CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54767 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5718-2018 Radicación n.° 54767 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INOCENCIO GUZMÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 7 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones allega la petición que se observa a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, solicitando la sucesión procesal.
La Sala atendiendo que el extinto Instituto de Seguros Sociales actuó como eventual empleador del actor y no como administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida, niega la sucesión procesal, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, y demás normas concordantes. I.
ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra las mencionadas entidades, con el propósito de que se declarara que estuvo vinculado al ISS desde el 15 de marzo de 1979 hasta el 26 de junio de 2003 y que dicho vínculo permaneció sin solución de continuidad con la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta hasta el 30 de junio de 2006; que en el periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1999 hasta el 30 de junio de 2006 desempeñó el cargo de camillero para las demandadas; que la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial se hallaba vigente en el periodo objeto del litigio; que era beneficiario de la convención colectiva indicada; que el seguro social le adeudaba los salarios y prestaciones sociales derivados de la diferencia salarial entre el cargo de auxiliar de mantenimiento y el de camillero, durante el periodo comprendido del 22 de diciembre de 1999 al 26 de junio de 2003; que la ESE Policarpa Salavarrieta le adeudaba los salarios, la prima de compensación y las prestaciones sociales producto de la diferencia salarial «con que venía en el ISS, del 26 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2006»; que las accionadas debían realizar los aportes al fondo pensional correspondientes a la diferencia salarial; que la ESE Policarpa Salavarrieta adeudaba los haberes salariales y prestaciones estipulados en la convención colectiva de trabajo; que las demandadas debían reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación de acuerdo con el artículo 98 de la convención; que en la reliquidación de la pensión se debía tener en cuenta la diferencia de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; que la ESE le adeudaba dos meses de salario, tal y como lo estipulaba el artículo 103 del acuerdo convencional, así como la indemnización moratoria por el pago incorrecto de la liquidación al momento del retiro, en cuantía de un día de salario por cada día de mora, desde el 30 de septiembre de 2006.
Como súplicas condenatorias deprecó frente al ISS el pago de la diferencia salarial y prestacional dejada de percibir, entre el cargo de ayudante de servicios de mantenimiento y camillero, durante el 22 de diciembre de 1999 al 26 de junio de 2003; el pago de los salarios, prima de compensación y prestaciones sociales, en razón a la diferencia salarial desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2006; el pago de los aportes a pensión correspondientes a la reiterada diferencia; cancelar la reliquidación de la pensión de jubilación tomando como base el 100% del promedio salarial de los últimos dos años, de acuerdo con la convención colectiva del ISS en su artículo 98; frente a la ESE solicitó el pago de los salarios dejados de percibir según el artículo 103 del acuerdo colectivo, así como de los haberes salariales y prestacionales estipulados en la aludida convención, ello para el periodo del 1 de noviembre de 2004 al 30 de junio de 2006; y conjuntamente de cara a las dos demandadas, pidió el pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de mora, en razón al incumplimiento del pago de las acreencias laborales y la indexación de todos los valores indicados.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que trabajó al servicio del ISS en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio, desde el 15 de marzo de 1979, en el cargo de ayudante de mantenimiento; que el 22 de diciembre de 1999 el director de la Clínica le cambió sus funciones y actividades por las de camillero; sin embargo, el salario y las prestaciones sociales no se modificaron; que la labor de camillero fue ejecutada de forma personal siguiendo las instrucciones de los superiores; su horario era fijado en los listados de turnos, los cuales incluían horas dominicales, festivas y nocturnas; que al momento de la jubilación devengaba un salario promedio mensual de $1.142.765, siendo la diferencia entre ambos cargos la suma de $550.000 mensuales aproximadamente.
