FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 54237 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL572-2019 Radicación n° 54237 Acta 7 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LENDY YANETH ALVARADO JARAMILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 26 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario que la recurrente promovió en contra del BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL – MEGABANCO S.A. I.

ANTECEDENTES Afirmó la actora que el 2 de septiembre de 1996 se vinculó al Banco Cooperativo de Colombia BANCOOP para desempeñar el cargo de grabador – visador, en la ciudad de Cúcuta, entidad que se fusionó a partir del 1º de enero de 1999 con el Banco de Crédito y Desarrollo Social COOPDESARROLLO; que fue presionada por BANCOOP a suscribir un acta de conciliación para continuar vinculada con el nuevo empleador, perdiendo así beneficios extra legales además del incremento salarial de ese año, que le liquidaron las prestaciones sociales tomando como extremos el 2 de septiembre de 1996 y el 30 de diciembre de 1998.

Que a partir del 1º de diciembre de 1999, COOPDESARROLLO cedió sus activos al Banco de Crédito y Desarrollo Social MEGABANCO S.A. (antes Crecer S.A. Compañía de Financiamiento Comercial) y por sustitución patronal pasó a laborar con esa nueva empleadora; que en mayo de 2000 fue trasladada al cargo de Asesor Comercial, y por concurso fue ascendida, el 1º de julio de 2002 al de Profesional de Gestión de Cartera y en tal virtud trasladada a la ciudad de Bucaramanga; que el salario que correspondía a éste último cargo la empresa solo se lo reconoció a partir de noviembre de 2002, por lo que se le adeuda la diferencia salarial entre la fecha del ascenso y la ya referida.

Destacó que el 26 de abril de 2003 dio a luz a su pequeña hija de nombre Valeria Fernández Alvarado, que durante la licencia de maternidad fue llamada en varias ocasiones a realizar diferentes tareas por lo que aquel descanso fue interrumpido; que fue despedida el 17 de septiembre de 2003 sin que mediara autorización del inspector del trabajo y sin justificación alguna.

Que como la desvinculación operó en el término de protección por lactancia o embarazo, aquella es ineficaz. Añadió que al hacerle la liquidación final, el 15 de octubre de 2003, la accionada no tuvo en cuenta todo el tiempo que sirvió a los diferentes empleadores, y por tanto tiene derecho al pago de la indemnización moratoria y, que además, no se le retribuyó en igualdad de condiciones a otras personas que desempeñaban el mismo cargo a ella asignado; que entre febrero y junio de 2002 se le pagó como Asesor Comercial pero en realidad desplegó labores de Asesor de Servicios.

Insistió en que desde noviembre de 2002 no se le reconoció el salario ni la incidencia prestacional que a otros trabajadores que realizaban ese mismo trabajo, lo cual significa un pago menor de acreencias laborales incluidos los aportes a pensión y parafiscales. Por último señaló que no se le reconocieron las horas extras ni los dominicales que laboró; aclaró que el despido se originó en la no aceptación de una carta en la que se consignaba la terminación por mutuo acuerdo; que las prestaciones sociales se debieron liquidar partiendo de $1.153.033, e incluírsele la suma de $11.098 y $375.446 que mensualmente recibía por concepto de aporte a fondo Skandia y plan educativo, respectivamente; y que debido a la decisión de la accionada, ha sufrido perjuicios tales como angustia y depresión que le han afectado la salud mental, además tuvo que asumir los gastos del traslado a la ciudad de origen.

Por todo lo anterior suplicó se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo que fue violado por el empleador al darlo por terminado, estando ella en embarazo o lactancia, y sin que mediara justa causa ni autorización del inspector de trabajo, y que, por tanto, el despido resulta injusto; que en consecuencia se condene a la demandada a reintegrarla al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, junto con el pago indexado de salarios, primas, vacaciones, subsidios, auxilios patronales y demás acreencias laborales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, con los incrementos o ajustes legales; así mismo se le pague la indemnización por despido por motivo de embarazo o lactancia, la licencia por maternidad y demás sanciones que fueren compatibles con el reintegro; que como el período de descanso remunerado por parto y lactancia fue interrumpido por el empleador, se le paguen dichos descansos, indexados según certificación del DANE; y finalmente impetra la imposición de las costas procesales a la entidad bancaria.

