CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47950 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5707-2018 Radicación n.° 47950 Acta 44 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por WALTER JESÚS PATIÑO RUEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 5 de agosto de 2010, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A. TRASAN S.A.

ANTECEDENTES El accionante demandó a Transportes Puerto Santander S.A. - TRASAN S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 20 de julio de 2001 y el 11 de mayo de 2007, que terminó de forma unilateral e injusta; como consecuencia de lo anterior, solicitó se condenara al pago del reajuste del salario mínimo legal vigente, desde el inicio de la relación laboral hasta el 11 de mayo de 2007, las vacaciones causadas y no disfrutadas, así como las primas, las cesantías y sus intereses ‹‹no pagados ni consignados a un Fondo de Pensiones y Cesantías››, la sanción del artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, el auxilio de transporte no reconocido ni cancelado durante la relación laboral, los dominicales y festivos, las indemnizaciones previstas en los artículos 64 y 65 del CST, la dotación por todo el tiempo de servicio, los perjuicios materiales y morales ocasionados con el despido, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, narró que se vinculó a la empresa el 20 de julio de 2001; que ejercía funciones de «control de los vehículos que prestan el servicio de transporte urbano» bajo las órdenes de Ciro Alfonso Anaya Buitrago ‹‹(encargado de la coordinación y control de rutas, como jefe de rutas de la demandada)», quien lo contrató verbalmente, le asignaba las funciones a los «controles», el horario y el lugar rotativo de trabajo y, una vez terminada la labor, le entregaba las novedades y le indicaba las actividades que debía realizar al día siguiente; que su jornada iba de las 6:00 am a las 8:00 pm de lunes a domingo.

Señaló que la accionada nunca le pagó el salario mínimo legal vigente, pues desde ‹‹enero de 2004›› hasta el 11 de mayo de 2007, le canceló $3.500 diarios; que de forma intempestiva, el 11 de mayo de 2007 se le terminó su contrato de manera unilateral e injusta, sin que se le reconociera las acreencias que reclama. Transportes Puerto Santander S.A., Trasan S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, negó la existencia de un contrato de trabajo con el actor, las funciones presuntamente desarrolladas y la afiliación a la seguridad social y caja de compensación. Puntualizó que Ciro Anaya Buitrago, no era funcionario de la empresa para la época en la que el actor indicó haber prestado sus servicios, pero que sí era propietario de busetas tipo colectivo afiliadas a la compañía y que se «tiene conocimiento de personas que laboraron en forma libre, autónoma e independiente para los conductores, según lo manifestado en un interrogatorio de parte formulado precisamente al Señor CIRO ANAYA BUITRAGO, donde fue demandado solidariamente dentro del proceso 0090 de 1999».

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y, la ‹‹GENERICA (sic) O INNOMINADA›› (f.° 58 a 62). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 1 Laboral Adjunto del Circuito de Cúcuta, en decisión del 12 de abril de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al demandante (f.° 231 a 234).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver la apelación del actor, en fallo del 5 de agosto de 2010, confirmó la de primera instancia; no gravó en costas (f.° 9 a 18). En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de citar el artículo 177 del CPC, señaló que quien alega la existencia de un contrato de trabajo debe aportar las pruebas necesarias para ratificar procesalmente su dicho.

Analizó los testimonios, en especial de Ciro Anaya Buitrago, Rodrigo Rafael Rodríguez Aguas, Jesús Ernesto Galeano Valdés y Yimmy Alexander Jaimes Jaimes. De las anteriores declaraciones, concluyó que no se demostró la existencia del contrato de trabajo pues: […] si bien es cierto se evidencia que el demandante desempeñó funciones en un establecimiento del demandado, pero cuestionando la parte demandada la calidad de trabajador también lo es que no se acreditaron los extremos de la relación laboral, no obstante lo anterior aunque el testimonio del señor ANAYA concuerda con lo alegado en el introductorio de la demanda, este laboró hasta el 12 de diciembre de 2002, y el demandante esta (sic) haciendo reclamaciones hasta el 11 de marzo de 2007, no pudiendo tener conocimiento de lo sucedido después de su desvinculación con la empresa demandada, pues manifiesta que por ser propietario de algunos microbuses afiliados a la empresa demandada, se pudo dar cuenta de lo ocurrido, dejando entrever que lo manifestado le consta es por lo que le contaba el demandante y no porque hubiese tenido un conocimiento cierto de lo sucedido.

