SL5704-2021 — Corte Suprema

SL5704-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Ley 100 de 1993Ley 446 de 1998Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno- Tesis: «Pues bien, al respecto la Sala ha adoctrinado que el análisis respecto a la oportunidad de la información que suministran las entidades de la seguridad social se realiza al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad al mismo (CSJ SL1688-2019). En esta providencia se indicó: “(…) la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «En la misma vía, ha destacado que la consecuencia de la inobservancia del deber de información es la ineficacia jurídica del acto de cambio de régimen a través de la figura de la ineficacia en sentido estricto, que supone que pese a que el acto es existente y válido, no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador (CSJ SL2209-2021). Precisamente, en esta providencia se asentó: “Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos. Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales. El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil). En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que “la ineficacia en sentido propio o restringido consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez”. En sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL 4360-2019 y CSJ SL2877-2020, esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (…). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. De acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar tales derechos es, precisamente, no suministrar la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro (…). (…) En consonancia con lo expuesto, cabe recordar que todo deber tiene como correlato un derecho. Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación -por disposición de ley- se sanciona con la ineficacia del acto”. En el anterior contexto, la Sala advierte que erró el Tribunal al considerar que una actuación posterior al cambio de régimen logra subsanar la ineficacia que se derivaría de la inobservancia del deber de información, en tanto el cumplimiento de dicho deber se analiza al momento del acto de traslado. Por tanto, las acusaciones que presenta la censura son fundadas parcialmente. Sin embargo, la Corte advierte que las mismas no son prósperas, por las razones que se explican a continuación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «Ello, porque si bien el Tribunal se equivocó al considerar que los actos posteriores al cambio de régimen logran subsanar la ineficacia de la afiliación, lo cierto es que en su análisis también abordó la imposibilidad de dar aplicación a los efectos prácticos de la citada figura jurídica -retrotraer las cosas al estado previo en que estaban con anterioridad al traslado-, en casos como el de la actora en que se ostenta la calidad de pensionada. Al respecto, debe destacarse que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que bajo el amparo de la citada figura no es posible que un pensionado vuelva al mismo estado en el que estaba antes de su traslado, pues si bien las consecuencias de dicha declaratoria supone dejar sin piso todos los actos derivados del mismo, para el caso de una persona que ostenta dicha calidad ya existe una situación consolidada cuyas consecuencias no se pueden retrotraer (CSJ SL373- 2021 y CSJ SL3535-2021). Precisamente, en la primera providencia referida, la Corporación explicó: “Si bien por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) , lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones”. [... ] En síntesis, el Tribunal incurrió en la transgresión que le endilga la censura, dado que la ineficacia de la afiliación no se subsana por los actos posteriores al cambio de régimen, en tanto el cumplimiento del deber de información se analiza al momento en que se llevó a cabo el traslado. Sin embargo, los cargos no son prósperos, dado que la citada figura jurídica es incompatible con la calidad de pensionada que ostenta la actora; pero ello no impide que aquella pueda solicitar a través de la acción respectiva los perjuicios que considere que le generó el incumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Sin costas dado que los cargos son fundados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora Tesis: «[…] en aquellos casos en que una persona está pensionada y considere que el incumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones le generó un perjuicio, pese a que tal situación no la habilita para solicitar la ineficacia de la afiliación, ello no obsta para que persiga mediante la acción correspondiente una reparación por tales perjuicios, para lo cual debe plasmar dicha petición resarcitoria en su demanda, tal y como lo señaló la referida sentencia CSJ SL373-2021: “Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados”. Así, dada la condición de pensionada de la demandante, ello no la habilita para solicitar por vía judicial la ineficacia de la afiliación, sin que esto obste para perseguir, a través de la acción correspondiente, los perjuicios que considere que le han sido generados». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido Tesis: «Asimismo, que el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto (CSJ SL2952-2021): “Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Al margen de las inconsistencias y glosas técnicas de la demanda de casación, para dar respuesta a los reparos de la opositora, se precisa que si bien la impugnante no le indica a la Corte si pretende que se case total o parcialmente el fallo impugnado, como quiera que esta revocó la de primera instancia que fue condenatoria y absolvió de todas las pretensiones a la demandada, es fácil entender que su intención es obtener la casación total y que en sede de instancia se confirme la decisión de la a quo. Asimismo, se advierte que del análisis conjunto de los cargos, la Sala logra extraer un claro cuestionamiento jurídico en relación con la virtualidad que pueden tener los actos posteriores al momento del cambio de régimen, de subsanar el incumplimiento del deber de información por parte de las administradoras de pensiones y por esta vía convalidar la ineficacia del acto de traslado. Y ese será el alcance que la Sala le dará a la acusación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5704-2021 Radicación n.° 84991 Acta 42 Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que NORMA CILENI VILLAVECES BAHAMÓN interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 5 de septiembre de 2018, en el proceso que la recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

