inmediatamente anterior al vigente y solo cuando el nuevo régimen elimina algunos beneficios, o consagra requisitos más gravosos», en suma se refirió a la sentencia CSJ SL, del 4 may. 2010, rad 38594, que rememoró la CSJ SL, del 9 dic. 2008, rad 32642, en donde se aludió a la imposibilidad del juez, bajo el principio de condición más beneficiosa, de realizar un ejercicio histórico a fin de encontrar alguna otra regulación más allá de la Ley 100 de 1993, y darle una especie de efectos ultractivos.

Con fundamento en ello el Juez de segundo grado advirtió que compartía dicho pronunciamiento y otros en el mismo sentido por lo que concluyó que al no haber cotizado ninguna semana en los 3 años anteriores a la data del fallecimiento del señor Quintero Olaya, la actora no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes. De otra parte, tras evidenciar que el causante tampoco dejó causado el derecho a la pensión de vejez, por cuanto, si bien a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 31 de agosto de 1947, lo que lo haría beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, su pensión habría sido analizada a la luz del Acuerdo 049 de 1990, recordar los requisitos de la norma en comento, indicó que en el caso bajo estudio: i) el de cujus habría cumplido los 60 años de edad el 31 de agosto de 2007; ii) que en toda su vida laboral aportó 627 semanas de las cuales 87,86 lo fueron en los 20 años anteriores a la fecha en que hubiera cumplido la edad de pensión. Concluyó que « aun siendo beneficiario del régimen de transición no se hubiese causado a favor del causante la pensión de vejez.

Debe anotarse que si bien en algunos casos aparentemente similares la Corte Constitucional por vía de tutela ha ordenado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, estos pronunciamientos tienen efectos interpartes y no pueden aplicarse a la generalidad de los casos». Así, confirmó la sentencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, « REVOQUE la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado veinticuatro (24) Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el día 14 de febrero de 2013 y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la Demanda Inicial.

Sobre costas decidirá lo pertinente». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de oposición. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial por infracción directa « de las normas de derecho sustancial contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 en sus artículo 6 y 25, Acuerdo aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con la Ley 100 de 1993 artículos 2 numeral b), 3, 10, 11, 13, 272 y 288;

Artículos 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; Artículo 9 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968) y Numeral 1 del Artículo 9 del PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICÓS, SOCIALES Y CULTURALES, "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 319 de 1996);

Lo que condujo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Laboral a APLICAR INDEBIDAMENTE la Ley 100 de 1993, artículo 46, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 12». Inicialmente precisa que el Tribunal señaló que dado que el fallecimiento del señor Antonio José Quintero Olaya fue el 22 de agosto de 2006, el régimen de pensiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad ya no regía, y que tenía vigencia y aplicación inmediata la Ley 797 de 2003 que en su artículo 12 establecía los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, argumento que sustento en sentencias de esta Sala que identificó con « los números 38594 y 32642».

Acota que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba vigente el Acuerdo 049 de 1990 y destaca los requisitos que regían para dicha norma y los establecidos en la Ley 100 anotada, a lo cual adiciona que dado que la reforma introducida con esta norma no fue suficiente para el sostenimiento financiero se expidió la Ley 797 de 2003, que modificó sustancialmente lo concerniente a la pensión de vejez así como con la de invalidez y sobrevivientes.

Con base en ello evidencia que existía una sucesión de normas entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 797 de 2003, que por efectos del artículo 16 del CST inhibía la aplicación de la primera en vigencia de la segunda, postura ratificada por la jurisprudencia de esta Corte, pues «valga decir, el principio de la condición más beneficiosa no aplica para aquellos casos que fenecen en vigencia de la Ley 797 de 2003», solución que considera que de ser adoptada, nunca garantizaría las prerrogativas de los derechohabientes que originan los afiliados durante su vinculación a la seguridad social como sujetos activos que han cumplido todas las cotizaciones que exigía el reglamento aplicable y que antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron al sistema o, siguieron cotizando y cumplieron con las semanas para acceder a una pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes.

Adiciona que para evitar esa injusticia, debe acudirse no al principio de la condición más beneficiosa, sino al artículo 272 de la Ley 100 de 1993, el cual cita para advertir que: Si declinamos la aplicabilidad de la prestación de sobrevivientes consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aun cuando los decujus habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en dicho reglamento y fenecen en vigencia de la Ley 797 de 2003, estaríamos no solo menoscabando la libertad y la dignidad humana de los reclamantes (Principios fundadores del Estado Social de Derecho- Articulo (sic) 1o de la Carta Magna), sino sus derechos como trabajadores y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social Integral.

Empero, limitar el alcance de la aplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, so pena de que la muerte ocurra en vigencia de la Ley 797 de 2003, destutelaria sus derechos a la seguridad social y los principios en los cuales se gobierna y por ello, recusaría del gozo de la "garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida (numeral B del Articulo 2 de la Ley 100 de 1993)", de que "El estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social (Artículo 3 ibídem )", y que "El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones (Artículo 10 ibídem)"; y los principios mínimos fundamentales del Articulo 53 de la Carta Magna (SITUACIÓN MÁS FAVORABLE PARA EL TRABAJADOR), complementado a su vez con el Articulo 288 de la Ley 100 "Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley" y las normas del derecho internacional, las cuales tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento interno, por haber sido ratificados por el estado colombiano, las cuales son el Articulo el Artículo 9 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, ADOPTADO (Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social..") y el PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR", articulo 9.