Negrilla fuera del original Así mismo, con relación a la versión de Rodrigo Rafael Jiménez Aguas arguyó: […] no tiene ningún fundamento o soporte, que logre llevar a un convencimiento cierto de que este tuvo conocimiento de la fecha de inicio de labores del demandante, sin que exista otra prueba que pueda corroborar esta manifestación, por lo que su valor probatorio se ha contrarrestado, muy a pesar de las coincidencias que pudiera tener, el testimoniado, no aportando evidencia de la existencia de los elementos de una relación laboral entre las partes; de esta manera se constituyen pruebas que claramente dejan sin fundamento lo alegado en el libelo de la demanda.

De lo antes expuesto, coligió que aunque podía aceptarse que ‹‹se encontraba acreditada›› la existencia de la relación laboral, para la aplicación de la presunción legal contemplada en el artículo 24 del CST ‹‹a diferencia de lo manifestado (…) la situación planteada›› ya ha sido definida en las sentencias CSJ SL, 1 jun. 2004, rad. 21554 y 7 jul.2005, rad. 24476, que transcribió en lo pertinente: […] Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación. Así entendida la aludida presunción, simplemente envuelve un problema que tiene que ver con la carga de la prueba.

Más si en el proceso el sentenciador al valorar el material probatorio aportado a los autos, encuentra que en la relación que hubo entre los contendientes no se dio el elemento de la subordinación, el problema de la carga de la prueba no importa en absoluto, por cuanto es irrelevante. (sic) Porque una cosa es quien tenga el deber de acreditar los hechos que alega judicialmente y otra bien distinta que la convicción del fallador surja de las pruebas que regular y oportunamente fueron allegadas al plenario con independencia de que quien las haya aportado sea una o la otra parte.

En el asunto bajo examen precisamente el Tribunal, al examinar los distintos elementos de instrucción que conformaron el expediente, como por ejemplo los documentos de folios 30 a 47, 56 a 81, 84 a 96 y 144 a 338, concluyó en que no existió subordinación del demandante hacia el demandado, lo cual ratificó con otros que para el efecto analizó. Así las cosas, debe decir la Sala que le asiste razón al a quo a disponer la absolución de el (sic) demandado de todas las pretensiones incoadas en la demanda, y en consecuencia se procederá a confirmar la sentencia apelada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente la sentencia impugnada y que, en su lugar, obrando (…) como Tribunal de instancia, revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con la respectiva condena en costas de ambas instancias».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la providencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los arts. 22 a 24, 27, 29, 32, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173 y 174 del CST. Atribuye la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) Dar por demostrado en contra de la evidencia que entre el demandante y la empresa demandada no existió contrato de trabajo. 2) No dar por demostrado estándolo, que el demandante prestó sus servicios en forma personal a la empresa demandada. 3) No dar por establecido siendo verdad del proceso, que el demandante estuvo subordinado a la empresa TRASAN S.A., cumpliendo órdenes del jefe de rutas y controles de la misma empresa. 4) No dar por demostrado estándolo que entre el Demandante y la Empresa demandada existió un contrato verbal de trabajo desde el 20 de julio del año 2001 hasta el día 11 de mayo del año 2007 en que fue despedido de manera injusta, por haber solicitado a la empresa, a través del Ministerio de Protección Social, el cumplimiento de las obligaciones laborales. 5) No dar por demostrado estándolo que la empresa demandada le debe al demandante las siguientes acreencias laborales: El reajuste al salario mínimo legal vigente a que tenía derecho año por año, los salarios no pagados desde enero del 2003, hasta el 11 de mayo de 2007, el dinero de las vacaciones causadas durante la relación laboral y no disfrutadas, el valor de las primas legales a que tiene derecho por todo el tiempo laborado, el auxilio de cesantías y sus intereses no pagados ni consignados a un fondo durante la relación laboral, la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo por no afiliación y consignación de las cesantías en un fondo de cesantías art. 99 ley 50 d [e] 1990, los aportes a la seguridad social integral no hechos durante la relación laboral, el subsidio de transporte por todo el tiempo laborado, los dominicales y festivos laborados que no se le pagaron durante la relación laboral, la indemnización por despido injusto de acuerdo al tiempo laborado, la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales (art. 65 del C.S.T.), el (sic).