En subsidio pidió la reliquidación de la indemnización por despido injusto teniendo en cuenta el verdadero salario y las fechas de duración del vínculo contractual; la indemnización por despido en estado de embarazo o lactancia sin autorización del funcionario del trabajo, los salarios de que trata el artículo 236 y siguientes del C.S.T y las costas del proceso.

La demandada al dar respuesta aceptó la fecha de vinculación de la actora con BANCOOP, la liquidación de prestaciones sociales a cargo de dicha entidad, la cesión de activos de COOPDESARROLLO a MEGABANCO el 1º de diciembre de 1999, la sustitución patronal a partir de esa fecha, el pago de salario superior a partir de noviembre de 2002, la fecha de nacimiento de la hija de la trabajadora, el pago de valores extras como Fondo Skandia y Plan educativo, aunque alegó que carecían de connotación salarial, y el hecho del despido; de los demás dijo no constarle, no ser como los plantea la demandante o no ser tales.

Explicó que la actora terminó por mutuo acuerdo la relación laboral que sostuvo con COOPDESARROLLO, que el ascenso al cargo de profesional de Gestión de Cartera operó a partir del 1º de noviembre de 2002 no del 1º de julio de ese año como lo refería la empleada; que si fue trasladada a Bucaramanga ello obedeció a la reorganización de la entidad, y que aunque hubo despido, aquél no se fundó en el embarazo de la trabajadora.

Por lo anterior se opuso al éxito de las pretensiones y formuló a su favor las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe del contratante, pago, cosa juzgada, prescripción sin aceptación de la obligación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada el 27 de marzo de 2008, a través de la cual declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes vigente entre el 1º de enero de 1999 y el 17 de septiembre de 2003, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas, le impuso las costas de esa instancia a la demandante, y dispuso que la providencia se consultara en el evento de no llegar a ser apelada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga al desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con sentencia del 26 de mayo de 2011, confirmó la decisión de primer grado y gravó a la recurrente con las costas procesales. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador precisó que serían tres las temáticas a resolver; una, establecer si procedía el reintegro porque el despido de la trabajadora ocurrió en el periodo de protección a la maternidad o lactancia; otra, si se debía reliquidar la indemnización por despido en tanto, y desde la perspectiva de la impugnante, no se tuvo en cuenta los verdaderos extremos de la contratación, es decir del 2 de septiembre de 1996 al 17 de septiembre de 2003, y una tercera, relativa a si se deben reliquidar las prestaciones e indemnizaciones tomando como salario la suma de $1.019.000 cifra a la que el juez dio ese carácter.

En relación con el primer tópico adujo que en el caudal probatorio aparecía el contrato de trabajo a término indefinido suscrito con COOPDESARROLLO el 1º de enero de 1999 (folio 10 a 12), la licencia por maternidad a partir del 26 de abril de 2003 (folio 21) y la carta de despido cursada el 17 de septiembre de 2003 (folio 13). Transcribió los artículos 236, 238, 240 y 241 del C.S.T, predicó sus contenidos, e indicó que la jurisprudencia sobre el tema es copiosa; se remitió a la sentencia de exequibilidad del artículo 239 del compendio referido, distinguida como C – 470 de septiembre 25 de 1997, que transcribió parcialmente, al igual que a la de esta Sala del 10 de julio de 2002 radicación 17193, y precisó que de acuerdo a dichas providencias, «hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial para la trabajadora, de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia, en dos periodos delimitados en la ley: a) El primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo establece el Artículo 239 del C.S.T, lapso en el que si se produce el despido sin autorización del Inspector del trabajo, se presume que se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, y el despido es nulo y no produce eficacia alguna; y b) El segundo, por fuera de los descansos o licencia por maternidad, hasta los seis meses posteriores al parto, como lo establece el Artículo 238 del C.S.T, con la diferencia de que en éste segundo caso le corresponde a la trabajadora la carga de probar que el despido fue tomado por razón de su embarazo o lactancia, para que no produzca efecto alguno».