Precisó que el 26 de junio de 2003 mediante el Decreto Ley 1750 se creó la ESE Policarpa Salavarrieta a quien le fue asignada la atención de los usuarios del ISS seccional Meta, a través de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro; que laboró para el ISS por más de 24 años desde el 15 de marzo de 1979 hasta el 26 de junio de 2003; a partir de la última fecha indicada, la ESE lo incorporó sin solución de continuidad con el salario y prestaciones sociales de ayudante, pero con las funciones y actividades de camillero; que en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado no existía el cargo de camillero; sin embargo, los trabajadores oficiales que venían desempeñándose como tales en el ISS fueron incorporados a la ESE Policarpa Salavarrieta como ayudantes, « respetando el salario y prestaciones sociales de un camillero (y también la diferencia salarial que tenía con los ayudantes de mantenimiento del Instituto del Seguro Social)»; que estuvo afiliado al sindicato, tanto con el ISS como con la ESE, lo cual lo hacía beneficiario de la convención colectiva de trabajo; el 30 de junio de 2006, mediante Resolución n.° 798 se le reconoció el estatus de jubilado « como ayudante, liquidando y pagando una pensión de (sic) correspondiente al 75% del promedio de los factores salariales del último año»; que dicho acto administrativo omitió el reconocimiento, liquidación y pago, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 98 de la convención; que teniendo en cuenta la sentencia C-314 de 2004 la cual extendió los beneficios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintraseguridadsocial y el ISS, se le debían aplicar los beneficios convencionales.
Adujo que en noviembre de 2004 la ESE le realizó un único pago de reconocimiento de haberes salariales y convencionales derivados de la convención colectiva de trabajo, en el periodo del 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004; que le adeudan los factores salariales de las acreencias laborales entre el 1 de noviembre de 2004 y el 30 de junio de 2006, tales como retroactivos de la asignación básica mensual, la prima de servicios y las vacaciones, las horas extras, festivos, dominicales y nocturnas; que en la pensión concedida no se tuvieron en cuenta todas las acreencias laborales devengadas, por cuanto la accionada consideró que la convención no se encontraba vigente; que no se reconoció la bonificación especial consagrada en el artículo 103 del pacto colectivo; que presentó reclamación administrativa ante el ISS el 23 de marzo de 2007 y la ESE Policarpa Salavarrieta el 18 de septiembre de 2007, sin obtener respuesta de las demandadas; finalmente sostuvo que fungió como trabajador oficial para las demandadas, de acuerdo con el parágrafo tercero de la resolución de Jubilación n.° 798 de 30 de junio de 2006.
La ESE Policarpa Salavarrieta al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como cierto que mediante el Decreto 1750 de 2003 se realizó la escisión del ISS y la creación de la ESE Policarpa Salavarrieta ahora en liquidación; que el actor laboró para el ISS por más de 24 años; que a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 los servidores públicos vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, clínicas y centros de atención ambulatoria del ISS, quedaron incorporados automáticamente a las ESE, y que ello ocurrió sin solución de continuidad, pero que en ningún caso se configuró la figura de la sustitución patronal, que «la incorporación a la planta de personal se dio atendiendo el cargo que el accionante venía desempeñando en el ISS al momento de (sic) expedición del decreto 1750 de 2003, con la asignación salarial para el cargo respectivo»; que la ESE demandada le concedió el estatus de pensionado al actor de acuerdo con la resolución n.° 798 de 30 de junio de 2006 y que al liquidar el valor correspondiente a la pensión no se tuvo en cuenta lo pactado en la convención colectiva, por cuanto ésta no era aplicable en razón a lo dicho por el Ministerio de Protección Social, y que ello fue informado al accionante mediante la resolución n.° 995 de 25 de septiembre de 2006, sin embargo aclaró que: No obstante, cabe precisar, que por disposición de las sentencia (sic) C-314 y 349 de 2004, se aplicó (sic) la convención colectiva suscrita entre SINTRASEGURIDADSOCIAL y el ISS, por el periodo pactado en el mismo convenio, 31 de Octubre de 2.004, situación por la cual le fue reconocido a la accionante de parte de la ESE P-S y por una sola vez los beneficios convencionales los cuales se contraen a la expedición del acto administrativo emanado en noviembre de 2004, tal como lo manifiesta el accionante en el hecho 14.
En su defensa propuso como excepciones previas la falta de jurisdicción y competencia, haberle dado a la demanda un trámite diferente al que corresponde y como excepciones de fondo, la inexistencia de causa para demandar, la improcedencia de las pretensiones y condenas solicitadas por el demandante, la prescripción de derechos y la genérica.
La demanda se tuvo como no contestada por parte del codemandado Instituto de los Seguros Sociales, mediante providencia calendada el 20 de enero de 2009. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo adiado el 26 de enero de 2010, previamente al detenerse en el estudio de su competencia, al revisar el contenido del artículo 19 del Decreto 1750 de 2003, dedujo que « este despacho carece de jurisdicción […] respecto de las pretensiones incoadas contra la ESE POLICARPA SALAVARRIETA », razón por la cual declaró la nulidad de todo lo actuado en relación con la referida ESE demandada y declaró:
PRIMERO: DECLARAR que el señor INOCENCIO GUZMAN estuvo vinculado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como trabajador oficial, entre el 15 de marzo de 1979 y el 25 de junio de 2003.