Los errores antes anotados provienen de la falta de apreciación de unos medios probatorios y la apreciación errónea de otros (sic). Expresa que los yerros fácticos enunciados provienen de la falta de valoración de las documentales de folios 9 a 22; los memorandos de la empresa (f.° 23 a 25); Acta del Ministerio de Transporte (f.° 26 a 37); sentencia de segunda instancia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta (f.° 64 a 84); sentencia de esta Corporación (f.° 85 a 107); y el interrogatorio de parte del demandante (f.° 167 a 168).

Como equivocadamente apreciados señala el testimonio de Ciro Anaya Buitrago (f.° 162 a 165), Rodrigo Rafael Jiménez Aguas (f.°186 a 188), Jesús Ernesto Galeano Valdés (f.° 192 a 194), y el de Alexander Jaimes Jaimes (f.° 201 y 202). En la demostración sostiene que de las pruebas denunciadas como «no apreciadas», se concluye que recibía órdenes de la empresa en su calidad de «control», a través de Ciro Anaya quien ocupó el cargo de jefe de rutas.

Aduce que los memorandos visibles en folios 9 a 22, dan cuenta de órdenes enviadas por la jefatura de recursos humanos, que luego habrían sido retrasmitidas al actor colocándoles su nombre «con su puño y letra»; que estuvo subordinado a través del jefe de rutas y que este último ejercía la representación de la empresa en los términos del artículo 32 del CST.

Menciona los documentos de folios 26 a 37, acta de reunión celebrada con varias empresas transportadoras, el Ministerio de Transporte y el Ministerio de la Protección Social, donde se habría tratado el «problema de los controles de los vehículos afiliados a dicha empresa que les estaban desconociendo los mínimos derechos laborales» y que la solución de la compañía fue el despido de los trabajadores días después, lo que tampoco se analizó como causa del finiquito alegado desde el libelo genitor.

Enuncia la sentencia de esta Corporación (f.° 85 a 107), en la que se habría reconocido la relación laboral de Ciro Anaya Buitrago con la empresa demandada; el interrogatorio de parte del actor adosado a folios 167 y 168, en el que se acreditaba que su contratación se dio a través del mencionado jefe de rutas, señor Ciro Alfonso Anaya. CONSIDERACIONES El juez de apelaciones estimó que no se encontraban acreditados los extremos temporales de la relación laboral para proferir condenas y aseveró que el actor no había cumplido con la carga de la prueba para soportar los hechos alegados.

El censor controvierte tales argumentos, al estimar que la decisión se adoptó con quebrantamiento de la ley, resultado de un deficiente ejercicio probatorio. Recabando en las reglas del recurso de casación, ampliamente reiteradas por esta Corporación, el error de hecho se tiene como motivo de casación laboral únicamente cuando proviene de la falta de apreciación o apreciación errónea de pruebas calificadas, limitadas en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

El recurrente denuncia la falta de valoración de las documentales visibles en folios 9 a 25; y llama la atención de la Sala la última (f.° 25), que se trata de un oficio dirigido al demandante fechado el 19 de octubre de 2002, donde se le informa la obligación de «presentarse en el primer piso, a la revisión de desprendibles de planillas en el horario comprendido entre las 7:00 a.m a 11:00 a.m», documento que no fue tachado de falso y que proviene de la empresa.