Dijo que en el caso analizado, la actora fue despedida más allá de los 3 meses siguientes al nacimiento de su hija, por lo que «no se produjo la protección por el fuero materno de la primera hipótesis antes mencionada, la del Artículo 239 CST, que venció el 26 de julio de ese mismo año; y como el despido ocurrió dentro de los 3 meses siguientes a ésta última fecha, se produjo en el segundo evento atrás mencionado que culminaba el 23 de octubre de 2003, es decir que para que prospere la deprecada nulidad e ineficacia del despido de la que fue objeto la accionante, debió demostrar ella en el proceso que su desvinculación obedeció a una “represalia o persecución derivada del embarazo, maternidad o lactancia”, en los términos de la jurisprudencia transcrita, o lo que es lo mismo, que fue por causa, con ocasión o por razón de su maternidad o lactancia».

(las negrillas corresponden al texto). Concluyó que, como en el proceso no existía prueba de que el despido hubiera sido consecuencia de la maternidad o la lactancia, hecho que no se podía deducir «de prueba (sic) la documental y testimonial a que se refiere la impugnación, ni individual ni en conjunto apreciada, porque no indican que esa fue la razón para la terminación del contrato».

Acotó que por tanto, en ese punto, no prosperaba la apelación. Respecto del segundo problema jurídico propuesto, esto es, la reliquidación de la indemnización tomando para ello como extremo inicial el 2 de septiembre de 1996, señaló que si bien aquella fue la fecha en que comenzó el contrato con BANCOOP, también lo era, según se desprendía del folio 10, que la relación laboral con COOPDESARROLLO comenzó el 1º de enero de 1990 (sic) «lo que implica que cualquier contratación anterior se hallaba finiquitada, prueba de lo cual es el Acta de Conciliación Numero 118 Acta del 28 de enero de 1999, folios 84 a 86, entre la actora y BANCOOP en la que consta que entre ellos existió una relación laboral, esta sí desde el 2 de septiembre de 1996 que terminó el 30 de diciembre de 1998, que terminó por mutuo acuerdo, que fue liquidado, y la liquidación, folios 82 a 84, hace parte de dicha acta, entre otras consideraciones».

Añadió que ese acuerdo había hecho tránsito a cosa juzgada, lo que impedía posteriores reclamaciones sobre los derechos originados en tal relación, y que por tanto no se podía hablar de sustitución patronal, como esta Corte lo había señalado en un caso similar consignado en la sentencia del 11 de febrero de 1981, cuya radicación no identificó, y de la que dijo copiar un fragmento.

Señaló que por ello no era pertinente la reliquidación solicitada que pretendía incluir un periodo mayor al que tuvo en cuenta la pasiva. Frente a la reliquidación de salarios, prestaciones, indemnizaciones tomando como salario la suma de $1.019.000, destacó que de acuerdo a la cláusula adicional al contrato de trabajo, que reposa a folio 14, fechada el 1º de enero de 2003, la retribución salarial se había acordado en la suma de $766.500 y aunque se reconocieron otros beneficios, expresamente se dijo en dicho documento que aquellos no constituían salario.

Encontró que sobre «este valor se le liquido (sic) el contrato a su terminación, sin que la hoy accionante formulara reparo alguno sobre ese monto de su asignación». Admitió que el juez tomó como salario la suma referida por el apelante, fundado en los documentos de folio 145 y 146 que destacó correspondían a un escrito dirigido el 12 de junio de 2002 por el director de Recursos Humanos de MEGABANCO, para comunicarle a la actora que desde el 17 de junio de ese año, se le trasladaría como Profesional de Crédito Regional Bucaramanga, pero «con la misma asignación mensual», y el restante, una misiva del 17 de octubre de 2002 dirigida por el Vicepresidente administrativo de MEGABANCO a la trabajadora en la que le comunicaba el nombramiento como Profesional I en la Sección de Crédito de la Regional Oriente, con asignación básica mensual de $1.019.000, pero consideró que no existía prueba de que tal nombramiento se hubiera hecho efectivo ni «que se le haya pagado la mencionada asignación mensual.