SEGUNDO: DECLARAR que entre el 22 de diciembre de 1999 y el 30 de junio de 2003, el señor INOCENCIO GUZMAN desempeñó las labores propias de un CAMILLERO en el ISS.
TERCERO. DECLARAR que la CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL estaba vigente para el 31 de octubre del 2004, no le era aplicable al señor INOCENCIO GUZMAN.
CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor INOCENCIO GUZMAN.
QUINTO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en relación con las pretensiones incoadas por el señor INOCENCIO GUZMAN contra la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, por falta de jurisdicción.
SEXTO: REMITIR el original de la presente demanda y los anexos que hagan relación con la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, y fotocopia auténtica de las demás actuaciones, a la oficina de apoyo judicial para que sea repartido a los juzgados administrativos. En caso de no aceptarse esta tesis, se propone desde ya el conflicto negativo de competencia para ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Para efectos del fotocopiado, se remitirá el expediente a oficina judicial.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas al señor INOCENCIO GUZMAN, en relación con el ISS. Tásense. (Subraya la Sala). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, al resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte actora, en el que no controvirtió sobre la decisión del a quo referente a la falta de jurisdicción y la nulidad decretada respecto de las actuaciones procesales surtidas en relación con la demandada ESE Policarpa Salavarrieta; resolvió la apelación mediante fallo del 7 de junio de 2011, revocando el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, para en su lugar «declarar que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SINTRASEGURIDADSOCIAL y el ISS se encontraba vigente en el momento que terminó la relación laboral», en lo demás se confirmó la sentencia recurrida que absolvió al Instituto de Seguros Sociales.
Sin costas en esta instancia. Para desatar el recurso de alzada consideró como fundamento de su decisión, estudiar la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo, la diferencia salarial y las costas del proceso. De cara a la aplicación de la convención colectiva aludida, el colegiado determinó como normatividad aplicable el artículo 469 del CST, el cual establece los requisitos que debe tener la convención para que produjese los respectivos efectos.
Memoró la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 4 dic. 2003, rad. 21042, para concluir que, para poder acreditar la validez y efectividad del acuerdo colectivo, era necesario cumplir con las formalidades establecidas en la mencionada norma legal, encontrando que una de ellas era el depósito de un ejemplar del texto de la convención ante la autoridad de trabajo, dentro de un plazo determinado, para lo cual en el caso de autos se le dio cumplimiento, produciendo con ello efectos jurídicos para las partes.
Así mismo, en atención al artículo 478 del CST que fija los parámetros para la prórroga automática de la convención colectiva, afirmó que, toda vez que la convención suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial no se denunció ante autoridad competente, ésta se prorrogaba automáticamente, concluyendo: […] se entiende que la misma se encuentra vigente ya que ella ha sido prorrogada automáticamente contrario a lo señalado por el a quo, quien incurrió en error de hecho que le atribuye el cargo de haber apreciado de manera indebida el texto convencional referido, pues de haberlo hecho correctamente la conclusión hubiese sido diferente en el sentido de haber extendido los beneficios convencionales al demandante.
De acuerdo con lo decantado y en razón a la calidad de trabajador oficial del actor, la Sala abordó el estudio de la pensión y la bonificación convencional de que tratan los artículos 98 y 103, así: Pensión convencional En el presente asunto y como sustento de su argumentación, el fallador de instancia memoró la sentencia C-314 de 2004, la cual estableció la diferencia entre los derechos adquiridos y las denominadas expectativas, para seguidamente concluir que: En el caso de autos, no se desconoce la existencia de la sentencia constitucional en comento (C-314 de 2004) ni muchos (sic) los efectos que ella produce, más sin embargo, se requiere acreditar por parte de quienes solicitan, en este caso, la pensión convencional, dos presupuestos sine qua non para ser beneficiario de la misma, a saber: i) la edad y ii) el tiempo de servicios al momento de la escisión, esto es, cuando aún era funcionario del ISS (26 de junio de 2003), en el caso de autos, encontramos que el actor no cumple con (sic) primer requisito en comento pues para esa fecha aún no tenía la edad que exige la norma convencional (art. 98) es decir, 55 años, pues tan solo tenía 52 años, ello indica que en el momento de la escisión no tenía derechos consolidados a su favor, en otras palabras, no había adquirido derecho alguno, por modo que en ese momento el actor tenía una simple expectativa, situación que no conlleva a la obligatoriedad de imponer la norma convencional que establece el artículo 98, esto es, que la pensión la cual fue le (sic) reconocida no debía liquidarse en cuantía del 100% sino en un 75% (art. 101 de la convención colectiva).