También se observa el Acta del Ministerio de Transporte (f.° 36) que anuncia sobre la vinculación de personal en calidad de «controladores». Tal hecho se reafirma con el aparte del mismo en el que se pide al Gerente de Trasan S.A. «que fije un plazo para legalizar los contratos laborales de los controladores, entrando a establecer si se ha configurado una relación laboral» ante lo cual dicho gerente replica que «ellos tienen claro que no son empleados de TRASAN».

Por su parte, el memorando de folio 23 que también se denuncia como no apreciado por el juez plural, corresponde al oficio MIG-445 dirigido por la gerencia de la transportadora a los departamentos de Documentos, Seguros, Llantas, Contabilidad, R. Humanos y Controles, donde se les informa sobre los horarios de trabajo de los «controles». El documento de folio 25, como lo sostiene el recurrente, no fue advertido por el juzgador y da cuenta que Ciro Anaya Buitrago lo suscribió en su calidad de jefe de rutas y, le impartía a Walter Jesús Patiño Rueda órdenes que debía cumplir en su labor de ‹‹control››, lo que evidencia que actuó en los términos del artículo 32 del CST, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia vertida por esta Corporación de vieja data donde se indicó: Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido Tribunal del Trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituyen ejemplos puramente enumerativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central (CSJ, Cas.

Laboral, Sent., abr. 22/61). En ese orden, es evidente que el juzgador de segundo grado se equivocó, pues ignoró el documento de folio 25, del que se deduce la labor desarrollada por el actor como «control», así como el ejercicio del poder subordinante de la empresa representada por el señor Anaya. El yerro mencionado es trascendente en la medida que de haber tenido en cuenta la referida prueba, no habría sido cuestionada la existencia del contrato de trabajo puesta en entredicho.

No pasa por alto la Sala, la contradicción que contiene la decisión cuestionada, que se ratifica con las pruebas denunciadas, en punto a que si bien en un principio pareció admitir el vínculo laboral, lo negó y decidió absolver porque no encontró demostrados los extremos temporales de la relación, en contravía de las documentales que aparecían en el plenario, y que dejan sin piso sus conclusiones.

Al establecerse el yerro a partir de la prueba calificada en casación, es procedente el estudio de los testimonios a fin de fijar los extremos en los que se desarrolló el vínculo de trabajo, al ser esta la razón para la absolución en segunda instancia. Del testimonio rendido por Ciro Anaya Buitrago (f.°162 y 163) se colige que en su calidad de jefe de ruta de la empresa demandada, vinculó laboralmente a Walter Jesús Patiño, desde el 20 de julio de 2001 y que su función era la de «vigilar el buen funcionamiento de las rutas de la empresa demandada.

Eran muchas funciones entre ellas despachos de microbuses y control de horario y frecuencias de las rutas, vigilar que no laboraran conductores (..). Puntualizó que, si bien, se desvinculó como trabajador, como propietario verificó que el demandante continuaba laborando en las mismas condiciones que cuando se desempeñó como su jefe inmediato y que, la última vez que lo vio fue en mayo de 2007, en el puesto Escobal, cuando le manifestó que posiblemente lo iban a despedir.

Por su parte el testigo Rodrigo Rafael Jiménez Aguas (f.°186 a 188), aseveró que el señor Patiño Rueda, entró el 20 de julio de 2001; señaló que (..) «lo echaron el 11 de mayo de 2007, reclamando los mismos derechos que yo reclamé» manifestó que «las echadas de nosotros vino (sic) de un consejo comunal que se llevo (sic) el 28 de abril de 2007», refirió que quienes desempeñaban el mismo oficio de control tenían el horario de 6:00 am a 8:00 pm., todos los días, con algunos descansos, que el salario se causaba de la venta diaria de planillas y oscilaba entre dos mil a tres mil pesos.

