República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42123 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 573 – 2013 Radicación No. 42123 Acta No. 26 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS ALBERTO LONDOÑO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 12 de junio de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES CARLOS ALBERTO LONDOÑO LÓPEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez, a partir de 1 de marzo de 2008, junto con los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Subsidiariamente, que los valores reconocidos fueran debidamente actualizados o indexados con base en el I. P. C. y “ En subsidio, todas las declaraciones y condenas que resulten probadas en el transcurso del proceso ”.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó 1005 semanas al Sistema General de Pensiones en el Régimen de Prima Media administrado por el ISS; que el 24 de octubre de 2004 cumplió 60 años de edad; que solicitó la pensión al ISS y por Resolución 3859 de 30 de mayo de 2008 éste le negó la pensión de vejez, bajo el argumento de que solo acreditaba 137 semanas cotizadas porque los aportes realizados entre abril de 2000 y febrero 28 de 2008, no podían ser tenidos en cuenta por cuanto no era válido su pago retroactivo para los trabajadores independientes; que el demandante era beneficiario del régimen de transición, dado que contaba con más de 40 años al 1 de abril de 1994; que le asistía el derecho a obtener la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con 1000 semanas cotizadas; que los aportes habían sido hechos de buena fe, pues el ISS había elaborado las respectivas planillas de autoliquidación de aportes y le había liquidado los intereses moratorios, para que procediera a efectuar el pago; que no se le habían comunicado inconsistencias o inexactitudes de acuerdo con los Decretos 1161 y 1406 de 1994 y 1999, respectivamente; que la Ley 100 de 1993 no había previsto el castigo consiste en la exclusión de las semanas, por el pago extemporáneo de los aportes, sólo el reconocimientos de intereses de mora, que, en su caso, se habían sufragado superando los porcentajes de pensión y salud; que la afiliación de independientes sí era obligatoria, por lo que las administradoras debían estar alerta a las inconsistencias; que debía inferirse que la entidad había mantenido la afiliación del demandante con todos los efectos legales.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 161 a 164), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del demandante, su edad, la reclamación de la pensión y su negativa por los motivos expresados. Lo demás dijo que no era cierto. Adujo que el actor no tenía el monto mínimo de cotizaciones, pues ostentaba sólo 137 semanas válidas; que no reunía los requisitos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y que no era posible que los trabajadores independientes realizaran pagos en forma retroactiva, ya que el no pago de un período no generaba deuda ni intereses de mora, toda vez que la cotización se efectuaba por mes anticipado y no por mes vencido.
En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción y ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de marzo de 2009 (fls. 178 a 189), absolvió a la demandada. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Manizales, mediante fallo del 12 de junio de 2009, confirmó el del a-quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el a-quo había negado la pensión de vejez, reclamada por el demandante, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por no haber reunido 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años, ni las 1000 durante toda la vida laboral; que era menester establecer si las semanas cotizadas de manera extemporánea podían sumarse, con el fin de componer el número mínimo de 1000 semanas, a que aludía el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, aplicable al accionante en su calidad de indiscutible beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el demandante había cotizado válidamente al ISS, para el mes de febrero de 2008, un total de 628,742 semanas; que el 24 de octubre de 2004 había cumplido 60 años de edad; que, según los formatos de autoliquidación de aportes mensuales de folios 8 a 11, se podía colegir que las cotizaciones del mes de abril al mes de diciembre de 2000, los años completos de 2001 a 2006 y del mes de enero al mes de junio de 2007, se habían cancelado durante los meses de mayo a agosto de 2007; que no existía la posibilidad de que un afiliado al sistema como independiente, efectuara cotizaciones con el objeto de que, a pesar de su extemporaneidad, se le tuvieran en cuenta para reunir las 1000 semanas de aportaciones, pues, en estricto sentido, tales pagos no eran oportunos y por ello se reputaban esas semanas como no sufragadas dentro del preciso término legal; que los trabajadores aportantes al Sistema de la Seguridad Social, como independientes, debían efectuar los pagos de manera oportuna, o sea, de manera anticipada, incluso podían sufragar un año completo adelantado, de acuerdo a una declaración de ingresos que periódicamente debían realizar; que conforme con los artículos 35 y 53 del Decreto 1406 de 1999, se establecía para los grandes y pequeños aportantes, intereses de mora sobre las cotizaciones impagadas y la figura especial de imputación de pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, porque los grandes y pequeños aportantes realizaban las cotizaciones en el mes siguiente al laborado, pudiendo incluso ser requeridos, con anotación de novedad, cuando se retiraran del trabajo; que los independientes solo cotizaban anticipadamente, y si no lo hacían, era de suponer la simple voluntad de dilatar la constitución del capital necesario para la pensión o la edad para reclamarla; que el régimen contributivo era un postulado esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad dependía del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, de ahí la existencia del régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento, ubicando en cabeza del empleador la mayor responsabilidad y en los independientes su propia iniciativa; que “ si se admitiera el pago retroactivo y extemporáneo, sin los correspondientes intereses de mora, con la actualización de las cotizaciones del afiliado, se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia y, por ende, de la seguridad social Colombiana en el marco legal y reglamentario concebido ”.
