Radicación n.° 51999 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5716-2018 Radicación n.°51999 Acta 32 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO HINCAPIÉ CARVAJAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de junio de 2010, en el proceso que instauró contra la COMPAÑÍA MANUFACTURERA MANISOL S.A. Se reconoce personería para actuar a la doctora Nayarith Alarcón Correa como apoderada de la accionada, de conformidad con el certificado de Existencia y Representación, adosado a folios 47 a 50 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Gustavo Hincapié Carvajal llamó a juicio a la Compañía Manufacturera Manisol S.A., con el fin de que se declarara que el contrato de trabajo finalizó de forma unilateral por su iniciativa a partir del 4 de marzo de 2008, por justa causa ante el incumplimiento sistemático del empleador, en el pago de las comisiones por ventas y cobranzas como se acordó desde el 1 de enero de 2007, y por la no consignación del retroactivo de cesantías a diciembre 31 de 2007, en la administradora Protección S.A., tal como lo había solicitado el 15 de enero de 2008.
Pidió que se le reconociera como factor salarial los valores pagados por el empleador por concepto de manutención y alojamiento, desde mayo de 2005; así como la liquidación de las comisiones correspondientes a las semanas ‹ ‹46 a 51›› del 2007 y la ‹‹2 a 9›› de 2008; que conforme a lo anterior se calculara los descansos dominicales y festivos, los salarios promedios desde el 2007 a 2008, con la inclusión de las diferencias dejadas de cancelar en las prestaciones sociales causadas y canceladas durante dicho lapso de tiempo; así como la reliquidación y pago de diferencias al sistema general de pensiones con sus respectivos intereses, la sanción por el no pago completo de los intereses sobre las cesantías, indemnización moratoria por la falta de pago de salarios y prestaciones sociales.
También pretendió la indemnización por despido injusto consagrada en el artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965, ordinal 5, literal d), porque a 1 de enero de 1990, tenía más de 10 años al servicio de la empresa y no renunció a dicho régimen, concepto que cuantificó en $269’468.279, con un salario base de liquidación de $8’609.210, la indexación de las condenas y costas procesales (f.° 1 a 39).
Como fundamento de sus pedimentos expresó que laboró al servicio de la demandada mediante un contrato de trabajo escrito a término indefinido, desde el 10 de abril de 1978; que desempeñó varios cargos en las diferentes ciudades donde la accionada tenía sucursal y, que el último fue el de representante de ventas, que con ocasión de este, atendió a clientes de cadena y comerciantes de distintas ciudades; que desde 1983 fue trasladado a la ciudad de Cali con el objeto de atender grandes y medianos clientes que adquirían altas cantidades de calzado a la empresa.
Expone que mediante comunicaciones cruzadas entre él y la compañía, desde junio a diciembre de 2006, le fue propuesta una modificación en el cargo que ejercía, puntualmente en el canal de consumidores que debía atender a los comerciantes del Valle y municipios vecinos (clientes pequeños), modificación que aceptó, no sin antes pactar que se le mantuviera tanto el salario básico devengado como el porcentaje de las comisiones, siendo este último para el 2006 del 14,69% sobre el recaudo del valor de las ventas realizadas; que finalmente la empresa le hizo una propuesta de pagarle las comisiones al 3,84% por los clientes comerciantes y el 11,79% por clientes de cadena, para un total de 15,63%, valores que aceptó; que el acuerdo inició el mes de enero de 2007 y permaneció incólume hasta noviembre del mismo año, esto es las semanas 46 a 51; las cuales le fueron canceladas en un porcentaje inferior al acordado en enero, de modo que se le afectó los valores que percibió de vacaciones y primas de servicios, situación que lo impulsó a presentar a la accionada reclamación por el pago de las comisiones acordadas, sin obtener respuesta favorable.
Arguyó que el 15 de enero de 2006, le envió al Gerente de Relaciones Industriales un correo en que le informaba su decisión de trasladarse al régimen retroactivo de cesantías a la administradora Protección S.A., requirió que se le trasladara a dicha entidad el saldo acumulado por cesantías a 31 de diciembre de 2007, sin que al 3 de marzo de 2008, se le hubiere realizado el traslado solicitado, por lo que ese mismo día procedió a presentar su carta de renuncia, bajo el argumento que el finiquito se fundaba por el incumplimiento de la Ley 50 de 1990 y de lo acordado, lo anterior con apoyo en el artículo 62 de CST; en respuesta a esta comunicación, la demandada le ofreció transar el valor de las pretensiones adeudadas, sin que se hubiera llegado a algún acuerdo.
Al contestar la accionada, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, en cuanto los hechos, admitió la existencia y términos de la relación laboral, el cruce de comunicaciones referidas por el demandante a raíz del inconveniente suscitado, y las atinentes a la terminación del contrato por el actor y de la accionada. Adujo que los gastos de alimentación y transporte que pagaba la empresa por los viajes esporádicos que realizó Gustavo Hincapié Carvajal, no tenían la calidad de viáticos permanentes constitutivos de salario.
En cuanto a la modificación unilateral del contrato aducida por el actor, manifestó que no se aceptaba, toda vez que la empresa debía realizar ajustes periódicos a los diferentes presupuestos conforme se percibe el mercado de calzado y tomar las medidas y correcciones en cuanto a los desfases que se podían presentar, con el ánimo de salvaguardar la existencia de la sociedad, y sobre ello tenía pleno conocimiento el actor al haberse firmado un documento desde el año de 1998, que contemplaba el derecho a la empresa de realizar tales ajustes y que fue aceptado por aquél. Expresó que en el caso del demandante, se presentó un error en la realización del presupuesto y que la persona que se comprometió a pagar las comisiones pretendidas, ‹‹ no tenía la capacidad jurídica para comprometer a la compañía MANISOL S.A., pues el único con capacidad para modificar salarios, o pactar contraprestaciones o beneficios adicionales es el Gerente de Relaciones Laborales›› por tanto, consideró que no hubo una justa causa para que él se diera por terminado de manera unilateral la relación laboral; anotó que ‹‹no modificó los presupuestos de manera caprichosa sino por acomodarse al mercado y mantener vigente la Compañía, pues de lo contrario desaparecería y es más, estos factores para el cálculo de comisiones de 2007 fue a inicios de año››.
Expuso que existió un error en el presupuesto asignado al trabajador y por ende en los porcentajes de la comisión; que denotaba un exorbitante ingreso para él, que de haberse cancelado y acumulado para las prestaciones sociales hubiere significado un enriquecimiento sin causa y en contrapartida un empobrecimiento para la sociedad. Recabó en que obró de buena fe, máxime cuando le ofreció diferentes alternativas para que continuara en su cargo, así como los plazos de reincorporación, propuestas que el demandante no aceptó. Propuso como excepciones las que denominó: ‹‹INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN››, ‹‹BUENA FE››, ‹‹PAGO›› y ‹‹PRESCRIPCION›› (sic).
(f.°174 a 2011) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral Adjunto al Noveno del Circuito de Cali, en providencia del 30 de junio de 2009, resolvió (f.° 1069 a 1085):
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS PARCIALMENTE la excepción de PAGO de las obligaciones, tal y como se explicó en la parte motiva de esta Sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADOS el medio exceptivo denominado INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, conforme a lo considerado en esta Sentencia.
TERCERO: ABSOLVER a COMPAÑÍA MANUFACTURERA MANISOL S.A., (…) respecto de la reclamación de despido indirecto, formulada por el actor, con base en lo expuesto en la parte motiva de esta Sentencia.
CUARTO: CONDENAR a COMPAÑÍA MANUFACTURERA MANISOL S.A., (…) a reconocer y pagar al señor GUSTAVO HINCAPIE (sic) CARVAJAL, de condiciones civiles ya conocidas y una vez en firme esta sentencia, el valor de $9.699.216=, por concepto de Sanción (sic) moratoria por no haber realizado el traslado oportuno de Cesantías (sic) acumuladas, tal y como se explicó en la parte motiva de esta Sentencia (sic).
QUINTO: CONDENAR a COMPAÑÍA MANUFACTURERA MANISOL S.A., (…) a reconocer y pagar a GUSTAVO HINCAPIE (sic) CARVAJAL. Igualmente deberá cancelar los reajustes prestaciones sociales causadas durante el periodo comprendido entre el 04 de abril de 2005 al 03 de abril del 2008, con base a los valores que por concepto de gastos de alimentación le canceló al actor durante el mismo periodo, debidamente indexados, tal y como se expresó en la parte considerativa de este proveído.
SEXTO: ABSOLVER a COMPAÑÍA MANUFACTURERA MANISOL S.A., de las demás peticiones de la demanda, por lo antes expuesto.
SEPTIMO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio. Tásense por la secretaría del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, en su debida oportunidad. (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por apelación del demandante en sentencia del 16 de junio de 2010, confirmó la decisión del a quo (f.º 42 a 53).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador de segundo grado acogió como problemas a resolver, si los motivos expresados por el actor, para dar por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo con la empresa demandada, tenían sustento jurídico, a efectos de determinar la existencia de un despido indirecto que justificara la condena por indemnización de que trata el artículo 64 del CST.
Así mismo, determinar si le asistía el derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales, al pago de los dominicales y festivos, y de la indemnización por la mora en el traslado de las cesantías, teniendo como factor salarial las comisiones devengadas. Finalmente, establecer la procedencia de la condena por indemnización moratoria en los términos del artículo 65 del CST.
Para resolver acerca de la validez de los motivos expresados por el demandante, para dar por terminado el contrato de trabajo, hizo alusión al concepto de ius variandi, y citó al efecto los considerandos de la sentencia CC T-407 -1992. Anotó que en desarrollo del ius variandi no le era dado a la empleadora modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son el salario, la jornada de trabajo, el lugar y las funciones, si las modificaciones implicaban afectación a los derechos mínimos garantizados por la legislación laboral, o si con la variación se producía una desmejora.
Citó a propósito la sentencia CSJ SL ‹‹21 de noviembre de 1983››. Afirmó que, en el caso en estudio, se pactó entre las partes que a partir del mes de enero de 2007, el demandante, como representante de ventas, debía atender el canal de comerciantes de distintos municipios del departamento del Valle y a un cliente de cadena, por lo cual, según se observaba a folio 51, se establecieron comisiones a pagar que equivalentes al 3,74% y el 11,79%, de acuerdo con la categoría de los clientes; agregó que el demandante atendió clientes de zonas diferentes a las asignadas en el departamento del Valle, tales como Pitalito, Puerto Asís, Mocoa e Ipiales, y logró clientes de cadena en Cauca y Nariño, razón por la cual, sus comisiones ascendieron de tal manera, que el presupuesto asignado para las comisiones por las ventas logradas, no alcanzó a cubrir el valor de las mismas, procediendo la demandada, a partir de la semana 46 de ese año, a rebajar el valor del porcentaje por comisión y a efectuar pagos parciales de las mismas.
Enfatizó que folio 60 se hacía notorio el depósito judicial a nombre del Juzgado Primero Laboral del Circuito de ‹‹Popayán›› por valor de $26’334.388, por concepto de comisiones devengadas por el actor, de lo cual dedujo que la demandada, al haber consignado tal suma de dinero, aceptó como cierto el valor de las comisiones causadas y no pagadas, pero que ello no llevaba a la conclusión de un despido indirecto.
Para concluir esto sostuvo que no se configuraba tal circunstancia, en la medida en que fueron ambas partes quienes incumplieron con lo previamente acordado, pues por un lado, el demandante excedió el valor de las ventas al haber negociado con clientes adicionales a los pactados, aún con conocimiento de la demandada, lo que conllevó al aumento desmedido del valor de las comisiones causadas y por el otro, la demandada se abstuvo de pagar el valor de las mismas ante su aumento excesivo que tuvo como origen un error en el cálculo del porcentaje de las comisiones por ventas.
Argumentó que la pasiva, ‹‹en ejercicio del poder subordinante del lus Variandi, válidamente procedió a modificar el porcentaje correspondiente a las comisiones, que había sido calculado con base en un error de presupuesto, que a la postre le ocasionó pérdidas››. Agregó el fallador, que mantener los porcentajes inicialmente pactados, era ‹‹insostenible›› para la empresa y que resultaba ‹‹ilógico que so pretexto de mantener las condiciones previamente pactadas, la demandada hubiera procedido a sostener el porcentaje en las comisiones, cuando las mismas se habían calculado con base en un error aritmético de presupuesto››.
Concluyó que las modificaciones en los porcentajes de las comisiones, se hallaban justificadas a la luz del derecho, hecho que no relevaba a la accionada de las comisiones ‹‹realmente devengadas››, como efectivamente ocurrió. Por el contrario, la empresa estaba eximida del pago de la indemnización por despido injustificado en la medida que ‹‹fueron ambas partes que dieron lugar a los motivos de la renuncia expuestos por el actor››.
Señaló que lo mismo era predicable de la demora en la consignación de cesantías, expuesta como justa causa de terminación por el demandante, en la medida que ‹‹la tardanza precisamente se justificó en las negociaciones que ambas partes sostuvieron previa a la ruptura del vínculo laboral el día 3 de abril de 2008››. Con referencia a la liquidación de las prestaciones sociales, incluyendo dentro del salario base de liquidación el valor de las comisiones por ventas, expuso que, de conformidad con lo probado dentro del proceso, el salario percibido estaba constituido por una parte fija y una variable, lo que quería decir que para la liquidación de las prestaciones sociales que al término del contrato recibió el actor, debió tenerse en cuenta el valor de las comisiones correspondientes a las semanas 46 a 51 del año 2007, comisiones que ya habían sido canceladas a órdenes del Juzgado Primero Laboral del Circuito de ‹‹Cali›› y que fueron reconocidas por la demandada, según comunicación de folio 84, cuando esta le manifestó al actor que ‹‹obrando dentro del principio de la buena fe, la empresa mantendrá este promedio de ingreso por los meses de noviembre y diciembre del presente año›› pero tal valor correspondiente al pago de comisiones, no se encontraba determinado por periodos de tiempo, ni en el plenario prueba que permitiera establecerlo.
Afirmó que el Tribunal estaba en imposibilidad de reliquidar las prestaciones sociales, de modo tal que se incluyera el valor de las comisiones correspondientes a las semanas 46 a 51 del año 2007, lo que tornaba impróspera tal pretensión. Con relación a su pedimento de reliquidación por trabajo dominical y festivo, sostuvo que según la disposición contenida en el artículo 173 del CST, en concordancia con el artículo 174 ibídem, el descanso en dominicales y festivos debía remunerarse con el salario ordinario de un día, es decir el valor del salario fijo pactado entre las partes, sin que se pueda incluir dentro del mismo, el mayor valor que el trabajador recibía por comisiones de ventas, lo que quería decir que la absolución a la demandada por éste concepto encontraba sustento jurídico.
Añadió que ‹‹los argumentos expuestos por el recurrente se basan en jurisprudencia sentada por la H. Corte Suprema de Justicia que hace relación al valor del trabajo en días de descanso obligatorio como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales››. En el mismo sentido resolvió la petición sobre la reliquidación de la indemnización moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, incluyendo como factor las comisiones devengadas por el actor pues, lo sancionado, sería la falta de consignación oportuna de las cesantías, prestación social que se calculaba incluyendo dentro del salario base de liquidación, el valor de las comisiones devengadas por el trabajador, de lo que infirió que no podía pretenderse la inclusión ‹‹de manera doble de las citadas comisiones›› tanto en el valor de las cesantías, como en el de la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna.
Frente a la indemnización por no pago del artículo 65 del CST, estimó que según se observaba a folios 137 y 160, el empleador canceló al actor, al término del contrato, lo que ‹‹a su sano juicio creyó deberle, estando siempre dispuesto a cumplir con las obligaciones laborales a su cargo››, y que ello se demostraba con las diferentes propuestas de la compañía, previa la terminación de la relación laboral, de lo que dedujo que, en momento alguno, actúo de mala fe, por lo que no era procedente dicho pedimento.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y actuando en sede subsiguiente de instancia, REVOQUE los ordinales TERCERO, SEXTO y SÉPTIMO de la sentencia proferida por el a- quo; modifique los ordinales SEGUNDO, en el sentido de declarar no probados, también, los medios exceptivos de Buena Fe y Prescripción (sic) y QUINTO, en el sentido que los reajustes ordenados de prestaciones sociales deben liquidarse desde el 3 de marzo de 2005 – no desde el 04 de abril de 2005- hasta el 3 de marzo de 2008, y adicionarlo, fulminando las condenas de indemnización por terminación del contrato con justa causa invocada por el actor, e indemnización moratoria: reliquidación de las prestaciones sociales causadas a 31 de diciembre de 2007 y de las vacaciones liquidadas a la terminación del contrato de trabajo, con inclusión de las comisiones pagadas al actor, correspondientes a las semanas 46 a 51 de 2007, y la confirme en lo demás. Y disponga lo que corresponda en costas.
Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Propone el cargo en los siguientes términos: La sentencia recurrida en casación viola, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 53 de la Constitución Nacional; 13, 15, 21, 23, literal b); 62, literales a) numeral 6, modificado por el artículo 7º del decreto 2351 de 1965; 249, 306, 307 del C.S.T.; 1º y s.s de la Ley 52 de 1975; 99 y s.s. de la Ley 50 de 1990; 64 del C.S.T. modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002 y 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.
Aduce que la violación se habría suscitado tras manifiestos errores de hecho por apreciar erróneamente: · la carta de renuncia mediante la cual el actor terminó, con justa causa, el contrato de trabajo que lo vinculaba a la demandada, fechada el 3 de marzo de 2008 (fls. 97 a 104, cdno. 1); el Título de Depósito Judicial, que constituyó la demandada a favor de actor, puesto a disposición del Juzgado 1 Laboral de Circuito de Cali, por valor de $ 26´334.388 (folio 160, cdno. 1); la carta de la demandada dirigida al demandante mediante la cual, entre otros planteamientos, le propone fórmulas de arreglo respecto de la situación presentada con el pago de las comisiones correspondientes a las semanas 46 a 51 de 2007, de fecha 25 de marzo de 2008(fls. 118 a 122 cdno. 1); la carta mediante la cual el empleador termina el contrato de trabajo, con invocación de justa causa, calendada el 3 de abril de 2007 (fl 125, cdno.1), la certificación expedida por el Fondo de Cesantías Protección (fl. 126, cdno. 1); la liquidación definitiva de prestaciones sociales del actor (fl. 137, cdno 1).
Afirma que el juez de apelaciones dejó de apreciar: · las cartas cruzadas entre las partes antes de la terminación del contrato de trabajo (fls. 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88 y 89 cdno. 1); la respuesta de la demandada a la anterior comunicación (fls. 105 a 108, cdno 1); la carta mediante la cual el actor ratifica su renuncia (fls. 109 a 117, cdno. 1).
Manifiesta que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que enuncia: · Haber tenido por demostrado, cuando las pruebas demuestran lo contrario, que existió justificación por parte de la demandada para disminuir el porcentaje de comisiones acordado con el demandante, correspondiente a las semanas 46 a 51 de 2007. · Haber tenido por demostrado, contrariando la evidencia probatoria, que no se configuró el despido indirecto invocado por el actor porque ambas partes cumplieron lo previamente acordado, respecto de las comisiones que la demandada debía reconocerle y la consignación inoportuna de su cesantía, en el Fondo de Cesantías Protección. · No haber tenido por demostrado, cuando la evidencia probatoria demuestra lo contrario, que el contrato de trabajo, que vinculaba al actor con su empleador terminó a partir del 3 de marzo de 2008, con justa causa invocada por el trabajador, tipificándose lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado despido indirecto. · No haber tenido por demostrado, no obstante haberse acreditado de manera contundente, que el Título de Depósito Judicial, por valor de $26´334.388, constituido por la demandada, a órdenes del Juzgado 1º Laboral de Cali, corresponde al pago de las comisiones de las semanas 46 a 51 de 2007, dejadas de pagar al actor durante la vigencia del contrato de trabajo. · No tener por demostrado, cuando las pruebas lo acreditan de manera contundente, que el actor tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantía e intereses sobre la misma, prima de servicios del segundo semestre y vacaciones causados (sic) a diciembre 31 de 2007, así como la reliquidación de todas las prestaciones sociales definitivas, causadas al 3 de marzo de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo que vinculó a las partes. · No haber tenido por demostrado, cuando se acreditó lo contrario con amplitud, que la demandada adeuda al demandante la reliquidación de sus prestaciones sociales, las causadas a 31 de diciembre de 2007 y las causadas a la terminación del contrato de trabajo. · Haber tenido por demostrado, cuando los medios de prueba que obran en el proceso demuestran fehacientemente lo contrario, que la demandada ha actuado de buena fe, en sus relaciones con el demandante.
Como demostración del cargo, se refiere a los argumentos con los cuales el juez de apelaciones justificó la conducta de la empresa. Subraya que la equivocación del Colegiado radicó en concluir que el errado presupuesto de 2007, autorizaba al empleador para disminuir las comisiones, es decir de manera impropia hace recaer en el trabajador las consecuencias negativas de un ‹‹error imputable única y exclusivamente a su empleador, conclusión que por infundada no puede legitimar, válidamente, la disminución del salario del actor››.
Enfatiza que el yerro protuberante se finca en la inexistencia de prueba que demuestre en qué consistió el supuesto error en el presupuesto argumentado por la demandada, pues solo se tienen las respuestas a los reclamos del trabajador, a partir de la segunda quincena de noviembre de 2007, momento en el cual superó las actividades para las cuales se le contrató, elevó el presupuesto tantas veces citado, elaborado por la empresa en el 2006, habida consideración que el del año 2007, fue el mismo del año anterior (Carta de 22 de noviembre de 2006, fl. 47;
Presupuestos comparados 2006 y 2007, fl.49) y lo que no es menos importante, que las comisiones para el año 2007, le fueron informadas mediante comunicación suscrita por tres (3) Gerentes de la empresa demandada (…) y pagadas sin objeción alguna hasta la primera quincena de noviembre de 2007 (Fl. 148 cdno.I). Alude que se encuentra plenamente demostrado que se consignó por concepto de comisiones devengadas, a órdenes del Juzgado Primero Laboral de Cali, la suma de $26’334.388, visible a folio 50, conducta que a su juico desvirtúa el presunto error en el presupuesto que elaboró el empleador, […] Afirmar que de allí en adelante, entonces, que fue legitimo por parte del empleador dejar de pagar las comisiones de las semanas 46 a 51 como concluyó erróneamente y contradictoriamente el Tribunal, constituye desacierto manifiesto, de bulto y mayúsculo, que desvirtúa por este aspecto, la presunción de legalidad de la sentencia recurrida.
Sobre la valoración que se realizó de la carta de renuncia adosada a (f.° 97 a 104), manifiesta que es equivocada, porque le da preponderancia a la terminación del contrato de trabajo, por parte del empleador a través de carta dirigida el 3 de abril de 2008 visible a folio 125, lo que estaría ‹‹en abierta contradicción a lo establecido en el artículo 62, literal b) del C.S.T., subrogado por el artículo 7º del decreto 2351 de 1965››.
Itera que existió justa causa para dar finalización al contrato de trabajo el 3 de marzo de 2008, conforme a la manifestación de su voluntad. Respecto a la no consignación oportuna de cesantías refiere que el juez plural, erró en la valoración de la certificación expedida por el Fondo de Cesantías Protección, fechada el 3 de abril de 2008 (f.° 126).
Afirma de la misma que: […] al imputar responsabilidad al actor por la demora del empleador en el cumplimiento de la aludida obligación de consignación, máxime que el juzgador de primera instancia encontró injustificada la mora y condenó a la demandada a la indemnización prevista en la ley (fl.1081, cdno. II) decisión que no fue objeto de cuestionamiento por la demandada y que reconoció con acierto el Tribunal, pero inexplicable y contradictoriamente con su propio razonamiento, le dio una interpretación errada a la aludida certificación, reñida con la lógica, al concluir equivocadamente que tal tardanza “…se justificó en las negociaciones que ambas partes sostuvieron …” porque la justificación que predica el ad-quem como fundamento de su conclusión riñe, por infundada, con la ley laboral que no la prevé como exonerante de responsabilidad del empleador, que no realiza la consignación antes del 15 de febrero de cada año –con desconocimiento, además, que la obligación debió cumplirse con la consignación de lo que el empleador estimaba como saldo de cesantía a 31 de diciembre de 2007- por lo que necesariamente se debe concluir que la motivación de la renuncia del trabajador, también por este aspecto, tuvo real ocurrencia y así, consecuentemente, lo ha debido reconocer el Tribunal en la sentencia recurrida, en aplicación correcta del numeral 6, literal b) del artículo 7º, del decreto 2351 de 1965, que modificó el artículo 62 del C.S.T. y fulminar la condena por concepto de indemnización de perjuicios, prevista en el artículo 64 del C.S.T., modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002.
Pregona, una contradictoria valoración de la consignación a órdenes del Juzgado Primero Laboral de Cali (f.° 160, cuaderno 1), pues, luego de reconocer que las comisiones forman parte del salario y, que en la liquidación de las prestaciones sociales definitivas, debió incluirse las correspondientes a las semanas 46 a 51, concluyó que dicho valor, al ser global, no delimitaba periodos de tiempo, ni se encontraba en el plenario, probanza que permitiera establecerla, de manera que el juzgador se ubicó en imposibilidad de reliquidar las prestaciones sociales, sin embargo, les da contorno al aducir que si el valor consignado fue de $26’334.388 el promedio mensual equivale a $2’194.532,33, lo que permitiría calcularlas a 31 de diciembre de 2007 y las vacaciones a la finalización del vínculo laboral.
En cuanto a la indemnización moratoria, señala que también existió equivocación del juez plural, ‹‹con base en la estimación errada de las documentales que obran a folios 137 y 160 del cuaderno 1››; ya que concluyó que la accionada no obró de mala fe, cuando de tales documentales, se evidencia lo contrario. Agregó que, […] De las cartas cruzadas entre las partes antes de la terminación del contrato de trabajo (fls. 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88 y 89 cdno. 1); de la carta de terminación del contrato de trabajo dirigida por el actor a su empleador (fls. 97 a 104, cdno. 1), de la respuesta de la demandada a la anterior comunicación (fls. 105 108, cdno. 1), de la carta mediante la cual el actor ratifica su denuncia (sic) (fls. 109 a 117, cdno. 1) y de la carta dirigida al demandante con la cual la accionada pretende terminar, con justa causa, el vínculo laboral (fl. 125, cdno. 1) puede extractarse el reclamo constante, inmodificable, desde el 6 de diciembre de 2007 (fl. 82, cdno. 1) por parte del actor, del pago de las comisiones correspondientes a las semanas 46 a 51 de 2007, conforme a las condiciones acordadas, tenidas en cuenta y respetadas por el empleador hasta la primera quincena de noviembre de 2007.
Recaba en que se evidencia la mala fe de la sociedad accionada cuando termina el contrato de trabajo, cuando invocó una justa causa y procede a la consignación a órdenes de una autoridad judicial. Agrega que dicho elemento subjetivo, siguió proyectándose al finiquito del contrato de trabajo, en cuanto no se procedió con la reliquidación de las prestaciones sociales con las comisiones reconocidas mediante depósito judicial, cesantías, intereses, prima y vacaciones a 31 de diciembre de 2007, así como las vacaciones definitivas, liquidadas a la finalización, acreencias que cuantifican $84´659.583 conforme a lo esbozado al hecho 19,4 del escrito inicial (f. 26, cdno I), por lo que debe impartirse condena al pago de la indemnización moratoria, conforme a lo previsto en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.
VII. RÉPLICA La Compañía Manufacturera Manisol S.A., al presentar su oposición enfatiza que al seleccionar la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, era deber del censor controvertir lo razonado por el fallador en cuanto las probanzas mal apreciadas o dejadas de apreciar; además que los yerros facticos deben tener la transcendencia suficiente para que la acusación sea acogida.
Resalta que el acuerdo que rigió la relación de trabajo a partir del mes de enero de 2007, en el cual el accionante se comprometió a atender los diferentes municipios del departamento del Valle y a un cliente de cadena para lo cual se fijó el presupuesto especial para la determinación de las comisiones adosado a folio 51 del plenario, no fue mencionado por el recurrente, como una prueba erróneamente apreciada ni tampoco como no estimada.
Expuso que el accionante al captar otros clientes ocasionó que las comisiones se aumentaran, lo que indujo a la sociedad a que a partir de la semana 46 se rebajara el porcentaje de aquellas y procediera con el pago parcial de las mismas, por lo que en su criterio es válido el depósito judicial, lo que no traduce en un despido indirecto porque ambas partes incumplieron con lo pactado previamente.
Avala el entendimiento del juez de primera instancia acogido por el Tribunal respecto al ejercicio de poder subordinante de ius variandi, y que en razón a este se procedió a modificar el porcentaje por comisiones que calculó con base en un error en el presupuesto que le produjo pérdidas, ‹‹al ser insostenibles›› las causadas por el demandante.
Insiste en que no se cometieron los errores de hecho endilgados, que tampoco es viable la petición de inclusión de manera doble de las comisiones en el valor de las cesantías como de la sanción moratoria por falta de consignación oportuna, insiste en que tampoco se visualiza la mala fe para que se imponga la condena por indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pues se observan varias propuestas del empleador al trabajador.
VIII. CONSIDERACIONES A pesar de la obtusa formulación del cargo, es posible inferir que el descontento del recurrente se asienta en el supuesto desconocimiento por parte del fallador, de los hechos que habrían suscitado la terminación, incluida la modificación unilateral del monto de las comisiones; la fecha misma de finalización del vínculo; la liquidación final de prestaciones que habría omitido la inclusión de unas comisiones adeudadas por la pasiva; y la mala fe que habría acompañado la actuación de la empresa.
Al efecto, se disiente de la valoración de la carta de renuncia de 3 de marzo de 2008 (f.° 97 a 104, cdno. 1); el depósito judicial por $ 26´334.388 (f.° 160, cdno. 1); la carta de la demandada de fecha 25 de marzo de 2008, en la que se le proponen fórmulas de arreglo (f.° 118 a 122 cdno. 1); la carta mediante la cual el empleador termina el contrato de trabajo, calendada el 3 de abril de 2007 (f.° 125, cdno.1); la certificación expedida por el Fondo de Cesantías Protección (f.° 126, cdno. 1); y, la liquidación definitiva de prestaciones sociales del actor (f.° 137, cdno 1).
Al mismo tiempo se denuncia la no apreciación de las cartas cruzadas entre las partes antes de la terminación del contrato de trabajo (f.° 82 a 89 cdno. 1); la comunicación de la demandada visible a folios 105 a 108 del cuaderno 1; y, la carta mediante la cual el actor ratificó su renuncia (f.° 109 a 117, cdno. 1). En primer lugar, sobre los móviles que dieron pie a la desvinculación, el juez plural, estimó que ‹‹fueron ambas partes que dieron lugar a los motivos de la renuncia expuestos por el actor›› y, por tanto, absolvió de las pretensiones relativas al despido indirecto alegado.
Frente al punto, debe rememorarse lo sostenido por esta Sala en la sentencia CSJ SL3288-2018 en la que se reiteró lo sostenido en providencia CSJ SL13681-2016, así: […] Primeramente, cabe recordar, que dentro de los modos de fenecimiento de la relación laboral, encontramos la decisión unilateral del empleador o del trabajador, bien con justa causa o sin justedad alguna.
Si el empleador invoca una justa causa para dar por terminado el vínculo contractual, le corresponde acreditarla ante el juez del trabajo, y si no logra probarla se entiende que el convenio terminó sin justa causa, con las consecuencias que la ley determina, esto es, «lo constituyen en el único responsable de los perjuicios que la terminación contractual cause al trabajador, como verdadero promotor de ese rompimiento» (sentencia CSJ SL, 31 may. 1960, G.J. pág.1125).
Pero si es el trabajador quien finaliza el nexo laboral invocando incumplimiento de las obligaciones del empleador, a éste le atañe demostrar ante el juez laboral que realmente ocurrieron los hechos que motivaron la cesación del vínculo, y si en efecto los acredita, el empleador debe asumir las consecuencias pertinentes, en cambio, si el trabajador no logra probar tal incumplimiento necesaria y rigurosamente la consecuencia es que el contrato de trabajo terminó por parte del trabajador sin justa causa, vale decir, equiparable jurídicamente a una simple dimisión del trabajador, a una dejación espontánea y libre.
Ha dicho la Corte que quien dimite de un empleo tiene pleno derecho para redactar a su albedrío la comunicación correspondiente. También tiene adoctrinado que la carta de terminación debe contener las razones o motivos aducidos por el empleador o trabajador para dar por terminado el contrato de trabajo, pero eso no significa, que los hechos en ella relatados hayan ocurrido de esa manera y en esas circunstancias.
Entonces, el escrito prueba la terminación unilateral del contrato de trabajo, pero no la justificación del mismo y es el juez, por el sendero procesal, el que determina si los supuestos fácticos, en que se funda la decisión, constituyen o no justa causa. Descendiendo al caso, se observa que, a través de la misiva calendada el 3 de marzo de 2008 (fs.° 97 – 104), el actor hace saber a la compañía su intención de dar por terminado el contrato de trabajo, tomando como sustento, un supuesto incumplimiento en el pago de las comisiones correspondientes a las semanas 46 y 47 del año 2007 y la omisión de traslado del saldo de cesantías adeudadas al Fondo Protección S.A., conforme a solicitudes dirigidas a la empresa de fechas: 15 de enero de 2008 (f.° 91) y 13 de febrero de 2008 (fs.° 92 – 93).
Con relación al alegado incumplimiento en el pago de las comisiones, se observa que, ante la solicitud de enero 18 de 2008 dirigida a Hilton Silva (f.° 86) el mencionado empleado de la encartada manifiesta:
1. CON USTED LA COMPAÑÍA FUE MUY CLARA Y HONESTA AL DECIRLE QUE HUBO UN ERROR POR PARTE DEL SR BOTERO AL MOMENTO DE HACER EL PRESUPUESTO DE 2007.
2. QUE DENTRO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE QUE EXISTE ENTRE LAS PARTES SE LE RESPETARÍA EL INGRESO QUE HASTA EL MOMENTO TENÍA (VER COMUNICADO DEL SR. BOTERO). MÁS ALLÁ LA COMPAÑÍA NO PODÍA, BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA MANTENER UN ERROR QUE SE COMETIÓ AL MOMENTO DE LOS PRESUPUESTOS.
3. NO PUEDE USTED HABLAR DE DESMOTIVACIÓN CUANDO HA RECIBIDO UN SALARIO PROMEDIO DE UN 160% AL SALARIO ESTIMADO.
4. INTERPRETA USTED MAL LO QUE HONESTAMENTE LA COMPAÑÍA LE EXPRESA POR MEDIO MÍO, CUANDO LE MANIFESTAMOS QUE PARA EL AÑO ENTRANTE LA COMPAÑÍA NO PUEDE SEGUIR CON ESTE ERROR Y CON (SIC) POR TANTO NO CONSIDERE COMO UN DERECHO ADQUIRIDO EL ERROR QUE SE COMETIÓ Y QUE POR TANTO LA EMPRESA HARÍA LOS AJUSTED (SIC) DEL CASO. LÁSTIMA QUE USTED HAYA INTERPRETADO ERRÓNEAMENTE ESTE ASUNTO, PERO SE LO ACLARO POR ESCRITO PARA QUE NO INTERPRETE MAL EN TAL SENTIDO.
FINALMENTE LA COMPAÑÍA TIENE TODOS LOS ARGUMENTOS Y PRUEBAS NECESARIAS PARA DEMOSTRAR QUE JAMÁS SE LE HA PERJUDICADO NI HA OBRADO DE MALA FE, POR EL CONTRARIO, EXISTEN TODOS LOS ELEMENTOS PARA DEMOSTRAR LO CONTRARIO. LO QUE NO PODEMOS PERMITIR BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA ES QUE USTED VAYA A CAPITALIZAR LO OCURRIDO Y MÁXIME QUERIENDO HACER DE VÍCTIMA, LO CUAL NO ES JUSTO NI CORRECTO CON LA EMPRESA.
SI NO ESTÁ DE ACUERDO CON LA PROPUESTA EXPRESADA, ENTONCES POR FAVOR ME LA EXPRESA POR ESCRITO, CON LOS FUNDAMENTOS DEL CASO, Y LE EXPRESAMOS QUE, SALVO DISPOSICIÓN EN CONTRARIO, ESTE TEMA POR LA VÍA CONCERTADA ESTARÍA AGOTADAA (SIC) QUEDANDO USTED FACULTADO PARA ACUDIR ANTE LAS AUTORIDADES PARA QUE DIRIMAMOS EL ASUNTO. Más adelante, en respuesta a la renuncia motivada del precursor del proceso, a través de escrito de fecha 6 de marzo de 2008, la empresa rechaza los motivos de la terminación y argumenta: 1- La compañía Manufacturera Manisol S.A. no considera justa causa y a partir del 03 de marzo de 2008, la determinación que usted alega para dar por terminada la relación laboral con la misma por los motivos que se enumeran a continuación: · La empresa ha estado por todos los medios dentro del principio de buena fe, agotando y presentándole propuestas de solución al tema relacionado con una equivocación que tuvo al momento de calcularle su comisión por ventas. · (…) Su situación en cifras es la siguiente. · Tenía un salario estimado mensual al 100% de 4’153.335,oo es decir, un ingreso anual estimado de 49’840.020,oo. · Su ingreso en el año fue de 76’848.030; al parecer hace falta una sumatoria adicional de 30 millones aproximadamente, lo cual le daría un ingreso anual de $107 millones de pesos, lo que constituye el equivalente al 216% de su salario estimado.
Como usted lo ha expresado es solo su interés en este valor que supuestamente se le adeuda debe ingresar como salario. Con todo lo anterior su costo de remuneración versus la venta realizada [es] de un 35% aproximadamente, situación esta que es anormal, ya que el promedio del costo laboral versus la venta del personal de vendedores de la sección 600 (como en su caso) es del 6% aproximadamente, lo que quiere decir que su costo, en este escenario, equivale a un 600% del promedio que se maneja para la fuerza de ventas.
(…) (Subraya la Sala) Hasta aquí, es posible inferir que la accionada, en momento alguno refuta la existencia de un acuerdo tendiente a establecer el valor de las comisiones en el porcentaje que daba lugar a los cobros impetrados. Como se ve, el desacuerdo de la empresa se manifiesta frente al alto saldo que resultaría a favor del trabajador y en contra del presupuesto de la empresa y en la equivocación de Manisol S.A. que habría suscitado dichos montos elevados.
Posteriormente, en comunicación dirigida al demandante de 25 de marzo de 2008 (fs.° 118 – 122), signada por Ricardo Germán Gallo Benavides, en calidad de Gerente de Relaciones Industriales de la pasiva, se le expresa: Por medio de la presente y después de una larga conversación directa que tuvimos en la oficina el 19 de marzo del 2008, en las horas de la tarde, me permito por este medio plasmarle frente al tema de sus ingresos y otros aspectos lo siguiente: 1- Las directivas de la empresa, han aprobado que el salario que hasta diciembre de 2007, había obtenido y que representa un 156% de su salario estimado, sea el tenido en cuenta para la liquidación de sus cesantías. 2- Frente al tema de la supuesta comisión pendiente y donde se discute ser o no ser factor salarial, pues agrava aún más el error cometido y que ha sido el tema de discusión, la Compañía le propone la siguiente alternativa: a. Pagarle dicho dinero como bonificación no constitutiva de salario, que según usted asciende a la suma de $26’703.167 (el valor exacto se revisará) y haríamos un convenio donde colocaríamos en manos de la justicia laboral el caso en mención, para de acuerdo con los argumentos de ambas partes, y con los elementos probatorios del caso, sea la justicia laboral quien defina el asunto, haciendo expresa aclaración que si el mismo, mediante sentencia judicial le concede a usted la razón, la Compañía inmediatamente haría los ajustes prestacionales de acuerdo con el fallo. b. Pagarle una bonificación no constitutiva de salario, por valor de cuarenta millones de pesos ($40’000.000) y dejar el tema objeto de discusión totalmente saldado y conciliado.
Es de aclarar que la propuesta de los literales a y b son excluyentes, es decir, solo se podría optar por uno. C. Si a usted no le interesa ninguna de estas opciones la Compañía procederá a consignar en una cuenta de depósito judicial, el valor que se le adeude de la supuesta comisión hasta que la justicia laboral decida y en tal caso, iniciará la acción respectiva para la revisión del caso en mención y se someterá a lo que la misma decida, incluyendo hacer los reajustes del caso si así se fallara.
Pretendemos con ello darle mayor transparencia al asunto en mención y evitar cualquier demanda condenatoria por salarios caídos (…) (Subraya la Sala) Debe destacarse que la accionada no admite, que el saldo adeudado al trabajador, lo era por concepto de comisiones, tampoco atina a señalar la causa de las sumas de dinero que ofrece en la comunicación transcrita y que, el 04 de abril de 2008, se materializaron en un depósito judicial por valor de $26’334.388,oo (f.° 160).
Independiente del valor, la Sala estima que, al momento de la misiva de terminación del contrato, presentada por el trabajador el 3 de marzo de 2008, la sociedad le adeudaba unas sumas de dinero, que no pudo desmentir, y cuyo pago se realizó solo hasta el 4 de abril de 2008, con el depósito judicial. También se pudo establecer que los reclamos sobre el particular fueron efectuados en diciembre 6 de 2007 (f.° 22) y diciembre 22 de 2007 (f.° 83), sin que aparezca razón plausible para la tardanza en el pago, distinta al elevado monto que, al parecer, significaba para la enjuiciada.
En esas condiciones, se advierte el incumplimiento grave de las obligaciones pactadas con el accionante, lo cual no fue visible para el Tribunal, por lo que la equivocación es trascendente. Del mismo modo, la consignación tardía de las cesantías, que de acuerdo con el documento obrante a folio 126, se materializó solo hasta el 03 de abril de 2008, constituye un desconocimiento injustificado de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, por lo que, los motivos expuestos en la carta de terminación, se encuentran acreditados y el yerro consistente en no dar por probado el despido indirecto se ve palmario.
Se debe agregar que, en la misma proporción que al trabajador le eran exigibles unas obligaciones y unas metas de ventas, al empleador le correspondía concurrir con el pago de la remuneración acordada y las cesantías adeudadas sin que para su tardanza fuera suficiente enrostrar el elevado monto de las acreencias. Así las cosas, el error de hecho alegado por la censura tiene vocación de prosperidad en tanto el Tribunal dio por demostrado sin estarlo que el trabajador tuvo parte en la terminación del contrato y, por tanto, la ruptura no era imputable a la empresa.
Por su parte, el error que se predica sobre la presunta disminución injustificada del porcentaje de las comisiones, es de imposible determinación, al menos con el caudal probatorio denunciado por el recurrente ya que, con los documentos citados, no se llega a identificar cuál fue el porcentaje inicialmente acordado, y cual la variación que finalmente quedó rigiendo la remuneración por ventas del accionante.
Como puede apreciarse, la mención sobre el porcentaje de ventas que correspondería al promotor de la causa, solo aparece en los documentos y comunicaciones elaborados por él mismo y, basar cualquier conclusión fáctica en dichos elementos, sería contrario a la regla procesal según la cual, a nadie le está dado pre constituir su propia prueba.
En efecto, la enjuiciada no llegó a demostrar cuál fue la causa del pago realizado a través del depósito judicial y, por el contrario, las comunicaciones libradas entre la empresa y el trabajador (f.° 82 a 89), dejan ver que existía un saldo pendiente por concepto de comisiones que, la empresa estimaba demasiado elevadas. Por lo tanto, la acusación sale avante, debiendo la Corte casar la decisión recurrida.
Sin costas en el recurso extraordinario dado que el cargo prospera. ´ IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado absolvió de la pretensión por despido indirecto, declaró parcialmente probada la excepción de pago y desestimó la excepción de fondo de inexistencia de la obligación. Al mismo tiempo, condenó a la encartada al pago de la sanción por no consignación de cesantías; a ‹‹cancelar los reajustes prestaciones sociales causadas durante el periodo comprendido entre el 04 de abril de 2005 al 03 de abril del 2008, con base a los valores que por concepto de gastos de alimentación le canceló al actor durante el mismo periodo, debidamente indexados››; y, absolvió de las restantes peticiones.
El demandante en su apelación argumentó que no es cierto que haya incumplido con lo estipulado en el contrato tal y como se afirma en el fallo de primera instancia, puesto que la empresa estaba enterada y satisfecha de las ventas efectuadas por el actor y, que si bien la cuantía de las comisiones resultaba ser incierta, la misma se determinaba de conformidad a un porcentaje aplicado a las ventas, lo que quería decir que el recibir las comisiones liquidadas en la forma acordada, era un derecho cierto e indiscutible como parte del salario, que no era objeto de modificación unilateral del empleador.
Añadió que así lo reconoció la demandada al consignar la suma de $26’703.167, por concepto de comisiones, a órdenes del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, por lo que fácilmente se podía concluir que la terminación unilateral del contrato de trabajo, por parte del actor, estuvo mediada de una justa causa ante el incumplimiento de la demandada en el pago de las comisiones acordadas.
Anotó que el valor de las comisiones adeudadas, debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, además, que dentro del proceso se demostró que desde el año 2005, hasta la terminación del contrato, la demandada liquidó y pagó los descansos dominicales y festivos con el salario básico sin tener en cuenta el pago de las comisiones y sin haber pactado qué porcentaje de las mismas retribuía el trabajo ordinario, y qué porcentaje retribuía el descanso dominical y festivo, por lo que a su juicio, al ser un salario variable, se debía aplicar, para la liquidación de los descansos dominicales y festivos del demandante, lo dispuesto en el artículo 176 del CST, aplicándolo sobre las comisiones pagadas en la quincena anterior a aquella que se efectúa el pago y agregó que el Juez de primer grado se equivocó al no tasar como salario los viáticos permanentes.
Sobre la indemnización moratoria que establece el artículo 65 del CST, manifestó que debía aplicarse en la medida que la demandada no incluyó en el pago de las prestaciones sociales, el valor de las comisiones realmente devengadas por el demandante; que la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resultó mal liquidada debido a que se debió calcular a partir del 15 de febrero de 2008 y ser incluido, en su liquidación, el valor de las comisiones devengadas.
La Sala abordará el estudio dentro del marco del principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS. Acorde con lo dicho, la accionada, incumplió con el trabajador el acuerdo sobre la remuneración, relativo al porcentaje que le correspondía por comisiones por ventas realizadas. Así, el valor de las comisiones que debió cancelar por las semanas 46 a 51 de 2007, vinieron a pagarse solo hasta el 04 de abril de 2008, a través de la consignación en depósito judicial.
Lo anterior lleva a concluir que el valor pagado por comisiones no fue incluido en las prestaciones, vacaciones y aportes correspondientes al periodo en que se generaron y la liquidación final de prestaciones (f.° 137), solo tuvo en cuenta los valores efectivamente pagados al peticionario. Dicha circunstancia se ratifica con la comunicación de 25 de marzo de 2008 (f. 118 ss) en la que la empresa indica la forma en que procederá hasta tanto la justicia laboral se pronuncie y en la que supeditan la determinación del carácter salarial de dicho pago, a la decisión de la justicia ordinaria.
Con relación al carácter salarial de las comisiones, para esta Sala no ofrece dificultad la determinación del carácter salarial de dicho pago pues, no habiéndose infirmado por parte de la empresa, que el mismo obedecía a las comisiones adeudadas por las semanas 46 a 51, es dable encuadrar lo pagado dentro de la clasificación que realiza el artículo 127 del CST, que expresamente menciona los porcentajes sobre ventas y comisiones, como factor salarial.
En razón a lo anterior, el valor promedio de salario, establecido por la pasiva mediante liquidación visible a folio 137, deberá ser incrementado con la doceava parte del valor reconocido mediante título judicial. En cifras, los $6’714.409.oo que dispuso la compañía como salario base de liquidación deben ser incrementados en la doceava parte de $26´334.388, es decir $2’194.532,33 para un salario base final que, por razones de congruencia, se fijará en $8’609.210, suma expresamente consignada en las pretensiones iniciales.
Lo anterior, en tanto no se advierten los requisitos del artículo 50 del CPTSS para emitir un fallo ultra petita. Ahora bien, encontrándose justificada la terminación, por justa causa imputable al empleador, la fecha de terminación debió ser el 3 de marzo de 2008, fecha en la cual se manifestó la voluntad de dar por terminado el vínculo por parte del ex trabajador.
Así las cosas, en lo relativo a la finalización del vínculo, sirva lo expuesto en las consideraciones, para concluir que existió un despido indirecto que conlleva a la indemnización de que trata el literal d) del numeral 4, del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año de servicios y treinta (30) días por cada año de servicios adicional al primero. En esas condiciones, la indemnización a que tiene derecho el ex trabajador, por despido sin justa causa, es del orden de $261.696.069,53, lo que da lugar a que se revoque la decisión de primer grado que absolvió a la empresa de dicho pedimento.
Ahora, frente a los valores reclamados por cesantías, se observa que Gustavo Hincapié Carvajal, estuvo vinculado desde el 10 de abril de 1978 y solo hasta el 13 de febrero de 2008 manifestó a su empleador su voluntad de renunciar al régimen retroactivo de cesantías para acogerse a las disposiciones en materia previstas en la Ley 50 de 1990 (f.º 92), en los siguientes términos: […] Con la presente estoy convalidando y ratificando mi decisión de traslado al fondo privado de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN, correspondiente al régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990, a partir del 1º de enero de 2008, por lo tanto renuncio al régimen de cesantías retroactivo vigente al 31 de diciembre de 1990.
Tal como lo ratifiqué en carta enviada a la empresa junto con formulario de afiliación N° 2208995 de PROTECCIÓN el día 15 de enero de 2008 por Aeroenvíos, Guía N°. 357541358, donde manifiesto mi traslado. Nuevamente solicito liquiden y consignen el saldo de mis cesantías al 31 de diciembre de 2007 en el fondo privado de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN. […] A su turno, la Compañía Manufacturera Manisol S.A. consignó el 3 de abril de 2008, al Fondo Protección S.A. $133’530.303,oo, según certificación visible a folio 126.
Tomado en consideración el tiempo de servicios, entre el 10 de abril de 1978 y el 31 de diciembre de 2007, se tienen 10.701 días, para un total de $255.908.767,25, por lo que se estaría adeudando al trabajador: $ 122.378.464,25, sin perjuicio de las cesantías parciales que eventualmente se hayan pagado. En relación con las cesantías causadas en el año 2008, la liquidación visible a folio 137 deja ver un monto reconocido por dicho concepto, de $1’734.556,oo.
Con el salario integrado de la forma antedicha, teniendo en cuenta que la terminación del vínculo debe ser declarada a partir del 3 de marzo del 2008, se obtiene un total de $1’559.064,73, suma inferior a la reconocida por la empresa, razón por la cual no se librará condena por cesantías causadas en el 2008. Los documentos aportados no incluyen el valor de lo pagado por concepto de intereses sobre cesantías, por lo que se carece de elementos de comparación a efectos de establecer presuntos faltantes.
El período liquidado en el cálculo de prestaciones efectuado al final del contrato, según consta a folio 137, aparecen reconocidos $864.329 por los días correspondientes al último período de 2007 y $614.307 por el lapso corrido de 2008, hasta el finiquito (f.° 149). Al realizar la reliquidación por los días correspondientes a los períodos de 2007 y 2008, hasta el 3 de marzo del último año, se obtienen $5.930.789,11, por lo que se procede modificar lo pertinente en la decisión del a quo de modo tal que se ordene el pago del saldo por valor de $4.452.153,11, por concepto de prima de servicios.
Los documentos visibles a folios 149 y 151 dejan ver pagos por concepto de 12 días de vacaciones que sumados ascienden a $492.781,oo reconocidos. Partiendo del salario promedio de $8.609.210, la compensación en dinero de las vacaciones de los días pagados debió equivaler a $3.443.684,oo por lo que el saldo adeudado es de $2.950.903,oo. Como quiera que no es posible la determinación de los descansos dominicales y festivos, que habrían sido liquidados de manera indebida por la empresa, no hay lugar al cálculo de lo presuntamente adeudado, y por tanto no se accede a la reliquidación en los términos del artículo 176 del CST, tal como se solicitó en el escrito introductorio y la apelación. Los comprobantes de pago de nómina por algunos periodos entre el 2005 y el 2008 (fs. 140- 150), no son suficientes para determinar el carácter permanente de los mismos, ni la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento de modo tal que, en los términos del artículo 130 del CST, pudiesen catalogarse como salario.
Se absolverá por dicho concepto. Ahora, en cuanto a la indemnización prevista en el artículo 65 del CST, la Corte en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que la sanción moratoria no es automática. Para su aplicación el Juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe.
Al efecto se cita la sentencia CSJ SL8216-2016, entre muchas otras. Examinado el acervo probatorio, no se verifica un solo indicador de buena fe; antes bien, se dilucida que la empresa decidió realizar el 4 de abril de 2008, consignación por depósito judicial (f.° 160), circunstancia que Gustavo Hincapié Carvajal, manifestó conocer desde la demanda inicial, cuando narró los supuestos fácticos.
Las comunicaciones emanadas de la accionada, distan de mostrar un actuar del que pueda deducirse que no había intención de sustraerse al pago de las comisiones adeudadas y, como ya se dijo, el solo argumento que se opuso fue el alto ingreso que resultaba a favor del trabajador, situación que no excusa a la empresa de su conducta omisiva. En esas condiciones, procede la condena al solicitada, a partir del 3 de marzo de 2008, fecha del despido indirecto, hasta el 4 de abril de 2008 fecha en que se efectuó el pago de las comisiones adeudadas, para un total de $ 8.896.183,67, por concepto de indemnización moratoria.
El Juzgado Adjunto al Noveno Laboral del Circuito de Cali, dispuso el pago la sanción por no consignación de cesantías hasta el momento en que se certificó el traslado de las mismas al fondo según constancia visible a folio 126. No obstante, para la cuantificación de la misma se basó en el salario reconocido por la empresa según folio 137 del plenario.
Como ya se indicó, la cuantía del salario promedio debe ser incrementada con el valor de las comisiones pagadas tardíamente lo que arroja un salario diario de $286.973,67 y, habiéndose consignado las cesantías el 3 de abril de 2008, se completaron 38 días de mora desde el 15 de febrero de aquella calenda, lo que da como resultado $10.904.999,33 por concepto de sanción por no consignación de cesantías, lo que dará lugar a la modificación de lo decidido en primera instancia. La condena impuesta en primera instancia, consistente en la reliquidación de las prestaciones sociales causadas durante el periodo comprendido entre el 04 de abril de 2005 al 03 de abril del 2008, con base los valores que por concepto de gastos de alimentación le canceló al actor durante el mismo periodo, debidamente indexados, contenida en el ordinal quinto de la providencia, se mantendrá en firme.
Lo considerado es razón suficiente para denegar prosperidad a las excepciones. Para decidir acerca de la excepción de prescripción, es de notar que la vinculación tuvo término el 3 de marzo de 2008 y la demanda fue instaurada el 28 de mayo de 2008 (f.º 161), por lo que esta no acaeció, al no haber transcurrido el plazo de que trata el artículo 151 del CPTSS.
Las costas en las instancias serán a cargo de la accionada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de junio de 2010, en el proceso que instauró GUSTAVO HINCAPIÉ CARVAJAL contra la COMPAÑÍA MANUFACTURERA MANISOL S.A. En sede de instancia se RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral Adjunto al Noveno del Circuito de Cali, para DECLARAR que la terminación del contrato de trabajo se produjo el 3 de marzo de 2008, por justa causa imputable al empleador.
SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA MANUFACTURERA MANISOL S.A., al reconocimiento y pago de las siguientes sumas: Concepto: Valor: a. Indemnización por despido injustificado: $ 261.696.069,53, b. Indemnización moratoria: $ 8.896.183,67 c. Cesantías: $ 122.378.464,25 d. Prima de servicios: $ 4.452.153,11 e. Vacaciones: $ 2.950.903,00 CUARTO: DECLARAR probada la excepción de pago parcial y negar las restantes excepciones propuestas.
QUINTO: ABSOLVER a la accionada de las restantes pretensiones. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00