Para precisar la fecha de la vinculación de demandante llamó la atención, que tenía muy claro, que fue el 20 de julio de 2001 porque eran vecinos y los dos compartían el trayecto a su sitio de trabajo y relató que fueron despedidos el mismo día. A su turno, Jesús Ernesto Galeano Valdés (f.° 192 a 195) narró que junto con el actor trabajaban de manera independiente, resaltó que les colaboraban a los conductores de la demandada y que se trataba de una actividad intermitente, que no contaban con un contrato directo.

Aseveró que prestaban sus servicios de manera voluntaria, que no recordaba fechas exactas y que, respecto a los descansos, era un aspecto sujeto a su voluntad. Finalmente, Yimmy Alexander Jaimes Jaimes (f.° 201 a 203), adujo que conoció personalmente al actor quien «trabajaba como control, despachaba los puestos donde lo mandaran (…) no sé cómo se vinculó, no sé cuánto ganaba tampoco se el horario que cumplía (…)».

Cuando se le indagó sobre la forma que ejercía el trabajo de control, afirmó que «llegar al despacho al centro donde estaban los vehículos que había que despachar para las rutas» y sobre la remuneración manifestó que «era por medio de los conductores (…)” $1.000,oo o $2.000, cuando estaba de despacho en el puesto de control y $500.oo cuando estaba uno de paso.

El salario promedio entre $25.000 o 30.000 diarios». En suma, se puede determinar que quien estuvo directamente involucrado con la relación, fungía como jefe de rutas y posteriormente como propietario de buses y, da cuenta del verdadero contrato de trabajo que ató a las partes, del pago que recibía como controlador de ruta y la manera en la que la Transportadora se beneficiaba directamente de sus servicios.

Con los anteriores testimonios y la documental analizada, se establece claramente la vinculación del actor, ocupando el cargo denominado ‹‹control››, dentro de la operación de buses realizada por la demandada. En el plenario del testimonio de Rodrigo Rafael Jiménez Aguas, se colige que el extremo inicial del vínculo laboral, fue el 20 de julio de 2001, hecho que se afianza con la versión de Ciro Anaya Buitrago, quien fuera la persona directamente responsable de la contratación de Walter Jesús Patiño Rueda.

En suma, el sentenciador pudo establecer los extremos temporales del contrato de trabajo que ató a las partes, pues de la prueba testimonial emergía que este se desarrolló entre el 20 de julio de 2001 y el 11 de mayo de 2007. Por lo anterior, se casará la sentencia impugnada. Sin costas dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado absolvió a la sociedad accionada de todos los cargos formulados en el escrito inicial y, consideró que si bien podría hablarse de la existencia de una relación laboral, no se encontraba evidenciado ‹‹lo referente a los extremos de la relación, ni la remuneración recibida de manera mensual, factores estos importantes en las resultas del juicio››.

Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, en el que reprochó al a quo, la no estimación del testimonio de Ciro Anaya Buitrago, insistió que de conformidad con el artículo 24 del CST, la prestación personal del servicio hacía presumir la existencia de un contrato de trabajo, que para desvirtuarse debía probarse que la misma se desarrolló de manera independiente.

Agregó que para el establecimiento de los extremos laborales, se debía tomar la indicada en la demanda, 20 de julio de 2001 y el 11 de mayo de 2007, como fecha del despido, consecuencia de haber reclamado sus derechos laborales ante el Ministerio de la Protección Social. Enfatizó que Ciro Anaya, era conocido por el Juzgador de instancia e incluso por el mismo Tribunal Superior de Cúcuta, como jefe de rutas y controles de Trasan S.A. Así pues, y para los fines protectores que rodean el derecho del trabajo, el artículo 24 del CST dispone que al trabajador solo le basta demostrar la ejecución personal de un servicio para que se configure la presunción de la existencia de un vínculo laboral, en contrapartida, el empleador deberá desvirtuar el hecho presumido a partir de elementos de convicción que avalen que el servicio «presumido» se ejecutó bajo una relación jurídica autónoma e independiente.