Concluyó que el pago que el demandante, había realizado en 2007 como independiente, por ciclos anteriores, no tenía la validez necesaria como atrás se había anotado, pues, el independiente construía su pensión y la disfrutaba a una edad mínima, pero con cotizaciones pagadas oportunamente, de manera anticipada, no acumuladas o vencidas, porque de esta manera no sumarían para cumplir el requisito de pensión. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES conforme se solicitó en la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
CARGO ÚNICO Enlista en contra del Tribunal las siguientes transgresiones: “1. Violó por aplicación indebida los artículos 1 y 2 del Decreto 758 de 1990 (artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990), el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del Código Civil. “2. Incurrió en la infracción directa de los artículos 1 a 3 de la Ley 153 de 1887 por no haber advertido que los trabajadores independientes dejaron de ser afiliados voluntarios y pasaron a ser afiliados obligatorios del sistema general de pensiones.
“3. Dejó de aplicar, y por eso infringió directamente, los artículos 1 a 7 y 24 de la Ley 797 de 2003, pues los primeros artículos citados de esta Ley 797 modificaron, en punto a los trabajadores independientes, los artículos 11, 13 literal a), 15, 18, 19 y 20 de la Ley 100 de 1993. E, “4. Incurrió en la errada interpretación de los artículos 35 y 53 del Decreto 1406 de 1999, en relación con los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993”.
En la demostración, sostiene la censura que de no haber infringido el Tribunal las normas relacionadas en la proposición jurídica, habría tenido que concluir “ que las cotizaciones que cuestionó tenían que ser tenidas en cuenta para reconocerle al demandante la pensión de vejez (…) habría tenido que asumir que los trabajadores independientes son afiliados obligatorios (…) desde cuando entró en vigencia la ley 797 de 2003, de manera que, aunque deben cotizar anticipadamente para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, los pagos que realicen a posteriori tienen eficacia jurídica ”; que tal inadvertencia sobre el carácter de afiliados obligatorios de los trabajadores independientes, determinó la aplicación equivocada de los artículos 35 y 53 del Decreto 1406 de 1999, “ cuando estimó que el de la seguridad social es régimen contributivo para mantener el equilibrio financiero del sistema (…) que si se admitiera el pago retroactivo y extemporáneo se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia y por ende la Seguridad Social colombiana en el marco legal y reglamentario concebido ”.
Se refirió luego a la sentencia de 5 de diciembre de 2006, radicación 26728, para concluir que, acorde con el entendimiento de la jurisprudencia glosada, “ tanto antes como ahora, el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999 debe leerse en el sentido de que ninguna consignación de las que hace el trabajador independiente podrá surtir efectos retroactivos, y que a la entidad administradora le corresponde imputar siempre los pagos a mensualidades futuras, en los términos y oportunidades de que trata el Decreto 1406 de 1999, el llamado por el Tribunal Superior pago inoportuno, por extemporáneo, es eficaz y suma para el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para disfrutar de la pensión de vejez ” LA RÉPLICA Afirma que la sentencia de la Corte con radicado 26728, no es aplicable al caso, por cuanto allí la Corporación se abstuvo de considerar el tema de la imputación de pagos “ aspecto que es el tema medular que ofrece el juicio ”; que si los pagos efectuados por el afiliado no pueden tener efectos retroactivos, como lo precisó la jurisprudencia, el Tribunal no se equivocó de manera grave y los pagos en el año de 2007, correspondientes a las cotizaciones de abril a diciembre de 2000, las de 2001 a 2006 y enero a junio de 2007, no lo hacen acreedor a la pensión de vejez como lo determinaron los jueces de instancia; que de aceptarse la tesis de la censura “ se estaría reconociendo efectos retroactivos a los pagos extemporáneos efectuados en el 2007, lo que la Corte consideró no era posible ”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ciertamente el régimen de afiliación de los trabajadores independientes al sistema pensional ofrece características diferentes del que rige para el resto de la población afiliada, vale decir, de la dependiente o subordinada, especialmente, porque no obstante que, a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003, ambos contingentes de trabajadores son sujetos obligatorios de afiliación al sistema general de pensiones, el diseño de sanciones en caso de incumplimiento de tal deber o de la obligación del pago de las cotizaciones, no es igual para ambos, punto esencial para la resolución del presente recurso extraordinario.