En contrario se halla la ya reseñada cláusula adicional al contrato de trabajo, del folio 14, con fecha 1 de enero de 2003, es decir posterior a las comunicaciones anteriores cuya última data es del 17 de octubre de 2002, amén de la liquidación final del contrato con el salario de $766.500 sin reparo alguno de la hoy accionante, folios 17 y 17v».

Remató diciendo que tampoco por este aspecto, prosperaba el recurso. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia acusada y en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló tres cargos que fueron oportunamente replicados y que se procede a decidirlos. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 236, 238, 239, 240, 241 del C.S.T, en relación con los artículos 9 del Decreto 995 de 1968, “Convenios 3 aprobados por la Ley 129 de 193113”, 43 y 53 de la C.N, 174, 177, 187 del C.P.C, 50, 51, 60, 61, 62, 66, 66ª y 145 del C.P.L y S.S “dentro de la preceptiva del Art.51 del Decreto 2651 de 1991” Afirma que el Tribunal incurrió en «el error de hecho de no dar por demostrado, estándolo, que el despido de la trabajadora accionante se produjo por causa o con ocasión de la maternidad o lactancia», debido a la apreciación errónea de la carta de despido del 17 de septiembre de 2003 (folio 13), de la demanda (folio 61 a 69), su contestación (folios 116 a 123), la evaluación de reestructuraciones (folios 51 a 60), el llamado de atención (folio 97), el «Memorando de los Abogados Normalización» (Fol. 224) y los testimonios de Hussein Villareal (folio 163 a 168) y Clara Martínez Ortiz (folio 218 a 222); así mismo por la falta de apreciación de la confesión hecha por el representante legal en el interrogatorio de parte (folio 148 a 152), y el testimonio de Doris Arias Rojas (folio 192 a 194).

Para dar demostración al cargo, la censura afirma que basta leer las piezas procesales denunciadas como mal apreciadas para ver el grave error del sentenciador, pues al contestar la demanda, el banco aceptó que el 26 de abril de 2003 la actora dio a luz a su hija y que se encontraba en periodo de lactancia cuando dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa.

Que lo anterior unido a la carta de despido en la que se indica que no medió justa causa para ello, «excluye despido por motivo diferente al embarazo o lactancia, vale decir, por justa causa». Precisa que la «apreciación de la contestación de la demanda y restantes medios de prueba, a que se refiere la impugnación también es errada pues, si los abogados de normalización, consignaron a folio 224 que el crédito del señor Gelves Albaracín (sic) está exento de pago de impuesto, quedó sin fundamento el llamado de atención de folio 97, de donde es evidente que mal hizo la accionada al argumentar que el despido se produjo por equivocaciones en el desempeño de sus labores, más si, se repite, la carta de despido no se apoya en una justa causa y no es posible sancionar dos veces por una misma causa».

Agregó que como el parto se produjo el 26 de abril de 2003 y las evaluaciones de reestructuraciones lo fueron el 13, 16, y 23 de mayo y 7, 17 y 22 de julio de 2003, aunado a lo que testificó Hussein Villareal que explicó que se hicieron los procedimientos de castigo de obligaciones, no queda duda de que el empleador interrumpió el descanso durante la licencia de maternidad; que la documental de folio 167 da cuenta del nombramiento de la señora Martha Niño en remplazo de la demandante, lo que corrobora que «el despido fue por motivo del parto o la lactancia y demuestra la existencia de los actos de persecución que echó de menos el Tribunal».

Destaca que según la documental de folio 290, la empleadora fue sancionada por obligar a trabajar horas extras que además no pagó; que el escrito de folio 221 corrobora que no se fijó una hora para la lactancia y por ello «unas veces se podía (léase amantar (sic) a su hijo) y otras no». Que además la «deponente» expuso cómo le ofreció a la trabajadora la terminación de mutuo acuerdo «pensando en la persona que se iva (sic) y en su futuro para ubicarse laboralmente», como reza el folio 222, lo que significa que la persecución inició desde el embarazo y terminó en el despido, como lo dijo Doris Arias, prueba que el Tribunal no analizó. Señala que «Al proceso se allegaron otros medios de prueba que, al igual que los que se dijo no fueron analizados por el juzgador de segundo grado, le habrían llevado a revocar la sentencia de primer grado como lo es la confesión de parte dentro del interrogatorio de parte del representante legal quien, al responder la pregunta 6ª dice que no se solicitó autorización para despido en embarazo o lactancia por cuanto la terminación del contrato se hizo “basa en las normas procesales que permiten al empleador dar por extinguido el respectivo vínculo con su trabajador previo el pago de las prestaciones a que hay lugar” (fol. 151) a sabiendas que no exista normal (sic) procesal alguna que así lo disponga o permita».