Dentro del anterior contexto y tal como se analizó, el demandante acreditó la prestación personal del servicio que hace presumir el contrato de trabajo, consistente en ejercer su función como ‹‹control››, sin que la parte accionada hubiera logrado desvirtuar la presunción legal u otra forma contractual. Como se expuso en sede casacional, el sentenciador contaba con los elementos para determinar los extremos temporales del contrato de trabajo que unió a las partes, el cual se desarrolló entre el 20 de julio de 2001 y el 11 de mayo de 2007.

La parte accionada al contestar el escrito inicial formuló la excepción de prescripción; teniendo en cuenta la fecha de terminación del contrato de trabajo fue el 11 de mayo de 2007, la demanda presentada el 26 de febrero de 2009 (f.° 45), los derechos que hubieren sido exigibles antes del 26 de febrero de 2006, se encuentran prescritos, conforme a los artículos 488 del CST y el 151 del CPTSS, salvo las vacaciones, la cesantía, y los aportes a pensión. Así las cosas, se resuelven las pretensiones de la demanda: Al no existir prueba sobre la remuneración devengada por el actor, se tendrá como salario, el mínimo mensual para cada año por el tiempo de la relación de trabajo; tampoco aparece prueba en el expediente que acredite pago a favor del trabajador.

Significa esto que procede la condena al pago de los salarios adeudados por el período de exigibilidad frente a los que no operó el fenómeno de la prescripción, esto es, desde el 26 de febrero de 2006, hasta el 11 de mayo de 2007, así En cuanto al auxilio de transporte, en atención a que el actor devengó menos de dos salarios mínimos y no existe constancia, de que se le hubiera reconocido valor alguno por este concepto, se dispondrá liquidar lo pertinente, descontados los períodos afectados por prescripción, de acuerdo con la siguiente tabla: Sobre el valor que le correspondía por laborar dominicales y festivos, el accionante no demostró que prestó sus servicios en esos días ni tampoco la cantidad, lo que imposibilita imponer condena por este concepto.

Ahora bien, como la empresa demandada no reconoció la relación de trabajo con el demandante y confesó no haberle pagado ninguna suma por prestaciones sociales ni vacaciones, se liquidarán en legal forma con base en el salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, como se indica a continuación. La liquidación de las vacaciones arroja el siguiente resultado: No hay lugar a la condena por dotación, en la medida que la misma puede llegar a darse solo a título de indemnización de perjuicios; y, en este caso el actor no demostró la naturaleza de aquellos o el nexo que los mismos tenían con esta omisión por parte del empleador.

En lo relacionado con la indemnización moratoria, esta Corporación ha sostenido que esta no es automática, pues para su aplicación el juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe como se dijo en providencia CSJ, SL 8216-2016. Por su parte, la sentencia CSJ SL16572-2016, expresó: Conviene recordar que para definir la procedencia de la indemnización moratoria, debe estudiarse en cada asunto en particular la conducta remisa del empleador, para con ello establecer si su obrar, al abstenerse de pagar en forma oportuna y completa salarios o prestaciones sociales a la finalización del nexo contractual, está precedido de buena fe por encontrarse justificado en razones serias, que pese a no resultar viables o jurídicamente acertadas, si pueden considerarse atendibles y justificables, en la medida que razonablemente lo hubiese llevado al convencimiento de que nada adeudaba; o que por el contrario, su proceder se encuentra revestido de la mala fe que conduzca a fulminar una condena en su contra.