Ha de iniciarse diciendo que mientras subsista la afiliación al sistema general de pensiones y los obligados cumplan con el deber de cancelar oportunamente los aportes periódicos, esto es, cada mes, el régimen de una y otra clase de trabajadores, resulta compacto y sin fisuras que los puedan diferenciar, esto es, el sistema parece operar de la misma forma; empero, basta con que el cumplimiento del deber, sobre todo, de pagar los aportes, se deje de presentar, para que comience a aflorar la distinción entre el afiliado dependiente y el independiente, dándose la hipótesis adicional, de que el obligado pretenda después ponerse al orden del día con el pago de las cuotas debidas.
El incumplimiento de los aportes refleja de inmediato la diferencia trascendental, y su impacto sobre el pago extemporáneo, entre el sistema que opera para los dependientes y el de los independientes, cual es, el atinente, a que, mientras en el primero, el empleador, quien es el obligado a descontar del salario del afiliado y luego aportarlo al fondo respectivo de la Seguridad Social, lo hace una vez vencido el periodo correspondiente, en el otro caso, su obligado, que es el propio trabajador, su aporte lo debe realizar con anticipación al período cubierto con dicho pago.
Bien vale acotar que no obstante, como ya se dijo, que la inscripción a la seguridad social de los trabajadores independientes, se adoptó de manera obligatoria a partir de la Ley 797 de 2003, la legislación no diseñó, paralelo a ello, como si lo hizo para los otros afiliados, un sistema de sanción de tipo pecuniario e inmediato, con el fin de recaudar dicha cartera vencida, como es la acción de cobro a favor de la entidad de seguridad social, lo cual no obedece a un silencio de la Ley, sino por el contrario, a su deliberado propósito de gravar únicamente con tal procedimiento a los obligados en el sistema de trabajadores dependientes.
En efecto, el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 dispone: “ Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”. Naturalmente, así el trabajador independiente, no reciba una sanción, su incumplimiento se va a ver reflejado, negativamente, en el interés de obtener rápidamente el objetivo primordial de tales aportes, esto es, el reconocimiento pensional.
En otros términos, el incumplimiento va a postergar el derecho del trabajador independiente de recibir su prestación pensional. Así lo señaló esta Sala, por ejemplo, en sentencia del 5 de Diciembre de 2006, radicación 26728. “Es que, frente al criterio actual del legislador, el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un ‘imperativo de su propio interés’, de manera que, el retardo en la aportación del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido.
Y en fallo del 18 de agosto de 2010, radicación 35467, al respecto, señaló: “Cosa distinta ocurre cuando el aportante no es el empleador sino el trabajador, pues, sus cotizaciones ‘se entenderán hechas para cada período, de manera anticipada y no por mes vencido’, como lo anunciaba expresamente el artículo 20, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994, así como que si no se especificaba el período de cotización debía tomarse ‘como período de cotización el mes siguiente al de la fecha de consignación del aporte’, disposición que, aun cuando fue expresamente derogada por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996, posteriormente se insertó en el artículo 35 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999 en similares términos, así: ‘Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada.
Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’. “Por manera que, siguiendo tal derrotero, y sobre el supuesto de ser el trabajador independiente el aportante de sus cotizaciones e interesado directo ante el Sistema General de Pensiones por el cubrimiento de las contingencias que contempla, le corresponde asumir, conforme al criterio actual del legislador que se acaba de enunciar, las consecuencias del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema pensional.
“Así las cosas, se impone concluir que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no dejan de serlo, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo entiende el Instituto demandado, por efectuarse en un período que podría llamarse ‘extemporáneo, dado que, de lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”.
Conforme a lo anterior es claro que no se equivocó el Tribunal cuando no tuvo como válidos los pagos efectuados en los meses de mayo a agosto de 2007, por los períodos correspondientes a los meses de agosto a diciembre de 2000, los años completos de 2001 a 2006 y los meses de enero a junio de 2007, como se pretendía en la demanda inicial, pues se trataba de mensualidades pasadas ya causadas, sin que fuera posible su pago con posterioridad, tal como se dijo.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Las agencias en derecho se tasan en tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del juicio ordinario laboral seguido por CARLOS ALBERTO LONDOÑO LÓPEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Las agencias en derecho se fijan en tres millones de pesos ($3.000.000). Cópiese, Notifíquese, Publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14