La Sala advierte que mediante auto de 17 de junio de 2021 se aceptó el impedimento que manifestó el magistrado Fernando Castillo Cadena, por tanto, se le separó del conocimiento del presente asunto. Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare «nula la afiliación» que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS- a través de Porvenir S.A., que es beneficiaria del régimen de transición, que la pensión en la modalidad de retiro programado que le reconoció la entidad «no produce ningún efecto jurídico», y en consecuencia, se deben trasladar los valores de su cuenta de ahorro individual incluido el bono pensional, las sumas adicionales que recibió y los rendimientos financieros al régimen de prima media con prestación definida al que «está válidamente afiliada».

Asimismo, requirió que se condene a Colpensiones a activar su afiliación desde «noviembre de 1998», reconocer la pensión de jubilación en los términos del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 2 de octubre de 2011, el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, la indexación, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 2 de octubre de 1956; se afilió al ISS el 1.º de febrero de 1979 y es beneficiaria del régimen de transición, que en «noviembre de 1998» suscribió formulario de afiliación a Porvenir S.A., entidad que la persuadió a través de engaños para el traslado de régimen y no le informó las desventajas del RAIS, las implicaciones negativas de dicha decisión, la pérdida de la prerrogativa transicional, los distintos escenarios comparativos de su pensión en ambos regímenes, o que le asistía la opción de retracto.

Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que entre el período que cotizó al ISS para el momento del traslado -«916 semanas»- y los aportes a Porvenir S.A. hasta el 30 de agosto de 2011 acumuló 1300 semanas; que solicitó a esta última entidad la pensión de vejez, que la reconoció desde noviembre de 2013 bajo la modalidad de retiro programado, en cuantía inicial de $856.884.

Manifestó que en febrero de 2015 se le requirió con el fin de autorizar la negociación de su bono pensional y al contratar asesoría particular descubrió el engaño en que incurrió Porvenir S.A., motivo por el que solicitó anular su afiliación al RAIS el 13 de noviembre del mismo año, sin recibir respuesta por parte de la entidad. Por último, indicó que requirió a Colpensiones el 24 de noviembre de 2015 para el reconocimiento de la pensión de vejez y la anulación del traslado de régimen, entidad que negó su solicitud al día siguiente (f.º 52 a 80).

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, indicó que ninguno de ellos le constaba y debían ser acreditados en el proceso. Agregó que la actora se trasladó al RAIS, perdió el régimen de transición y no cumplió con ninguno de los requisitos para conservar tal prerrogativa en los términos de los Decretos 692 de 1994, 3995 de 2008 y las sentencias CC T-789-2002 y CC SU-062-2010.

Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como medios exceptivos los de cobro de lo no debido, «imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales – buena fe de Colpensiones», carencia de derecho reclamado, «declarables de oficio», prescripción, presunción de legalidad de actos administrativos, compensación, «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni indemnización moratoria» y la genérica (f.º 87 a 98).

Por su parte, al dar respuesta al escrito inaugural, Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó la solicitud pensional que realizó la actora, la fecha de reconocimiento de la prestación, su cuantía inicial, que requirió a la demandante para negociar su bono pensional y que aquella presentó solicitud con el fin de anular su traslado de régimen.