De ahí que se sostenga que la aplicación de esta sanción no es automática ni inexorable. Del mismo modo, debe memorarse que la «buena fe» equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de «mala fe», de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud (Sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, reiterada en la SL12854-2016, 24 ag. 2016, rad. 45175); e igualmente que «la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada» (Sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, reiterada en la SL11436-2016, 29 jun. 2016, rad. 45536).

(…) En el sub lite se observa que la llamada a juicio desde un comienzo negó la existencia de un vínculo laboral con Walter Jesús Patiño Rueda, además para la época para la que el actor prestó sus servicios a la empresa bajo las órdenes de Ciro Anaya Buitrago, ni siquiera existía certeza de que este fuera un empleado de la demandada, por lo que menos aún podía tener conocimiento la empresa, que el accionante prestara sus servicios a la misma o que tuviera la calidad de trabajador.

En cuanto a la indemnización por no consignación de cesantías, sirvan los argumentos expuestos frente a la indemnización moratoria, para concluir que, al no probarse la mala fe del empleador, la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tampoco tiene cabida, pues, como ya se dijo, no es factible endilgar al empleador una conducta abiertamente dirigida a sustraerse de las obligaciones que le concernían, en especial la relacionada con esta institución por un vínculo del que para entonces, era discutible en cuanto a su naturaleza.

Respecto a la indemnización por despido sin justa causa, no aparece en el plenario la iniciativa de la accionada de poner fin al contrato laboral, por tanto, no es dable imponer la indemnización por despido injusto. Al no encontrarse probado, la existencia de los perjuicios, tampoco el monto de los mismos, la pretensión deberá despacharse desfavorablemente.

Esto, reiterando la posición de esta Sala que, frente a la necesidad de prueba de estos, ha discurrido: En efecto, aunque es obvio que toda pérdida del empleo produce en el individuo frustración, tristeza o sentimientos negativos, tal situación no es la única que debe mirarse para imponer una condena por daño moral, pues no solo es necesario ponderar la manera cómo el trabajador se vio afectado en su fuero interno y cómo la actividad de la empresa lo lesionó injustificadamente sino que además deben probarse los daños de orden inmaterial ocasionados por el hecho del despido; lo cual, en el sub lite no tuvo ocurrencia, pues el censor, ni siquiera encaminó su argumentación en sede de casación a tal demostración por la vía que correspondía, esto es, por la fáctica (CSJ SL, 24 de febrero de 2016, rad. 46517).

Así mismo esta Corporación ha definido que es posible que la terminación unilateral e injusta de un contrato de trabajo apareje la configuración de un perjuicio moral para el trabajador, pero para esto no basta con la simple afirmación, pues es deber demostrar fehacientemente que aquel se concretó y la manera en la que operó, lo cual aquí no aparece acreditado y por ello es que se impone su absolución. Como quiera que no hay lugar al pago de la indemnización moratoria, la Sala ordenará que las sumas aquí previstas sean actualizadas a la fecha efectiva de pago, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en razón a la depreciación monetaria que pesa sobre dichos valores, por el paso del tiempo.

En lo concerniente a los aportes por pensión, está reconocido que la empresa demandada no afilió al trabajador a una Administradora de Fondos de Pensiones, tampoco pagó los aportes correspondientes a pensiones, situación que se evidenció desde la contestación de la demanda. Sobre este aspecto la Sala, en sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471, en lo pertinente, precisó: Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones.