Ahora bien, como quiera que la fecha de escisión del ISS existían varios trabajadores que no habían adquirido tal derecho convencional, entre ellos el actor, también es que en el comentado acuerdo convencional se hizo la salvedad que aquellos trabajadores que prestaron sus servicios sucesivamente en diversas entidades de derecho público, podrían acumular ese tiempo de servicios para el computo (sic) requerido, esto con el fin de acceder al derecho a la pensión, en ese evento, la cuantía para liquidar dicha prestación económica era de 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicios por concepto de los factores de remuneración que constituyan salario en cada caso.
En el presente caso, no hay duda que el actor, cumplió la edad de los 55 años el día 6 de octubre de 2005, es decir, que para esa fecha se encontraba laborando para la E.S.E demandada, por lo tanto, quien debía liquidar la pensión era la misma, como así se hizo, quien tuvo en cuenta el artículo 101 de la citada convención toda vez que liquido (sic) dicha pensión en una cuantía (sic) 75%, pues se cumplía con todos los presupuestos para ello, esto es, la edad, tiempo de servicios y había trabajado para dos entidades públicas.
Bonificación convencional artículo 103: Sostuvo que se mantenían los mismos argumentos ofrecidos anteriormente, dado que se trata de una mera expectativa y no de un derecho consolidado. Incrementos salariales: El Tribunal en este punto, determinó como normatividad aplicable los artículos 143 del CST, 174 y 177 del CPC, los cuales transcribió; luego al descender al caso en estudio, encontró que frente a lo manifestado por el actor en cuanto al « desconocimiento salarial por parte de las entidades demandadas en virtud del cargo que realmente desempeñaba el trabajador », no le asistía razón, toda vez que en los medios de convicción arrimados al proceso «se quedó corto», por cuanto no logró demostrar «que se haya generado a favor del mismo una diferencia salarial»; coligiendo que no existía obligación alguna por parte de las llamadas a juicio, de reconocer la diferencia salarial y los derechos prestacionales reclamados.
Finalmente, frente a las costas concluyó que las fijadas por el a quo se encontraron dentro del límite de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, por lo tanto, fueron confirmadas. RECURSO DE CASACIÓN Previamente a conceder el recurso de casación interpuesto por el demandante, el apoderado de esta parte solicitó que se dé cumplimiento a los numerales quinto y sexto de la parte resolutiva del fallo del a quo, que no fueron objeto de apelación, a efectos de que se expidan las copias de la actuación a los juzgados contenciosos administrativos de Villavicencio Meta, para que se someta a reparto la acción contra la ESE Policarpa Salavarrieta, lo cual se cumplió con el auto del 16 de diciembre de 2011 y el oficio n°. 243 del 19 de enero de 2012(folios 28 a 44 del cuaderno del tribunal).
Concedido el recurso de casación por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente el « numeral segundo de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó los numerales quinto y sexto de la sentencia apelada », para que, en sede de instancia, revoque los numerales quinto y sexto del fallo de primer grado y en su lugar « condene a la ESE Policarpa Salavarrieta » a reliquidar la pensión de jubilación conforme a lo establecido en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, al pago de la bonificación prevista en el artículo 103 de la misma convención y la indemnización moratoria, tal como fue deprecado en los numerales 4, 5 y 6 de las condenas solicitadas en la demanda inicial, y que provea en costas como corresponda.
(Subraya la Sala). Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados por el ISS y que se decidirán a continuación en forma conjunta, por cuanto a pesar de ser encauzados por vías diferentes persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa la aplicación indebida de los artículos 140 numeral 1 del CPC y artículos 2 y 145 del CPTSS, como violación medio y los artículos 467, 469, 477, 478 y 479 del CST, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 y el 19 del Decreto 1750 de 2003, como violación de fin.