A su vez, negó haber omitido dar respuesta a dicha solicitud, que persuadió o engañó a la actora para su traslado y no acepto que incurrió en alguna omisión de información para el momento en que dicho acto se ejecutó. Al respecto, indicó que suministró a la actora una asesoría completa en relación con los productos y servicios que ofrece, el funcionamiento, características, ventajas y desventajas del RAIS, las diferencias entre regímenes pensionales, las implicaciones del traslado, la opción de retracto y aclaró que dicho acto se dio de manera libre, voluntaria, espontánea y sin presiones por parte de la Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliada, tal como se extrae de la suscripción del formulario de afiliación. Asimismo, indicó que la accionante ejecutó actos que ratificaron su decisión de trasladarse de régimen, tales como la solicitud de reconocimiento pensional, la aceptación de la historia laboral para el trámite del bono pensional, la autorización para la negociación del título, así como el disfrute efectivo de las mesadas pensionales.

Por último, aclaró que respondió la solicitud que formuló la actora para la «anulación de traslado» mediante correo electrónico el 20 de noviembre de 2015. Asimismo, expuso que con fundamento en el artículo 5.º del Decreto 3800 de 2003 y la «Circular Externa 001 de 2004» no es viable que un pensionado pueda trasladarse de régimen, ni anular el reconocimiento pensional, menos aún para el caso de la demandante que permaneció durante «18 años» en el RAIS y pretende anular su afiliación cuando ya goza de una prestación de vejez.

Y en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, innominada o genérica y compensación (f.º 122 a 139). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 6 Mediante fallo de 4 de septiembre de 2017, la Jueza Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 185 a 187 y reverso, CD 1): 1.º Declarar la nulidad del traslado efectuado por la señora Norma Cileni Villaveces Bahamón al régimen de ahorro individual con solidaridad. 2.º Condenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir a devolver al régimen de prima media con prestación definida administrada por COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la aquí la actora como cotización, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es con los rendimientos que se hubieren causado. 3.º Condenar a Colpensiones para que acepte el traslado de la demandante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. 4.º Declarar que la señora Norma Cileni Villaveces Bahamón (…) tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión por vejez a partir del 2 de octubre de 2011 en cuantía de $5.349.216,86, pensión que será reconocida en trece mensualidades al año conforme a lo motivado. 5.º Condenar a Colpensiones a reconocer y pagar a la señora Norma Cileni Villaveces Bahamón la pensión aquí referida en cuantía de $5.349.216,86 a partir del 2 de octubre de 2011. 6.º Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las semanas causadas con anterioridad al 24 de noviembre de 2011.

Respecto al retroactivo causado entre el 24 noviembre de 2011, fecha a partir de la cual se declara la prescripción, a la fecha en que efectivamente cese el pago de la mesada pensional por parte de Porvenir S.A. solamente se deberá pagar la diferencia entre lo pagado por Porvenir S.A. y la mesada pensional arrojada por parte de este despacho. 7.º Ordenar que el retroactivo pensional causado desde 24 de noviembre de 2011 debe pagarse debidamente indexado una vez sea incluida en nómina de pensionados la aquí demandante. 8.º Condenar en costas a las demandadas (…).

Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 7 9.º Consúltese la presente decisión ante el superior jerárquico (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, y al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 5 de septiembre de 2018 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió (f.° 264, CD 3): 1.º Revocar la sentencia proferida el 6 (sic) de septiembre de 2017 por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para en su lugar absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. 2.º Declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia del derecho reclamando. 3.º Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia a cargo de la parte demandante.

Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el ad quem señaló que no era objeto de debate que: (i) la actora se afilió y cotizó al ISS del 1.º de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1998; (ii) se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. el 24 de noviembre de 1998; (iii) tal entidad tramitó la expedición del bono pensional, el cual se emitió a través de Resolución n.º 13645 de 28 de enero de 2015, se negoció el 24 de febrero siguiente y se pagó por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 24 de octubre de 2016;

(iv) el último tenedor del bono fue Allianz Seguros de Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 8 Vida S.A., y (v) a la actora se le reconoció pensión de vejez en la modalidad de retiro programado a partir del 14 de noviembre de 2013. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar: (i) si era nulo el traslado que realizó la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad pese a que ostenta la calidad de pensionada;

(ii) si la acción de nulidad estaba sujeta a término de prescripción; (iii) si el IBL que se empleó para liquidar la pensión de vejez era correcto; (iv) la fecha a partir de la cual se debía reconocer el retroactivo pensional, y (v) si era procedente la condena en costas en contra de Colpensiones. En esta dirección, indicó que es obligación de las administradoras de pensiones acreditar las circunstancias en las que realizó el ofrecimiento del traslado y que suministró información veraz y oportuna en relación con las implicaciones que tal acto supone en las condiciones del afiliado, con el fin que pueda tomar una decisión consciente en relación al régimen pensional que más le convenga.

En apoyo, refirió las sentencias «CSJ SL12136, radicado 33083 y 31989». Señaló que pese a ser evidente la omisión de la entidad que no probó el cumplimiento del citado deber, en el sub judice se acreditó que la actora era pensionada por vejez en la modalidad de retiro programado desde el 14 de noviembre de 2013 y el bono pensional ya se había redimido y hacía parte de la cuenta de ahorro individual que financia tal Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 9 prestación, de modo que era necesario apartarse del referido criterio jurisprudencial al existir una situación consolidada.

Asimismo, expuso que con «las actuaciones posteriores al traslado de régimen, la actora convalidó su intención de trasladarse y pertenecer al RAIS», lo cual señaló que se deriva de actos tales como solicitud de emisión del bono pensional, la autorización para negociar dicho título, la solicitud pensional, la suscripción del documento en el que afirma «haber recibido la información suficiente sobre las modalidades de pensión (f.º 153)», así como el reconocimiento y disfrute efectivo de la prestación de vejez.

De ese modo, concluyó que la actora fue informada de cómo sería su pensión en el citado régimen cuando la misma le fue reconocida, sin que haya controvertido que no recibió la información necesaria para dicha data o el monto de la prestación, sino que por el contrario ejecutó los actos necesarios para obtener su reconocimiento. En esta perspectiva, concluyó que no era posible aplicar las consecuencias de la nulidad que supone retrotraer las cosas a su estado anterior como si el traslado nunca se efectuó, más aún cuando el bono pensional ya se redimió, lo cual derivó en que se convalidaron las semanas que cotizó con anterioridad al traslado, se depositaron tales recursos en su cuenta de ahorro individual con el fin de financiar la prestación que percibe, y no se vinculó al proceso judicial al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que emitió, negoció y expidió el título.

Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la actora, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case» la sentencia para que en sede de instancia confirme la decisión de la a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula tres cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente porque acusan las mismas disposiciones y contienen argumentación complementaria. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la «aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2.003), 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1603 y 1746 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 11 Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P.». Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la realidad, que en el presente proceso no es posible declarar la nulidad de la afiliación puesto que, con posterioridad a la firma del formulario de afiliación, se evidencian una serie de actuaciones que ratifican la afiliación al RAIS. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante se encontraba informada de cómo sería su pensión en el RAIS, debido a que no manifestó al momento de la solicitud de la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, que no se le hubiera brindado la información necesaria, pues autorizó la emisión y negociación del bono. 3. Considerar que la vinculación de la demandante al fondo de pensiones se realizó incumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que no se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación, pero a pesar de ello razonar que medió una inexistente convalidación. 4.

Considerar en contra de la evidencia, que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación en la administradora enjuiciada. 5. Concluir en forma totalmente equivocada que la demandante con sus actuaciones posteriores convalidó su intención de traslado, a pesar que razonó que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 7. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 12 Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 8.

Considerar en contra de la evidencia que la demandante admitió haber realizado el trámite respectivo para la negociación del bono pensional y que ello es suficiente e impide la nulidad solicitada. 9. No considerar, contrario a la realidad, que la demandante no perdió el beneficio del régimen de transición, como quiera que el traslado no fue un acto libre, voluntario e informado. 10.