Culmina afirmando que si se hubieran apreciado correctamente las pruebas referidas y se hubiera analizado otras, el resultado de la sentencia habría sido la revocatoria de la de primer grado. VII. RÉPLICA Afirma la oposición que la recurrente no acreditó que la terminación del contrato hubiera sido por motivos de lactancia y que por el contrario y «paradójicamente la citada parte recurrente si acreditó que el contrato se terminó sin causa como lo afirma en varios hechos de la demanda (numeral 15, 29 etc), los cuales fueron aceptados como ciertos por mi representada» y que las pruebas denunciadas no acreditan ni tampoco se refieren a la hipótesis a que alude la demandante, esto es, que el despido tuvo como causa la lactancia de aquella, «la cual por lo demás ya fenecía a la fecha en que se terminó la relación laboral».

VIII. CONSIDERACIONES El juzgador al resolver el conflicto puesto a su consideración, en el puntual aspecto del despido por o con ocasión del embarazo, apoyado en un precedente jurisprudencial, diferenció dos etapas en las que podía darse la desvinculación de una trabajadora protegida por el fuero materno, el cual se extendía 6 meses siguientes al nacimiento de la criatura.

Así indicó que si dentro de los 3 meses inmediatos al parto se daba el despido, operaba la presunción de que éste se había originado en la gestación y/o alumbramiento; pero que si la desvinculación ocurría en los 3 meses subsiguientes, correspondía a la trabajadora probar que tal comportamiento había tenido origen en su maternidad. Es decir, el Tribunal, advirtió un efecto jurídico sustancial, esto es, la carga de la prueba, dependiendo de la época en que operara la terminación contractual.

Como encontró que la ruptura laboral se dio dentro del último de los periodos distinguidos, y no halló respaldo probatorio a la afirmación de la demandante, absolvió. El reproche fundamental de la censura radica en que el sentenciador, según su criterio, de manera equivocada, predicó la inexistencia de prueba que demostrara que el despido de la trabajadora fue consecuencia de su estado de maternidad o lactancia, por cuanto analizó erróneamente las piezas procesales que se estudiarán a continuación, no obstante que el cargo no resulta ser un modelo, ya que no se precisa con claridad el contenido de todas las pruebas denunciadas como mal apreciadas, la lectura que hizo el juzgador, la que debe dársele a aquellas y cómo incidió en la decisión. 1.- La documental de folio 13 que corresponde a la misiva a través de la cual se puso en conocimiento de la actora la decisión del empleador de poner punto final a la relación laboral existente entre ellos, fechada el 17 de septiembre de 2003, evidencia que no hubo causa especifica y concreta para ello, pues textualmente se le advirtió que tal determinación era «sin justa causa», expresión de la que naturalmente no se puede inferir que hubiera sido por motivo de la maternidad o de la lactancia en que se encontraba la subalterna, como pretende inferirlo el apoderado recurrente. 2.- La demanda.

La casacionista no precisa con claridad sobre qué punto específico de esta documental pudo darse la errónea lectura que alega, lo cual, dado el carácter rogado del recurso extraordinario impide predicar equivocación. 3.- La respuesta a la demanda. Afirma la censura que la pasiva aceptó al contestar los hechos 14 y 15 de la demanda, que en abril 26 de 2003 nació la hija de la trabajadora, y que a pesar de ello, terminó el contrato en período de lactancia. El hecho 14 hace alusión a la fecha de natalicio de Valeria Fernández, que en efecto la pasiva aceptó sin reparo alguno; sin empero, al responder el número 15 que es del siguiente tenor «No obstante ello, y que la trabajadora se encontraba en período de lactancia, el empleador, en septiembre 17 de 2003, por escrito de la misma fecha, comunicó la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo “sin justa causa”», la pasiva dijo: «Es cierto.