Para sustentar el cargo, luego de memorar que el Tribunal confirmó lo decidido por el Juzgado en los numerales quinto y sexto que declararon la nulidad de todo lo actuado en relación con la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, y la remisión del proceso a los juzgados administrativos, con fundamento en la causal de nulidad prevista en el numeral 1° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y 2° del Procesal del Trabajo, manifestó que se presumía por la segunda instancia que el demandante era empleado público, cuando lo cierto es que era « Ayudante de Mantenimiento » y por ende, no desempeñaba ninguna función directa con el servicio de salud, como para ser tenido como tal, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, aplicable por mandato del numeral 5° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, cuando lo cierto y comprobado es que pasó a la ESE como ayudante de mantenimiento y por tanto, no debió el ad quem confirmar esa postura del Juzgado.
Refirió la finalidad de la jurisdicción contenciosa administrativa, en particular para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que no provengan de un contrato de trabajo y, desde luego, de aquellos servidores a quienes no se les aplica una convención colectiva de trabajo. Pero en este caso, lo esencial era que el demandante solicitaba la aplicación de la convención para que le liquidaran su pensión de jubilación, de acuerdo con el artículo 98 y que le pagaran la bonificación prevista en el artículo 103 de ésta; ya que aunque quien le reconoció la pensión en el 75% fue la ESE demandada, no se entendía cómo luego podía señalarse que la justicia ordinaria del trabajo no tuviera jurisdicción, respecto de la aplicación del convenio colectivo y que la jurisdicción administrativa jamás reconocería derechos o beneficios convencionales.
Finalmente, aduce que como quedó demostrado que el demandante siempre trabajó en la misma clínica por más de 26 años, solicita que en instancia se acceda al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 98 de la convención y al pago de la bonificación prevista en el artículo 103 del mismo contrato colectivo, dada la vigencia del contrato convencional.
CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 467, 469, 477, 478 y 479 del CST, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, artículos 19 y 22 del Decreto 1750 de 2003. Al efecto imputa al Tribunal la comisión de los yerros fácticos que se enlistan enseguida: Dar por demostrado, siendo lo contrario, que para ser beneficiario de la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, el demandante debió cumplir los requisitos allí establecidos en el momento de la escisión del ISS, o sea el 26 de junio de 2003.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a que le reconozcan la pensión de jubilación con fundamento en lo previsto en el artículo 98 de la Convención, pues cuando pasó a la E.S.E. demandada, sin solución de continuidad, tenía más de veinte años de servicio continuos al ISS. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación equivalente a dos meses de salario establecida en el artículo 103 de la Convención. No dar por demostrado, siendo lo contrario, que la E.S.E. demandada actuó de buena fe al desconocerle los beneficios convencionales al demandante.
Señala que los errores fácticos mencionados tienen origen en la errónea apreciación de la «Convención Colectiva de Trabajo obrante a folios 275 a 347, especialmente del artículo 101 y los artículos 98 y 103 y de la resolución n° 798 de 30 de junio de 2006 expedida por el gerente de la ESE Policarpa Salavarrieta a folios 25 al 27». En la demostración del cargo el recurrente recuerda las razones por las cuales la segunda instancia no accedió al reconocimiento de la pensión convencional, las que, dice, fueron absurdas y contradictorias, dado que si la convención estaba vigente cuando el actor cumplió los requisitos y era la que establecía el beneficio convencional, debió aplicarse, como en efecto lo hizo la ESE demandada; máxime si a la referida ESE le correspondía el reconocimiento pensional por haber laborado el demandante más de veinte años al servicio del ISS, sin solución de continuidad.
Indica que la aplicación del artículo 101 de la convención colectiva de trabajo, tanto en la resolución de reconocimiento como en la sentencia gravada, se efectuó como si el trabajador hubiera prestado servicios sucesiva o alternativamente a varias entidades públicas, cuando el actor siempre laboró para la misma clínica, esto es, desde el 15 de marzo de 1979 al 30 de septiembre de 2006, por lo que debió aplicarse el artículo 98 convencional.
Igualmente, y sobre el mismo argumento de haber laborado siempre en la misma clínica Carlos Hugo Estrada por más de veintisiete años, sostiene que tenía derecho a la aplicación del artículo 103 del aludido acuerdo convencional que establecía la bonificación convencional. Para terminar su argumentación, dice que la ESE demandada con su comportamiento, no sólo violaba la convención colectiva de trabajo, sino decisiones de la Corte Constitucional que han aplicado la convención en casos parecidos y que por faltarles tan sólo la edad, tenían la condición de prepensionados.