Considerar, sin ser verídico, que la actora no señaló, ni acreditó vicio alguno del consentimiento. Señala que los errores de hecho se derivan de la apreciación indebida de las siguientes pruebas: 1. Escrito de demanda (folios 52-80). 2. Escrito de contestación de demanda por parte de Colpensiones (folios 87 - 98). 3. Contestación de demanda Porvenir S.A. (folio 122 - 139). 4.

Historia Laboral (folios 33 – 53). 5. Formulario de afiliación (folios 54, 140). 6. Diligencia de emisión de bono pensional (folios 63, 65, 153, 157). 7. Solicitud pensional y de las pruebas ordenadas en segundo grado (folios 202 – 260). En el desarrollo del cargo, afirma que el Tribunal se equivocó al concluir que no había lugar a la anulación del traslado, pese a que se dio por probado que la entidad de la seguridad social incumplió con el deber de información que le asistía. En esta vía, señala que el acto ineficaz no produce efectos, de tal manera que «los actos posteriores solo verifican simples trámites de preparación, siendo lo real que ese traslado no podía provocar ni siquiera procedimientos de Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 13 impulso, debido a que desde el inicio no existió el episodio que permitiera dar lugar a los trámites siguientes».

En sustento cita la sentencia CSJ SL1688-2019. Al respecto, expresa que el ad quem realizó una valoración indebida de los documentos censurados, en tanto la historia laboral da cuenta que la actora cotizó al ISS desde febrero de 1979 y que era beneficiaria del régimen de transición, prerrogativa que perdió como consecuencia del traslado. A su vez, que en la contestación a la demanda que hizo de Porvenir S.A. se infiere que la entidad no hizo un análisis de la condición particular de la accionante y que desde su vinculación al RAIS incumplió con los deberes y obligaciones que le asistían para obtener un traslado voluntario.

Aduce que la administradora de pensiones no aportó algún medio de convicción, salvo el formulario de afiliación, con el fin de acreditar que informó a la actora las ventajas y desventajas del traslado, así como tampoco de la inconveniencia de esa decisión para su derecho pensional, pese a que tenía pleno conocimiento de las condiciones de aquella para el momento en que se realizó, de modo que no existió información suficiente para la ejecución del acto.

Agrega que se equivoca el Tribunal al considerar que los sucesos posteriores a la firma del formulario de afiliación «revalidan y abren el camino a la ineficacia o invalidez del traslado, puesto que tales sucesos provocan que desaparezca la debida ilustración que desde el inicio se requería para Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 14 estimular el traslado», de modo que los documentos censurados que son posteriores a tal acto, así como la manifestación que realizó al contestar la demanda en relación con que autorizó la negociación de su bono, lo cual considera que no es una confesión, no son prueba del cumplimiento del pluricitado deber por parte de la entidad o que la actora recibió la ilustración suficiente para cuando se trasladó de régimen.

Contrario a ello, explica que los medios de convicción que censura, en su conjunto ratifican el incumplimiento del deber de información y buen consejo que le asistía a la demandada, la cual priorizó sus intereses y la captación de las cotizaciones en su detrimento como afiliada. Asimismo, sostiene que si bien el ad quem citó distintos precedentes jurisprudenciales, «procedió en forma totalmente contraria a las enseñanzas allí trasmitidas», al no armonizar las mismas con «las explicaciones ofrecidas en el proceso».

En su sustento cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 31989. Señala que al estar probado el incumplimiento de los deberes que le asistían a la administradora y que dicha entidad no cumplió con su carga de aportar pruebas adicionales al formulario de afiliación para desvirtuar que fue víctima de engaño o que permitan inferir que conocía la conveniencia del traslado, el Juez Plural debió declarar la nulidad del acto, en tanto concluir lo contrario trasgrede principios y derechos constitucionales.