Sin embargo el contrato de trabajo no terminó por motivo de embarazo o lactancia» (fol. 118). Así las cosas lo que debe tenerse como aceptado es la fecha del despido y la injustificación del despido, pero no que tal comportamiento se hubiera soportado en el embarazo o lactancia, como quiere la censura que se diga. 4.- La Evaluación de reestructuraciones de folio 51 a 60.

Tampoco señala el recurrente qué texto de las documentales enunciadas puede provocar el convencimiento de que el despido se motivó por la lactancia de la trabajadora, y a decir verdad, de la lectura a tal informativo, no aparece registro que genere tal aserción, pues en ellos se consigna diferentes apreciaciones de la demandante sobre algunos clientes, fechados en julio de 2003, época para la cual la licencia de maternidad ya había fenecido; y de las que aluden a estudios realizados en mayo de 2003, tampoco se puede concluir que la ruptura contractual fue el embarazo de la actora. 5.- Llamado de atención de folio 97, que alude a las falencias en la contabilización y cobro del impuesto de timbre en la reestructuración del crédito del señor Jesús Gelves.

Este escrito de un lado no reporta la fecha concreta de su elaboración pues solamente reza «Bogotá, 19 de agosto de» sin especificar el año de su elaboración; y de otro, no puede tener la virtualidad de probar la causa del despido, en tanto no se ocupa de ese tema. 6.- Memorando de «Abogados Normalización» de folio 224 que reporta el concepto de la abogada Narda Ettna Carrillo dado a Rodrigo Ramírez sobre el proceso seguido contra Jesús Gelves, es preciso señalar que el mismo corresponde a una versión de terceros que al igual que el testimonio de Hussein Villareal, denunciado por la censura como mal apreciado, y el de Doris Arias referenciado como no apreciado, no son pruebas válidas en casación. Respecto del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, que el recurrente aduce como prueba no apreciada por el Tribunal, es preciso señalar que contrario a dicha afirmación, el juzgador expresamente se remitió a todo el caudal probatorio cuando indicó «que el despido fue por causa de la maternidad o lactancia de la demandante, no está demostrado en el proceso, no hay elementos que así lo acrediten, y no se deduce de prueba la documental y testimonial a que se refiere la impugnación, ni individual ni en conjunto apreciada, porque no indican que esa fue la razón para la terminación del contrato »; así mismo es necesario señalar que ninguna de las respuestas consignadas de folio 148 a 152, constituyen la confesión que predica la parte actora sobre que la causa del despido fue la maternidad de la actora.

Así las cosas no hay material probatorio que le dé respaldo a las apreciaciones de la recurrente y, por tanto, no puede predicarse la equivocación del sentenciador. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO. La censura considera que la sentencia violó por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 67 del CST, lo que lo llevó a infringir directamente los artículos 68, 69 y 70 del mismo estatuto, «dentro de la preceptiva del Art. 51 del Decreto 2651 de 1991».

Aclara que el cargo se propone en el evento de que no prospere el primero, y que dada la vía seleccionada no discute la suscripción de una conciliación con el antiguo patrono, al igual que la firma de un contrato con el nuevo empleador; pero discrepa de la interpretación que el Tribunal dio al artículo 68 del C.S.T en el que se indica que la sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos existentes, por lo que «no podía el ad quem negar la alzada con fundamento en la sentencia que transcribe menos si ella alude a los eventos en donde no hay modificación del contrato más no así cuando, como en el presente caso, la trabajadora dejó de percibir acreencias extralegales como lo son las primas carestía, junio y diciembre, entre otras».

Insiste en que es esa la interpretación que debe dársele a la norma, porque lo contrario sería permitir el acuerdo entre el nuevo y el antiguo empleador en desmedro de la protección de la que goza el trabajador. Finaliza afirmando que si el juzgador no hubiera interpretado con error la disposición legal, habría revocado la sentencia de primer grado, y en su lugar, ordenado la reliquidación irrogada.