De conformidad con lo expuesto, se condena a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial en la Entidad de Seguridad Social en Pensiones a la que se encuentre afiliado el demandante, o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario mínimo legal vigente en el periodo comprendido entre el 20 de julio de 2001 y el 11 de mayo de 2007, durante el cual laboró para la demandada TRASAN S.A. En cuanto las excepciones propuestas, se declarará no probada la de inexistencia del contrato de trabajo y cobro de lo no debido, con fundamento en las mismas razones que ya se dejaron consignadas y parcialmente probada la de prescripción. Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia. Las costas en las instancias se fijan a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 5 de agosto de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que instauró el señor WALTER JESÚS PATIÑO RUEDA contra la sociedad TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A. - TRASAN S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 1 Laboral Adjunto del Circuito de Cúcuta el 12 de abril de 2010 para en su lugar, DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, a término indefinido, con extremos temporales entre el 20 de julio de 2001 y el 11 de mayo de 2007.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, cobijando la extinción de los derechos causados con anterioridad al 26 de febrero de 2006, salvo las vacaciones que prescriben a los cuatro años contados desde su causación y, la cesantía cuya prescriptibilidad inicia a partir de la fecha en que finaliza el nexo contractual.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A. - TRASAN S.A. a reconocer y pagar al demandante, WALTER JESÚS PATIÑO RUEDA, las siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de salarios insolutos: $ 6’041.823.00 b) Por concepto de auxilio de transporte: $ 706.776 c) Por concepto de cesantías $ 2’074.224,17 d) Por intereses de cesantías: $ 42.034,19 e) Por prima de servicios: $503.485,28 f) Por compensación de vacaciones: $ 456.189,44 Estos valores deberán ser indexados al momento de su pago efectivo, tal como se expuso en la parte motiva. g) Por aportes no efectuados las Entidades de Seguridad Social en pensiones: Se condena a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine Entidad de Seguridad Social en Pensiones a la que se encuentre afiliado el demandante, o se afiliare si no lo está, teniendo como base el salario mínimo legal mensual vigente por los periodos comprendidos entre el 20 de julio de 2001 y el 11 de mayo de 2007, durante el cual Walter Jesús Patiño Rueda laboró para TRASAN S.A.

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00 Nº DEAUXILIO DE INICIOFINDIASCESANTIAS 20/07/2001 31/12/2001161286.000,00$ 127.905,56$ 01/01/200231/12/2002360309.000,00$ 309.000,00$ 01/01/200331/12/2003360332.000,00$ 332.000,00$ 01/01/200431/12/2004360358.000,00$ 358.000,00$ 01/01/200531/12/2005360381.500,00$ 381.500,00$ 01/01/200631/12/2006360408.000,00$ 408.000,00$ 01/01/2007 11/05/2007 131433.700,00$ 157.818,61$ TOTAL2.074.224,17$ FECHAS SALARIO Nº DEINT.

S / INICIOFINDIASCESANTIAS 26/02/2006 31/12/200630535.142,78$ 01/01/2007 11/05/2007 1316.891,41$ TOTAL42.034,19$ FECHAS Nº DEPRIMA DE INICIOFINDIASSERVICIOS 26/02/2006 31/12/2006305408.000,00$ 345.666,67$ 01/01/2007 11/05/2007 131433.700,00$ 157.818,61$ TOTAL503.485,28$ FECHAS SALARIO Nº DE INICIOFINDIAS 26/02/2005 19/07/2005144381.500,00$ 76.300,00$ 20/07/200519/07/2006360408.000,00$ 204.000,00$ 20/07/2006 11/05/2007 292433.700,00$ 175.889,44$ TOTAL456.189,44$ FECHAS SALARIOVACACIONES Nº DEVALOR INICIOFINPAGOSSALARIOS 26/02/2006 31/12/200610,17408.000,00$ 4.148.000,00$ 01/01/2007 11/05/2007 4,37433.700,00$ 1.893.823,33$ TOTAL6.041.823,33$ FECHAS SALARIO Nº DEVALOR INICIOFINPAGOSAUXILIO DE TRANSPORTE 26/02/2006 31/12/200610,1747.700,00$ 484.950,00$ 01/01/2007 11/05/2007 4,3750.800,00$ 221.826,67$ TOTAL706.776,67$ FECHAS AUXILIO DE TRANSPORTE