RÉPLICA El ISS opositor sostiene en forma conjunta para ambos cargos, que como bien lo determinó el Tribunal, el accionante no tenía vocación para acceder a la pensión convencional, por cuanto al momento en que cumplió con la edad exigida en el artículo 98 convencional invocado por la censura, laboraba al servicio de la Ese Policarpa Salavarrieta y no del ISS.
Por último, recordó que la sentencia proferida por el ad quem respetaba la legalidad, al apoyarse en decisiones jurisprudenciales de esta misma Sala que omitió enunciar y que al someterse a ellas no podía resolver este asunto de manera diferente. CONSIDERACIONES Como se evidencia del contenido y desarrollo de los cargos endilgados, los mismos persiguen, aunque por sendas distintas la misma finalidad; esto es, que la justicia ordinaria laboral si tiene jurisdicción y competencia para resolver la litis en relación con la ESE Policarpa Salavarrieta, por cuanto fue la entidad que reconoció la pensión de jubilación al actor, de la cual se solicita su reliquidación con la aplicación de los artículos 98 y 103 de la convención colectiva de trabajo del ISS de fecha 31 de octubre de 2001, y por ende no son los juzgados administrativos los llamados a resolver este conflicto (f.°275 a 347 del primer cuaderno).
Sin embargo, cabe advertir, que la Corte observa que lo planteado ahora en sede de casación no fue objeto de la apelación interpuesta por el demandante contra el fallo de primer grado, ni de pronunciamiento por parte del Tribunal, por ello está por fuera de lo que en este recurso extraordinario era posible estudiar, esto es, la aplicación de la convención colectiva de trabajo, pero frente al Instituto de Seguros Sociales y no la ESE Policarpa Salavarrieta.
Lo anterior obedece a que lo referente a la exclusión de la ESE Policarpa Salavarrieta y la falta de jurisdicción del juez del trabajo para conocer de la acción contra la ESE, quedó por fuera del debate, al haberse conformado las partes con esa determinación del a quo. Ciertamente y como se memoró en los antecedentes sobre el contenido de la sentencia de primer grado, a la ESE demandada, esa autoridad judicial a través de la sentencia que puso fin a la primera instancia, adiada 26 de enero de 2010, en sus numerales quinto y sexto respectivamente (f.° 364 primer cuaderno), resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado en relación con las pretensiones perseguidas con la Ese Policarpa Salavarrieta y ordenó remitir la demanda y los anexos relacionados con esa entidad, a la oficina de apoyo judicial para que fuera repartido a los juzgados administrativos, por haber determinado que no tenía jurisdicción, al ser el actor un empleado público.
No obstante, en el escrito de apelación presentado por la parte actora (f.° 365 a 369 del cuaderno principal), guardó total mutismo sobre este puntual aspecto, pues nada se controvirtió en relación con la decisión adoptada por el juez a quo sobre excluir de esta causa judicial a la Ese Policarpa Salavarrieta, comportamiento procesal que demuestra haber aceptado dicha conclusión e inferencia, lo que implica la imposibilidad de reabrir ese tema en el estadio casacional.
En efecto, como se recordará, en el alcance de la impugnación y en la sustentación de los cargos, la censura dirige el ataque exclusivamente a que se responsabilice y condene a la inicialmente demandada ESE Policarpa Salavarrieta, para lo cual pide se quiebre la sentencia impugnada « en cuanto confirmó los numerales quinto y sexto de la sentencia apelada; que en sede de apelación revoque los numerales quinto y sexto de la sentencia pronunciada el 26 de enero de 2010 (f.° 6 cuaderno de la Corte)», que fueron, como ya se vio, a través de los cuales se declaró la nulidad y ordenó la remisión a los juzgados administrativos por falta de jurisdicción de la actuación frente a la ESE; planteamiento que no podía formularse, por estar ya aceptado y definido con efecto de cosa juzgada esas determinaciones adoptadas por el juzgado de conocimiento, al no haber sido apeladas por el interesado, en este caso el actor, haciendo que el petitum de su demandada extraordinaria sea inoportuno e inviable.
En efecto, en el recurso de apelación de la parte demandante (folios 365 a 369), no se cuestionó los numerales quinto y sexto del fallo de primera instancia que ahora alude en casación, por el contrario, expresamente pide a la alzada « REVOCAR los numerales TERCERO, CUARTO Y SÉPTIMO de la sentencia objeto del recurso y en su defecto acceder a las pretensiones de la presente demandada, en las condenas solicitadas y que estén a cargo del Instituto de Seguro Social ».