X. RÉPLICA. La oposición señala que la acusación no es «del todo inteligible»; que cualquier derecho derivado de una posible sustitución patronal, está prescrito, y que además existe una conciliación que recayó sobre todos los derechos relacionados con el asunto. XI. CONSIDERACIONES Para el juez plural, no había duda, dado el carácter de cosa juzgada que tiene la conciliación suscrita entre la demandante y la ex empleadora, que el contrato de aquella con BANCOOP culminó el 30 de diciembre de 1998, lo cual hacía que la relación laboral que de allí en adelante sostuvo con COPDESARROLLO no cobijara la acaecida entre el 2 de septiembre de 1996 y la fecha ya referida.

La censura por su parte aduce que la posición del Tribunal desconoce la regla del artículo 68 del C.S.T que prevé la sustitución patronal y la consecuente no solución de continuidad en el contrato de trabajo; de tal suerte que al liquidar prestaciones tomando como extremo inicial el 1º de enero de 1999, se incurre en un defecto sustancial al transgredir derechos y garantías laborales.

Planteadas así las posiciones de las partes, resulta imperioso decir que la censura soslayó el pilar fundamental de la providencia impugnada, a pesar de que dijo no desconocer el fundamento fáctico de la sentencia recurrida, pues guardó mutismo frente al efecto de cosa juzgada que el juez de la apelación predicó respecto del acuerdo extra judicial al que llegó la demandante con su primigenia empleadora para finiquitar la relación vigente entre ellas; circunstancia que indudablemente afecta la prosperidad de la pretensión, pues fue el querer de la trabajadora, no de las entidades empleadoras como lo dice la recurrente, el aceptar que a partir de enero de 1999 comenzaba una relación independiente, autónoma y diferente a la que había sostenido con anterioridad, voluntad que no puede desconocerse a efectos de predicar la figura de la sustitución patronal.

Así las cosas, con independencia de que al darse la fusión entre BANCOOP y COOPDESARROLLO hubiera podido operar la sustitución patronal, correspondía a la censura derribar la premisa de la sentencia, que se acotó atrás, sin que así lo hiciera. Por lo anterior el cargo esta llamado al fracaso. XII. TERCER CARGO Afirma la recurrente que la sentencia es violatoria por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 127, 132, 249 y 253 del C.S.T en relación con los artículos 1,2,4,13,25,26,28,43,48,53 y 230 de la C.N, 174, 177, 187, 198, 200, 213, 252 y 305 del C.P.C, 49, 50, 51, 56, 60, 61, 66, 66 A y 145 del C.P.L y S.S dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Señala que el Tribunal incurrió en el protuberante error de hecho «de dar por establecido que el salario de la accionante del 1 de enero al 31 de diciembre de 2003 ascendía a la suma de $776.500, valor sobre el cual se liquidó el contrato de trabajo a su terminación, sin que ella formulara reparo alguno y no dar por establecido que la remuneración mensual ordinaria era de $1.019.000».

Considera que a ese error se llegó por apreciar con error la cláusula adicional al contrato de trabajo (fol. 14), la liquidación del contrato (folios 17 y 77), la comunicación de nombramiento como profesional en la sección de crédito, regional oriente (folio 145) y el traslado como Profesional de crédito en la regional Bucaramanga (fol.146); así mismo por no haber apreciado la certificación del jefe de personal del Banco de Bogotá (folio 332), de la respuesta a un derecho de petición (folio 298), y de la demanda (folio 61 a 69) y su respuesta (fol. 116 a 123).

Agrega que el juez plural no apreció de manera acertada las documentales denunciadas, pues aunque en la cláusula adicional al contrato sí se dijo que el salario ordinario para el 2003 sería de $766,500 y que con ese valor se hizo la liquidación, la documental de folio 332, que no vio, certifica «que el señor Gilberto Sanjuan Carrillo, quien ocupaba un cargo igual a mi mandante, esto es Profesional de Crédito (ver folios 145, 146 y 332) ganaba $1.350.000.

Nótese que esta información, como se deriva de la documental de folio 298, había sido negada a la actora diciendo que era reservada». Que además, al responder el hecho 12 de la demanda, la entidad aceptó que la remuneración propia del cargo era de $1.109.000, y que solo le fue cancelada a la trabajadora a partir de noviembre de 2002. Por último, asegura que «contrario a lo afirmado por el ad quem, la actora si formuló reparo y de ahí que presentara la correspondiente demanda».