Para el efecto cita las sentencias «CSJ SL12136-2010» y CSJ SL1452-2019. Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 15 Por último, indica que en sede de instancia se debe tener en cuenta que la actora cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 y tenía derecho a que se aplicara para liquidar la cuantía inicial de la prestación una tasa de reemplazo del 90% sobre su ingreso base de liquidación. VII.

RÉPLICA DE COLPENSIONES AL CARGO PRIMERO La opositora señala que el alcance de la impugnación no se formuló en la forma adecuada, en tanto no se indica si pretende la casación total o parcial de la sentencia impugnada. Asimismo, que en el desarrollo del cargo se denuncian pruebas que no son hábiles en casación y otras que no son conducentes para acreditar los yerros que le endilga al Tribunal, ni tampoco se indica si tales medios de convicción se acusan como mal valorados o no apreciados, cuál debió ser su entendimiento correcto ni la incidencia de tales errores en el fallo.

Agrega que en la sustentación del cargo la recurrente realiza consideraciones que corresponden a unos alegatos de conclusión sin atacar los pilares fundamentales del fallo, como lo es la validez de la afiliación y la posterior convalidación del acto por parte de la demandante. A su vez, que la sentencia impugnada fue ajustada a derecho y goza de la presunción de acierto y legalidad que no logró ser derruida, en tanto el Tribunal estructuró su convencimiento al valorar Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 16 adecuadamente las pruebas que legal y oportunamente se allegaron al proceso.

Asimismo, que contrario a lo que aduce la censura en el proceso se acreditó la voluntad libre y consciente de la demandante para trasladarse de régimen pensional, sin que exista prueba del incumplimiento de las obligaciones por parte de la administradora del RAIS o algún vicio del consentimiento al momento en que se celebró el acto. VIII.

CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la «interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; el Acto Legislativo 01 de 2.005; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P.».

En el desarrollo del cargo, la recurrente indica que la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado en relación con los incisos 3.º y 4.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les asiste a las administradoras de pensiones un deber especial de cumplir las obligaciones propias dirigidas a brindar toda la información que requiere el afiliado al Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 17 momento del traslado, con el propósito que aquel tome una decisión libre y voluntaria que no constituya «un verdadero salto al vacío y carente de toda reflexión».

Asimismo, que no existe prueba en el expediente del cumplimiento de los citados deberes, de modo que se equivocó el Tribunal al no declarar la anulación del traslado, y señala que en su sustento acude a las consideraciones que expuso en el cargo anterior. IX. CARGO TERCERO Por la vía directa acusa la «infracción directa el artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; el Acto Legislativo 01 de 2.005; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P.».

En desarrollo del cargo, la censura señala que al tenor de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 la decisión de traslado de un régimen a otro debe ser libre y voluntaria, razón por la cual se exige que la información que se le brinda al afiliado debe ser cierta, real, veraz y sin ningún tipo de Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 18 sesgo, de modo que el incumplimiento de esta obligación genera que el acto sea ineficaz.

A su vez, reitera las consideraciones jurídicas expuestas en los cargos anteriores en relación con el deber de información, el alcance de tal obligación, la carga de la prueba y agrega que el Tribunal desconoció que el problema jurídico puesto a su consideración consistía en el incumplimiento de los deberes que le asistían a la administradora de pensiones para el momento del traslado y las consecuencias que se derivaban del mismo.

X. RÉPLICA DE COLPENSIONES A LOS CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Aduce que ambos cargos comparten los mismos errores de técnica, en tanto no establecen en qué consistió el error en la interpretación y la correcta intelección que debió dar el Tribunal de las normas denunciadas y la incidencia que ello tuvo en el fallo impugnado. En esta vía, señala que la censura acudió a la «infracción directa» sin indicar la disposición legal dejada de aplicar.

Asimismo, que presenta en los cargos argumentos fácticos y no jurídicos que permitan evidenciar el error del Tribunal al interpretar y aplicar la ley sustancial. A su vez, que el entendimiento dado por el juez a las disposiciones denunciadas fue adecuado y conforme al precedente de la Sala, sin que exista prueba del incumplimiento de las obligaciones por parte de la administradora de pensiones en Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 19 relación con los deberes legales que le asistían al momento del traslado.

En su sustento cita la sentencia CSJ SL1421- 2019. XI. RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR S.A. Afirma la opositora que la demanda de casación adolece de graves defectos de técnica, en tanto se mezclan consideraciones fácticas y jurídicas; e indica en relación con el primer cargo la inclusión de argumentos dirigidos a cuestionar la carga de la prueba, lo que es suficiente para desechar su estudio (CSJ SL3105-2020 y CSJ SL1804-2020).

A su vez, respecto de los cargos segundo y tercero, indica que al tenor del art��culo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces tienen libertad para formar su convencimiento, sin que en el presente caso se observe un examen arbitrario de los medios de convicción (CSJ SL13989-2016). Señala que en el cargo tercero la censura cuestiona que no existe prueba de determinados hechos, lo que debió alegarse por la vía indirecta y que el fallo se basó en el conocimiento de la actora respecto a cuál era el régimen que mejor se adaptaba a sus necesidades, y que prueba de ello es que optó por el acceso a una pensión anticipada, premisa no controvertida en el fallo, de modo que la acusación es parcial y por tanto se debe desestimar.

Por otra parte, señala que casar la sentencia del Tribunal sería desconocer la intelección dada por la Corte Constitucional al artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 en Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 20 relación con la posibilidad de regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida, lo que trasgrede la cosa juzgada constitucional.

En su apoyo cita la sentencia CC C-1024-2004. Agrega que el Tribunal «dio por probado que la decisión de traslado de la accionante se dio de forma libre, espontánea y sin presiones, pues la información que se le suministró era la que podía entregar, pues coincidía con lo previsto en la ley», sin que mediaran vicios del consentimiento. Asimismo, que prueba de lo anterior es que la actora optó por favorecerse con un aspecto propio y exclusivo del RAIS como el acceso a una pensión anticipada, con lo que se hizo manifiesta su verdadera intención de trasladarse de régimen.

Manifiesta que la solicitud de nulidad de traslado que pretende la actora tiene como objetivo obtener un mayor e infundado beneficio económico años después de ver que su pensión resulta más baja que la que hipotéticamente obtendría en el régimen de prima medida, sin advertir que tal situación se gestó con su decisión de pensionarse en forma anticipada; y que «examinar en términos de hoy en día la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta absolutamente exorbitante e irrazonable».

Sin que las negaciones indefinidas puedan convertirse en una regla absoluta para condenar a las entidades de la seguridad social a reconocer prestaciones sociales sin que la parte demandante realice ningún esfuerzo por demostrar sus Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 21 pretensiones. Por último, señala que no podía oponerse a la solicitud de traslado de la actora; que cumplió con el deber de asesoría y buen consejo que le asistía para el momento en que se ejecutó dicho acto; que a los afiliados también les asiste el deber de concurrir ilustrados respecto a sus expectativas económicas y los plazos para acceder a la pensión de vejez, y que este tipo de acciones deben estar sujetas a término prescriptivo como garantía de la seguridad jurídica.

XII. CONSIDERACIONES Al margen de las inconsistencias y glosas técnicas de la demanda de casación, para dar respuesta a los reparos de la opositora, se precisa que si bien la impugnante no le indica a la Corte si pretende que se case total o parcialmente el fallo impugnado, como quiera que esta revocó la de primera instancia que fue condenatoria y absolvió de todas las pretensiones a la demandada, es fácil entender que su intención es obtener la casación total y que en sede de instancia se confirme la decisión de la a quo.

Asimismo, se advierte que del análisis conjunto de los cargos, la Sala logra extraer un claro cuestionamiento jurídico en relación con la virtualidad que pueden tener los actos posteriores al momento del cambio de régimen, de subsanar el incumplimiento del deber de información por parte de las administradoras de pensiones y por esta vía Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 22 convalidar la ineficacia del acto de traslado.

