CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación rad. N° 44509 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 572-2013 Radicación No. 44509 Acta N° 25 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de MERCEDES ROSA TORRES DE GARCÍA contra la sentencia de 16 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada ciudadana demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen común, a partir del 7 de agosto de 2005, en su condición de esposa del afiliado fallecido Juan de Dios García Cano, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento indicó que su cónyuge falleció el 7 de agosto de 2005 por causas de origen común. Contrajeron matrimonio el 25 de diciembre de 1974 y procrearon tres hijas; convivieron de manera permanente hasta la fecha del deceso. El causante dejó cotizadas al Instituto para el régimen de invalidez, vejez y muerte, antes del 1° de abril de 1994, más de 300 semanas, por lo que le asiste el derecho a la pensión deprecada en los términos del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Presentó reclamación administrativa ante el Instituto sin que haya recibido respuesta. 2.- La entidad convocada a proceso frente a la mayoría de los hechos manifestó no constarle su existencia y la necesidad de ser probados; aceptó que el afiliado sufragó 300 semanas al Instituto, pero dijo que ninguna correspondía al año anterior a su deceso.

Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la reclamante no podía acceder al derecho, por cuanto el causante no contaba con 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores al fallecimiento, como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la normatividad aplicable al caso. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas e improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3.- Mediante sentencia de 27 de marzo de 2009, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín condenó al Instituto al pago de la pensión deprecada, a partir del 7 de agosto de 2005, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, e impuso los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde esa misma fecha hasta cuando se verifique el pago.

Aplicó el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de condición más beneficiosa. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Medellín, al conocer en virtud de la apelación de la parte demandada, revocó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que estaba demostrado en el proceso que el causante falleció el 7 de agosto de 2005, en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Luego de transcribir el citado artículo, agregó: “A la luz de esta normatividad, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, el causante debió cotizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte, ya que en sentencia O556/09 la Corte Constitucional declaró inexequible la parte de la norma atinente a la fidelidad al sistema.

Según se desprende de la historia laboral aportada, el fallecido no cotizó las 50 semanas en los tres últimos años, motivo por el cual el ISS le negó la prestación, y lo que ciertamente hace inviable que se reconozca la pensión. Tampoco cumple el fallecido con el requisito de haber cotizado la densidad de semanas exigida por el régimen de prima media para tener derecho a la pensión de vejez, conforme al parágrafo del artículo 12 la ley 797 de 2003.

En relación con el principio de la condición más beneficiosa, tenernos (sic) que su aplicación fue de orden jurisprudencial, y desarrollado por nuestra Corte Suprema de Justicia protegiendo las distintas situaciones que así lo ameritaba, pero frente al transito legislativo de la ley 100 de 1993, y cuando el afiliado había cotizado el numero de semanas que exigía el decreto 758 de 1990 normatividad anterior.

Sin embargo frente a la ley 797 de 2003, que reformó la ley 100 de 1993, no es posible dar aplicación al principio suplicado. La reciente línea jurisprudencial que en materia de pensión de sobrevivientes viene adoptando la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisa que de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo las leyes laborales, en las cuales deben entenderse las de seguridad social, producen un efecto general inmediato.

Que la aplicación del principio de la condición mas beneficiosa se ha justificado en casos que difieren ostensiblemente del que hoy se estudia, pues se trataba de afiliados o beneficiarios que no cumplían con los requisitos para acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivientes a la luz del Sistema General de Pensiones, que imponía como requisito 26 semanas, mientras contaban con la densidad de cotizaciones, exigida en la normatividad inmediatamente anterior, es decir, el Acuerdo 049 de 1990, cantidad de semanas que evidentemente era muy superior”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia pide la confirmación del fallo del Juzgado.

Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía directa “a causa de la no aplicación del art. 9° numeral 7 de la leu 90 de 1946, del decreto 433 de 1971, decreto 1650 de 1977, decreto 3041 de 1966 de los siguientes artículos 25, 26, 27, 28 del decreto ley 758 de 1990; artículos 1, 4, 13, 47 y 48, 53, 230 del la Constitución Política de Colombia; y a causa de la aplicación incorrecta del Art. 12, 13 de la ley 797 de 2003 que reformó el art. 46 de la ley 100 de 1993”.

En el desarrollo sostiene el censor que el Tribunal incurrió en evidente error de derecho, y así infringió directamente la ley sustancial. Dice que el artículo 9° numeral 7° de la Ley 90 de 1946, los Decretos 433 de 1971, 1650 de 1977, 3041 de 1966 y los artículos 25, 26, 27 y 28 del Decreto Ley 758 de 1990; y los artículos 1, 4, 13, 47 y 48, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia, hablan del amparo al núcleo familiar desprotegido y se refieren a aportes del trabajador durante 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas durante los últimos seis años anteriores a la fecha del fallecimiento del asegurado.

Después agrega: “La seguridad social con la aparición de la Constitución Política de 1991 y el surgimiento del Estado Social, con sus políticas de auspicio a una mayor cobertura de ciudadanos y mejoramiento de la calidad en la Seguridad Social, los regímenes especiales recibieron una reorientación de su razón de existir, en la medida en que los mismos no pueden consagrar condiciones mas gravosas que los regímenes estatuidos para el común de los ciudadanos, pues precisamente su condición de especial es para permitir facilitar el acceso de las personas al conjunto de servicios y prestaciones que en el se consagren.

Entendida la ley en su sentido material, esto es, Constitución, Tratados Internacionales, Leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, convenciones ‘Corte Constitucional Sent. C-048 de 1994 U. P. Carlos Gaviria Díaz’ Creemos que la aplicación de la condición mas beneficiosa constituye un postulado inherente a la Seguridad Social, el simple calificativo de empleado publico otorgado a un trabajador no puede constituirse en fuente inexorable de condiciones mas gravosas frente a la mayoría de trabajadores que conforma la población económicamente activa y menos en materia de seguridad social, siempre considerada como una función publica que compromete los máximos intereses del Estado.

En materia de seguridad Social existe un principio que Enerva, Orienta, Irradia y Construye la aplicación de los beneficios sociales a los sectores desprovistos, que es sin duda LA APLICACIÓN DE LA CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA, desarrollado por la constitución política de 1991. vigente a la fecha de la muerte del asegurado desarrollado ampliamente por la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, que consiste en aplicación del estatuto legal que consagre condiciones de acceso a la seguridad social mas favorables cuando en el ordenamiento se presenta la coexistencia de dos normas jurídicas encargadas de regular una misma circunstancias que se presente en el mundo de lo fáctico”.

Más adelante expresa: “… de aplicarse el decreto ley 758 de 1990 otro hubiese sido el sentido del fallo a consecuencia de haberse probado y dado a cabalidad todas las circunstancias fácticas y jurídicas traídas en la norma sustantiva para el reconocimiento de la prestación económica de sobreviviente a favor de la demandante”. El opositor por su parte sostiene que el cargo presenta deficiencias de técnica porque no expresa específicamente los artículos de varios decretos que denuncia como quebrantados, y manifiesta que de todos modos la actora no cumple los requisitos de la norma vigente al fallecimiento de su esposo, para acceder a la pensión de sobrevivientes, que es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Se ha de precisar que el cargo presenta varias deficiencias de técnica del recurso extraordinario, pues se acude al concepto de error de derecho, cuando sabido es que esta clase de desatino se estructura según el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, “cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto, una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo”; y en este caso, el censor no se refiere a prueba solemne o ad sustantiam actus que hubiera sido desconocida en el fallo, sino que se limita a señalar unas normas de las cuales se duele que el Ad quem no las tuvo en cuenta.

Adicionalmente, como bien lo anota el replicante, acusa varios decretos sin individualizar los artículos que estima infringidos, cuando esa clase de acusaciones genéricas no son de recibo en casación del trabajo y de la seguridad social, pues no podría confrontar la Corte la legalidad del fallo respecto a una norma específica. Por lo demás, si de dejaran de lado las anteriores impropiedades, de todas maneras el cargo no tendría vocación de prosperidad, pues el impugnante cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, con invocación del postulado de la condición más beneficiosa.

Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. En este caso, en atención a que el causante falleció el 7 de agosto de 2005, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes analizados en la sentencia gravada, señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho: “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.“…”.

(Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En el sub lite es claro que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso acreditó sólo 28,86 semanas de aportes, por lo que en ese preciso aspecto le asiste razón al Tribunal.

Por lo demás, no es procedente la aplicación de la condición más beneficiosa para acudir al Acuerdo 049 de 1990, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el fututo.

Esta Corporación en sentencia de 9 de diciembre de 2008 rad. N° 32642, reiterada en las de 16 de febrero de 2010 rad. N° 39804 y 15 de marzo de 2011 rad, N° 42021, precisó: “… no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642)”. A esto habría que añadir, que la norma respecto de la cual eventualmente podría invocarse la aplicación por la vía de la condición más beneficiosa, sería el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, como lo ha precisado la mayoría de la Sala entre otras en sentencia de 25 de julio de 2001, Rad.

N° 38674; sin embargo, las exigencias contenidas en ese precepto tampoco se cumplen en este caso, toda vez que al momento del deceso el causante no era cotizante activo y no sufragó aportes por mínimo 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, pues dejó de aportar al sistema de pensiones desde junio de 2003 (fl. 19). Por último, respecto de los casos que invoca el recurrente resueltos por esta Corporación en que se aplicó la condición más beneficiosa y se concedieron las prestaciones de supervivencia de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, se trata de eventos en que los decesos ocurrieron antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, lo que implica que se trata de supuestos fácticos diferentes.

Finalmente, el Tribunal dejó sentado que “Tampoco cumple el fallecido con el requisito de haber cotizado la densidad de semanas exigida por el régimen de prima media para tener derecho a la pensión de vejez, conforme al parágrafo del artículo 12 de la ley 797 de 2003”, y esa afirmación permaneció libre de ataque. Por las razones anteriores, se desestima el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 16 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MERCEDES ROSA TORRES DE GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 12