(Subraya la Sala). Es decir, que mientras en la apelación enfila su reproche a la aplicación de la convención colectiva de trabajo frente al ISS, en casación modifica su discurso y lo encamina a que tal aplicación del acuerdo colectivo sea para efectos de condenar a la ESE Policarpa Salavarrieta; cuando como quedó visto, esta demandada se excluyó de la litis para que sean los jueces administrativos quienes resuelvan por tener jurisdicción la pretensión frente a la ESE, punto sobre el cual el demandante perdió interés jurídico para recurrir.
En cuanto a que el recurso de casación debe estar acorde con los temas que fueron objeto de inconformidad en la apelación, pues aquellos frente a los cuales se conformó la parte recurrente, quedaron fuera del debate, la Sala ha puntualizado en la sentencia, CSJ SL1162-2016, lo siguiente: Esta decisión tan solo fue apelada por la parte demandante y, por lo mismo, el Tribunal se limitó a resolver las inconformidades planteadas en dicho recurso, «…entendiendo que las partes quedaron conformes con lo resuelto de más en la primera instancia…» En ese sentido, no es cierto que, como lo aduce la censura, dicha Corporación hubiera avalado las consideraciones del juzgador de primer grado, sino que, teniendo en cuenta el principio de consonancia, consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no estudió los asuntos relacionados con «…la naturaleza del vínculo que existió entre las partes…», «…la calidad de trabajador oficial del demandante…», «…ni la validez de la convención colectiva y su aplicación al caso…», por no haber sido materia de apelación. Las anteriores precisiones le permiten a la Sala evidenciar la indebida formulación del cargo.
En primer lugar, el censor se equivoca al plantear el alcance de la impugnación, pues pide la revocatoria de las condenas que le fueron impuestas a la demandada en primer grado, respecto de las cuales se había perdido el interés jurídico para recurrir, por no haberse interpuesto recurso de apelación. También denuncia inadecuadamente la vulneración de normas de la parte individual del Código Sustantivo del Trabajo, que no son aplicables a los trabajadores oficiales y que nunca fueron aplicadas por los juzgadores de instancia. Por último, como quiera que lo referente a la falta de jurisdicción en relación con la ESE, no fue objeto de apelación, el Tribunal no estaba en la obligación de pronunciarse, y por consiguiente, no pudo cometer un yerro sobre un aspecto que no analizó, como también lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia antes referida cuando indica: […] En el mismo orden, dentro de los límites de sus razonamientos, el Tribunal no pudo haber incurrido en los errores de hecho denunciados por la censura, pues nunca analizó si el actor estaba vinculado a través de un contrato de trabajo o uno de prestación de servicios, o si era beneficiario de la convención colectiva, ya que simplemente entendió que la parte demandada estaba de acuerdo con la decisión de primer grado en torno a esos tópicos, al no haber interpuesto recurso de apelación. Tampoco estaba obligado el Tribunal a analizar dichos temas oficiosamente, en grado jurisdiccional de consulta, por cuanto, en este caso, el Instituto de Seguros Sociales no actúa como entidad administradora de pensiones, sino como empleadora, y, en todo caso, la decisión de primer grado fue emitida antes de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007.
En ese sentido, se reitera, el Tribunal no realizó alguna disquisición fáctica como las que la censura denuncia como erróneas, ni estaba obligado a hacerlo, por virtud del principio de consonancia, de manera que el cargo resulta totalmente infundado. De conformidad con lo anterior, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente y a favor del ISS, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada por esta entidad.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de junio de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso ordinario adelantado por INOCENCIO GUZMÁN, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 5 718 - 2018 Radicación n.° 54767 Acta 0 9 Bogotá, D. C., doce ( 12 ) de abril de dos mil dieci ocho (2018 ). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INOCENCIO GUZMÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 7 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN La Adminis tradora Colombiana de Pensiones allega la petición que se observa a folios 3 4 y 3 5 del cuaderno de la Corte, solicitando la sucesión procesal.
La Sala atendiendo que el extinto Ins tituto de Seguros Sociales actuó como e ventual empleador del actor y no como administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida, SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5718-2018 Radicación n.° 54767 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INOCENCIO GUZMÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 7 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones allega la petición que se observa a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, solicitando la sucesión procesal.
La Sala atendiendo que el extinto Instituto de Seguros Sociales actuó como eventual empleador del actor y no como administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida,