CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60708 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL571-2018 Radicación n.° 60708 Acta 08 Bogotá, D. C., siete (07) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROCÍO PALACIO ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES ROCÍO PALACIO ROJAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle pensión de vejez a partir del 13 de mayo de 2009; las mesadas pensionales comunes y especiales, pasadas y futuras, debidamente indexadas; y los intereses moratorios establecidos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 13 de mayo de 1954, por lo que contaba con más de 56 años a la fecha de presentación de la demanda; que laboró al servicio de varias empresas en el sector privado y también para el sector público, de manera tal que contaba con 1.010 semanas, tal y como se reconoció en el acto administrativo 015279 del 4 de agosto de 2010 del ISS, que le negó la prestación, y sobre el cual interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, sin que hubiera recibido respuesta; que el ISS omitió darle aplicabilidad al Acto Legislativo 01 del 1 de julio de 2005, a pesar de que reconoció en la resolución mencionada que para el año 1997 contaba con 841,29 semanas; que reunía los requisitos exigidos por la ley y se le debía reconocer pensión de vejez, de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990 y el Acto legislativo 001 del año 2005, a partir del 13 de mayo de 2009; que el Instituto estaba en mora en el pago de las mesadas pensionales sin justificación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era verdad la fecha de nacimiento.
Lo demás lo negó, dijo que no le constaba o que no era un hecho. En su defensa propuso, como excepción previa, la de inepta demanda por falta de los requisitos legales, la cual le fue resuelta desfavorablemente. Como excepciones de mérito: inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de octubre de 2011 (fls. 61 a 65), condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante la pensión de vejez en la suma de $535.600 mensuales, a partir del 1 de noviembre de 2011, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; la suma de $19.049.471 como retroactivo; la indexación de las sumas de dinero adeudadas desde el 1 de noviembre de 2011.
Absolvió de los intereses moratorios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a dilucidar «era si la demandante reunía las semanas mínimas exigidas para obtener la pensión de vejez, conforme al régimen de transición dispuesto por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.» Una vez trascrito y analizado lo consagrado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, dijo: Propuesto en el petitorio, como sustento jurídico del reconocimiento de la prestación económica de vejez, entre otros, la inclusión del período de servicio del 20 de octubre de 1980 al 28 de febrero de 1997, a favor de la entidad pública del sector Departamental Dirección Seccional de Salud de Antioquia, pero reconocida la pensión de vejez con base en el acuerdo (sic) 049 de 1990, aprobado por el decreto (sic) 758 de 1990, aplicable (sic) a la demandante por parte del juez de primera instancia, pero controvertida dicha normatividad la cual no regía a la accionante, y menos aún, posibilita la sumatoria del tiempo de servicio en el sector público sin cotizaciones al ISS y los aportes efectuados a esta entidad; además, el artículo 52 del decreto citado, previó que “Para los casos contemplados en el presente reglamento, se aplicarán las normas contenidas en los estatutos que fijan el régimen prestacional de los servidores del sector público”.
Asimismo, advertido que para la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral reglado por la ley (sic) 100 de 1993, la demandante no estaba afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, según se constata del reporte de semanas cotización, obrante a folios 8 a 12 del expediente. Y, si bien es cierto, el parágrafo del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993 dispuso que: “para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso (1º.) del presente artículo…”, resulta clara la referencia a las pensiones reconocidas en su totalidad bajo el imperio de la ley (sic) 100 de 1993, y no de las sometidas al régimen de transición, referidas en el inciso segundo del artículo en mención. Agregó que, « bajo el disfraz» del principio de favorabilidad o condición más beneficiosa, no se podía llegar al extremo de forzar el sistema a otorgar pensiones con semanas de uno u otro sistema, y menos aún, cuando el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, así no lo preveía. Que diferente era lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que sí autorizaba la sumatoria de dichos tiempos, siempre y cuando se acataran los requisitos allí presupuestados.
Sostuvo que, ante la no aplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no era viable la inclusión del periodo comprendido entre el 20 de octubre de 1980 y el 28 de febrero de 1997, laborado en el sector público, al estar prohibido legalmente la sumatoria de tiempos en regímenes pensionales excluyentes. Al respecto, citó y transcribió apartes de las sentencias CSJ SL 23611, nov. 4 de 2004;
CSJ SL 29141, marzo 1 de 2007 y CSJ SL 40765, jun 14 de 2011. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado y adicionarlo en cuanto a los intereses moratorios.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron debidamente replicados y pasan a estudiarse de forma conjunta, al estar direccionados por la misma vía, denunciar el mismo cuerpo normativo, apoyarse en similar argumentación y perseguir la misma finalidad.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar, la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 71 de 1988; y, por aplicación indebida, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 25, 48 y 53 de la Constitución Política.
En desarrollo de la acusación, dice el censor que el ad quem debió hacer una interpretación sistemática del elenco normativo que regula la materia, bajo la premisa de que no constituye un hecho nuevo cualquier soporte normativo que regule el caso; que los incisos y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de un lado, consagraban la vigencia del régimen de transición y, de otro, «la posibilidad de la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a su vigencia, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.» por lo que se debe respetar lo estipulado por el artículo 27 del Código Civil.
Sostiene que: Es obvio que cuando el parágrafo se está refiriendo al inciso primero de ese artículo, indudablemente que lo hace al régimen de transición que es el que reguló de manera específica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tato (sic) al referirse a esa posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio lo está haciendo con respecto, se insiste, a la situación de aquellas personas que se encuentran abrigadas por el régimen de transición. Así mismo, es cierto que el Acuerdo 049 de 1990 no contempla la posibilidad de sumatoria de tiempos, pero es que el operador judicial debe interpretar toso (sic) el elenco normativo que regula un tema y por ende permitir, como en efecto lo hace la ley (sic) 100 de 1993, la sumatoria aludida, sostener la tesis contraria serian (sic) tanto como decir que no existe régimen de transición porque no lo contempló así el citado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990, pese a que en el mismo acuerdo, como lo dice el Tribunal, se consagre que haya remisión a los estatutos que fijan el régimen prestacional de los servidores públicos.
Una vez transcritos los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, dice, que es claro que en este caso deben aplicarse esas normas, ya que gobiernan el tránsito legislativo en el régimen privado, y así reconocer la pensión con todos los tiempos, a través de una interpretación sistemática, de modo que no puede decirse que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación de pensiones, se violenta el principio de inescindibilidad o que dicha sumatoria solo la permite el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, ya que son las mismas normas de la Ley 100 de 1993 antes transcritas que lo permiten.
Finalmente, agrega que en estos casos el derecho a la seguridad social trasciende el mero campo normativo y se convierte en fundamental, al constituir la pensión, en la mayoría de los casos, el único medio de subsistencia del reclamante, persona de la tercera edad sin posibilidades de consecución de un empleo, tal y como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia T-174 de 2008, al permitir la sumatoria de tiempos; que, en todo caso, si la duda en la interpretación de las normas aludidas persiste, se debe acudir al principio de favorabilidad establecido en los artículos 53 de la Constitución Política y 20 y 21 del CST.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 5 del Decreto 2709 de 1994, en relación con los artículos 36, 10, 13 literales c), f), h), 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; y por aplicación indebida, de los artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 25, 48 y 53 de la Constitución Política.
Sostiene la censura similares argumentos a los del primer cargo. Una vez trascritos los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 5 del Decreto 2709 de 1994, agrega, que de acuerdo a lo establecido en dicha normatividad, no existe duda que el tiempo público debe ser contemplado para efectos pensionales, sin necesidad de que durante el mismo se haya aportado a una caja o un fondo; que está claro que, al caso bajo estudio se le aplica lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, a pesar de no haber aportado la demandante a una caja o fondo de previsión, en el tiempo laborado en el sector público, al haber sido anulado por el Consejo de Estado el Decreto 2709 de 1994, que servía de soporte a la negativa; que la Ley 71 de 1988 zanjó las diferencias que existían al respecto y posibilitó la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad que reconocen los reglamentos del ISS, por lo que, según su criterio, resulta evidente que el Tribunal se rebeló contra la normativa que regula el régimen de transición al no aplicarla.
RÉPLICA Sostiene que el fallo atacado es un fiel reflejo de la jurisprudencia que respecto del punto de derecho ha sentado esta Sala de Casación, en específico la sentencia CSJ SL 23611, nov. 4 de 2004, de suerte que, solamente si la Sala decidiera variar la doctrina, los cargos estarían llamados a prosperar, pues de lo contrario, ambas acusaciones deben ser desestimadas por no tener fundamento legal.
CONSIDERACIONES No es objeto de discusión en sede de casación, el soporte fáctico de la decisión recurrida, al ser propuestos los cargos por la vía directa. En cuanto a los temas planteadas por la censura en el ataque, ha sido enfática esta Corporación al sostener que para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, solo es permitido sumar las semanas que fueron efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, sin que sea posible adicionar tiempos servidos al sector público, como se presenta en el caso bajo estudio, pues los reglamentos de dicha administradora pensional expresamente no lo contemplan.
Ahora bien, con respecto a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite acumular para efectos de pensión de vejez, los aportes al ISS, con los realizados a Cajas del sector público, y los tiempos servidos a entidades públicas, como en múltiples oportunidades se ha señalado por esta sala, dicha norma se refiere es a la pensión de vejez de esa misma disposición, que se regula íntegramente por la Ley 100 de 1993.
En efecto, en la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2012 rad. 42849 sobre esta particular temática, se afirmó: Estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al no contabilizar para efectos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, el tiempo servido por el actor al Ministerio de Defensa sin cotizaciones, toda vez que para efectos de adquirir esa prestación periódica con arreglo a los reglamentos del Instituto o en aplicación de los mismos en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo pueden contabilizarse las semanas efectivamente cotizadas a esa Administradora de pensiones, bien sea por los servidores estatales o privados.
Ahora bien, la previsión que trae el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite acumular para efectos de la pensión de vejez, los aportes al Instituto con los de las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, y el tiempo servido en el sector público, como expresamente lo indica el precepto es para efectos de la pensión de vejez del inciso primero, que es la consagrada en la misma Ley 100 y que se rige en su integridad por ella, y no la de los regímenes anteriores cuya aplicación es posible en virtud del régimen de transición. En sentencia de 4 de noviembre de 2004, rad.
N° 23611, reiterada en la de 10 de marzo de 2009, rad. N° 35792 sostuvo la Corporación: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990”.
De conformidad con lo anterior, no cumplió el actor el requisito mínimo de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 785 del mismo año, pues no demostró haber sufragado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, pues en ese lapso acumula 50 semanas.
Ni tampoco 1.000 en toda la vida laboral, como lo afirmó el Tribunal en el fallo gravado, donde aceptó que registra 882 semanas de aportes. En concordancia con lo anterior, el sentenciador de segunda instancia ninguna equivocación jurídica pudo cometer con la negativa de incluir los tiempos públicos laborados por la demandante sin cotizar, para efectos de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, ya que ello corresponde plenamente con el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala, el cual se mantiene, al no encontrar en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificarlo.
De otro lado, es importante recordar que la Sala ha dicho de manera reiterada (Sentencias CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818 y del CSJ SL, 17 abril 2013, rad. 44821) que es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso. Hasta este punto, está claro que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no cumple con los requisitos de pensión de vejez establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, no puede pasarse por alto que la recurrente también se encuentra cobijada por lo regulado para la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 en su artículo 7, y aunque anteriormente la Sala sostenía que el tiempo servido que no se hubiera aportado a una caja de previsión social, no podía ser sumado para completar los 20 años de aportes a los cuales hace referencia el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esta postura fue objeto de revisión y rectificación en la sentencia CSJ SL4457-2014 del 26 de marzo de 2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, en las que se ha señalado que el hecho de que una entidad no hubiera realizado los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación. Ahora bien, no obstante que el tribunal no analizó el derecho conforme a los términos de la Ley 71 de 1988, norma que según la actual jurisprudencia de la Sala sí permite la sumatoria de tiempos públicos no cotizados, dicha omisión resulta intrascendente para el caso debatido, ya que aunque es dable sumar el tiempo de servicio prestado por la actora a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, para los efectos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, de todas maneras, es necesario que el tiempo mínimo no sea inferior a los 20 años de servicio, situación que no acaece en el presente caso, porque aun incluyendo la sumatoria de los periodos de servicio público no cotizados, la recurrente no reúne el tiempo de servicio o de aportes necesario para acceder a la pensión de jubilación, si se tiene que es la propia accionante, quien en su demanda inicial dice haber cotizado apenas 1.010 semanas (asunto que no es objeto de debate), las cuales son insuficientes para adquirir el derecho pensional en los términos de la norma en cita, al no corresponder a los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, los cuales equivalen a 1.028,5714 semanas de cotización. En consecuencia, los cargos no prosperan.
Las costas del recurso extraordinario se imponen al recurrente y en favor del opositor. Se estiman las agencias en derecho en tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROCÍO PALACIO ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00