XIII. RÉPLICA Señala la réplica que en el desarrollo procesal la demandante jamás «probó que los distintos trabajadores que se mencionan en éste cargo desempeñaron sus funciones en el mismo horario ni con las mismas condiciones de eficiencia por lo que resulta imposible la aplicación de las normas relacionadas con los principios establecidos en el artículo 143 de C.S.T y concordantes», que de otra parte, ninguna de las pruebas denunciadas demuestran los asertos de la recurrente y que en realidad el cargo parece «un recurso de queja por recaer sobre una negativa respecto del recurso de apelación».

XIV. CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura radica según se plantea en la demanda extraordinaria, en no haber remunerado a la trabajadora con el mismo salario que se cancelaba a Gilberto Sanjuan, de quien se dice ocupaba el mismo cargo que aquella. La réplica echa de menos la prueba de que otros trabajadores designados en el mismo cargo de la demandante, en igualdad de condiciones de eficiencia y horario, tuvieran retribución salarial superior.

El Tribunal se fundó en la cláusula adicional al contrato de trabajo fechado el 1º de enero de 2003, en el que las partes acordaron que el salario ordinario sería de $766.500 y que los restantes beneficios no tendrían carácter salarial, para acotar que esa era la cuantía de la retribución mensual, muy a pesar de lo que rezaran las documentales de folio 146 y 145, dada la fecha de estas últimas que correspondían a 2002 y a la ausencia probatoria de que el rubro de $1.019.000 ofrecido en la documental de octubre 17 de 2002, se hubiere cancelado en realidad, fundamento que no resulta desvirtuado con las documentales denunciadas como erróneamente apreciadas.

En efecto, el texto de la cláusula adicional al contrato de trabajo (folio 14) y la liquidación del contrato (folio 17), da total respaldo al juzgador de segundo grado, pues las partes acordaron y liquidaron las prestaciones con el último valor pactado como salario ordinario. Ahora, de la certificación de folio 332 emitida por la jefe de personal del Banco de Bogotá, que el recurrente denuncia como no valorada, lo que se evidencia es que no había un salario fijo para el cargo de Asesor de Servicios, pues allí se dice claramente que «Para el año 2002 el rango salarial para un Asesor de Servicios de una oficina como Cúcuta oscilaba entre $660.000 y $692.000 asignado de acuerdo a experiencia, antigüedad, desempeño, curriculum entre otros factores…»; la documental de folio 298, reporta como respuesta de la demandada “ la información por usted requerida se encuentra reservada para la entidad”, por lo que no podía el juez colectivo, pregonar con ellos un salario diferente al que las partes libremente acordaron en la cláusula adicional al contrato de trabajo.

Y por el contrario, lo que se evidencia es que la empleadora dependiendo de aspectos subjetivos como la antigüedad, la eficiencia, la experticia, y otras características, remuneraba a sus trabajadores, de tal suerte que debía la demandante probar igualdad de cargo y de tales particularidades con sus pares para evidenciar diferencias salariales injustificadas, suceso que como bien lo resalta la réplica, brilla por su ausencia. Por último ha de señalarse que la demanda y su respuesta, lejos de ser ignorados por el Tribunal, de ellos el operador judicial extrajo la pretensión y la oposición a ella, que en manera alguna fue tergiversada y que de otra parte, tampoco podían ser la prueba de una retribución superior a la que tomó la empleadora para liquidar las prestaciones sociales de la demandante, pues si bien es cierto al responder el hecho 12, aceptó que la suma de $1.019.000 fue el ofrecido en octubre de 2002, ello no desvirtúa que con posterioridad, las partes anexaron al contrato una cláusula en la que fijaron una cifra distinta.

De tal suerte que el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas correrán a cargo de la recurrente, para lo cual el juez de primer grado al liquidarlas, según las voces del artículo 366 del C.G.P. incluirá la suma de $4.000.000 como agencias en derecho. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 26 de mayo de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso adelantado por LENDY YANETH ALVARADO JARAMILLO contra el BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL – MEGABANCO S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00