Con ello, expresó que en su consideración no existe ninguna duda de que la situación denunciada afecta la libertad, y la dignidad humana del beneficiario, por cuanto cae en un estado de debilidad manifiesta y su derecho a la seguridad social se ve constreñido dado que no se materializa la fusión de garantizar el amparo contra la contingencia derivada de la muerte, y con ello reitera que por la expresa remisión del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, esta y en especial la Ley 797 de 2003, no tendrá ningún caso aplicación y en armonía con el artículo 288 de la normatividad del 2003, debe aplicarse la regulación que regía con anterioridad a la vigencia del sistema esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Finaliza su argumento exponiendo que el Juez de segundo grado debió observar con plenitud los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 y subsiguientemente los artículos 13, 48,53 y 93 de la Constitución nacional, el 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y numeral 1 del Artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, « para acceder entonces a la aplicación directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

No haberlo hecho, infelizmente su providencia incurrió en ilegalidad manifiesta, por no valerse de los preceptos previamente denunciados en la proposición jurídica.» VII. RÉPLICA Sostiene que debe poner en conocimiento de la Sala que existe «algún defecto en el medio magnético que impide escuchar la grabación de la audiencia en la que fue proferido oralmente el fallo cuya infirmación es solicitada al tribunal de casación por lo que, en estricto rigor, no se ha surtido debidamente el “traslado de los autos a la parte OPOSITORA, por el término legal” (folio 16), tal como fue ordenado en el auto de 26 de marzo de 2014».

No obstante ello, con soporte en la demanda inicial, sus hechos y el cargo formulado puede confutar el recurso, aun cuando desconoce la motivación de la decisión judicial, como quiera que tiene por legal y ajustada a derecho la decisión del juez de segundo grado que confirmó la sentencia de primera instancia por cuanto está a tono con la nutrida jurisprudencia de esta Sala.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que no le asiste razón al opositor en cuanto a la existencia de algúna falla en el medio magnético que le impidió escuchar la grabación «de la audiencia en la que fue proferido oralmente el fallo cuya infirmación es solicitada » en casación por cuanto los audios de las audiencias tanto de primera y segunda instancia, (CD folio 72 y CD folio 90) son completamente audibles y no existe ningún defecto que impida escuchar la actuación judicial y los fallos, por tanto no existe violación al debido proceso, defensa y contradicción. Superado lo anterior y aunque la demanda no es un modelo, la Corte advierte que las falencias que presenta son superables.

Al estar dirigido el ataque por la vía directa, hay conformidad con los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, según los cuales: i) que el señor Antonio José Quintero Olaya falleció el 22 de agosto de 2006; ii) que la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes es la Ley 797 de 2003; iii) que el causante en toda su vida laboral cotizó de 627 semanas entre el 1 de abril de 1977 y el 28 de noviembre de 2001; iv) que no tiene cotización alguna en el periodo comprendido entre el 22 de agosto de 2003 al 22 de agosto de 2006; v) que para efectos de la pensión de vejez el causante era beneficiario del régimen de transición; vi) que no cumplió 1000 semanas en cualquier tiempo ni 500 en los 20 años anteriores a la edad por cuanto solo cotizó 87,86 semanas.

El fundamento del sentenciador de segundo grado para confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la accionada, se centró, en esencia, en que la norma aplicable era aquella que estuviera vigente a la fecha del fallecimiento y que no era aplicable el principio de condición beneficiosa por cuanto bajo este principio el juez se encontraba en la imposibilidad de realizar un ejercicio histórico a fin de darle una especie de efectos ultractivos a normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

En suma determinó que tampoco dejó causada la pensión de vejez bajo el régimen de transición del cual era beneficiario por cuanto no cumplió con los requisitos de semanas exigida en el Acuerdo 049 de 1990. El problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que la actora acceda a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que el causante falleció el 22 de agosto de 2006.

La Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores al fallecimiento hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro.

Al punto, en reciente providencia SL3548-2018, se razonó: Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Así las cosas, como la censura persigue que el proceso se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL 034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. De otro lado, en cuanto al argumento de la censura de que virtud del artículo 272 Aplicación preferencial y 288 de la misma Ley 100 de 1993, no debía aplicarse el sistema general de pensiones, es decir la Ley 100 en comento y por ende tampoco la Ley 797 de 2003, siendo procedente acudir al Acuerdo 049 de 1990, para el reconocimiento pensional, debe señalase que tampoco le asiste razón, por cuanto, la Ley 797 de 2003, ya fue objeto de control constitucional de los requisitos actualmente exigidos para el acceso a la pensión de sobrevivientes, por parte de la Corte Constitucional, sentencias CC C 1094/03 y CC C-556/09, y lejos están de menoscabar la libertad, la dignidad humana, o los derechos de los trabajadores, inclusive se estimó que la norma no es regresiva.

En cuanto al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, baste decir que de su literalidad se evidencia que regula el principio de favorabilidad, pero de aplicación preferente de la Ley 100 de 1993, en torno a leyes anteriores que regularan la misma materia, bajo el condicionamiento de someterse a la totalidad de lo dispuesto en este mismo estatuto de seguridad social y no en otro.

Por último, como quiera que el causante era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; luego, le corresponde a la Sala verificar la aplicación de la regla dispuesta en el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a efectos de determinar si cumple con los requisitos que el Acuerdo 049 de 1990 establece para acceder a la pensión de vejez y, en esa dirección, a la de sobreviviente reclamada por la demandante.

Así pues, al revisar la densidad de tiempo cotizado por el causante, se tiene que este no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 12 ibidem, por cuanto, si bien acreditó un total de 627 semanas durante toda su vida laboral, lo cierto es que de ellas solo 137.74 fueron cotizadas en los 20 años anteriores a la muerte, que para tales asuntos habilita la edad.

Entonces, el cargo no se abre paso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $4.00.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de abril de 2013 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BETTY ZAMBRANO DE QUINTERO contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00