Y ese será el alcance que la Sala le dará a la acusación. Claro lo anterior, no se discute en casación que: (i) la actora se afilió y cotizó al ISS del 1.º de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1998; (ii) se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. el 24 de noviembre de 1998; (iii) la entidad de seguridad social no probó que brindó la asesoría al momento de la ejecución del acto, y (iv) que la entidad le reconoció pensión de vejez en la modalidad de retiro programado a partir del 14 de noviembre de 2013.

Así, la Corte debe determinar si el Colegiado de instancia incurrió en un desatino al considerar que los actos posteriores al traslado lograrían subsanar la eventual ineficacia de la afiliación que se derivaría del incumplimiento del deber información por parte de la administradora de pensiones y, por esta vía absolver a las accionadas de las pretensiones de la demanda.

Pues bien, al respecto la Sala ha adoctrinado que el análisis respecto a la oportunidad de la información que suministran las entidades de la seguridad social se realiza al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad al mismo (CSJ SL1688-2019). En esta providencia se indicó: (…) la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 23 momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Asimismo, que el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto (CSJ SL2952-2021): Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado.

En la misma vía, ha destacado que la consecuencia de la inobservancia del deber de información es la ineficacia jurídica del acto de cambio de régimen a través de la figura de la ineficacia en sentido estricto, que supone que pese a que el acto es existente y válido, no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador (CSJ SL2209-2021).

Precisamente, en esta providencia se asentó: Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos. Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico.

Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 24 Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales. El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto.

En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).

En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».1 En sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464- 2019, CSJ SL 4360-2019 y CSJ SL2877-2020, esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (…). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

De acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar tales derechos es, precisamente, no suministrar la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro (…). 1 Cas. 21 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 168 Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 25 (…) En consonancia con lo expuesto, cabe recordar que todo deber tiene como correlato un derecho.

Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación –por disposición de ley– se sanciona con la ineficacia del acto.

En el anterior contexto, la Sala advierte que erró el Tribunal al considerar que una actuación posterior al cambio de régimen logra subsanar la ineficacia que se derivaría de la inobservancia del deber de información, en tanto el cumplimiento de dicho deber se analiza al momento del acto de traslado. Por tanto, las acusaciones que presenta la censura son fundadas parcialmente.

Sin embargo, la Corte advierte que las mismas no son prósperas, por las razones que se explican a continuación. Ello, porque si bien el Tribunal se equivocó al considerar que los actos posteriores al cambio de régimen logran subsanar la ineficacia de la afiliación, lo cierto es que en su análisis también abordó la imposibilidad de dar aplicación a los efectos prácticos de la citada figura jurídica -retrotraer las cosas al estado previo en que estaban con anterioridad al traslado-, en casos como el de la actora en que se ostenta la calidad de pensionada.

Al respecto, debe destacarse que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que bajo el amparo de la citada figura no es posible que un pensionado vuelva al mismo estado en el Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 26 que estaba antes de su traslado, pues si bien las consecuencias de dicha declaratoria supone dejar sin piso todos los actos derivados del mismo, para el caso de una persona que ostenta dicha calidad ya existe una situación consolidada cuyas consecuencias no se pueden retrotraer (CSJ SL373- 2021 y CSJ SL3535-2021).

Precisamente, en la primera providencia referida, la Corporación explicó: Si bien por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)2, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso 2 SL1688-2019, SL3464-2019 Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 27 se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Ahora, en aquellos casos en que una persona está pensionada y considere que el incumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones le generó un perjuicio, pese a que tal situación no la habilita Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 28 para solicitar la ineficacia de la afiliación, ello no obsta para que persiga mediante la acción correspondiente una reparación por tales perjuicios, para lo cual debe plasmar dicha petición resarcitoria en su demanda, tal y como lo señaló la referida sentencia CSJ SL373-2021: Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).

Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.

Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

Así, dada la condición de pensionada de la demandante, ello no la habilita para solicitar por vía judicial la ineficacia de la afiliación, sin que esto obste para perseguir, a través de la acción correspondiente, los perjuicios que considere que le han sido generados. En síntesis, el Tribunal incurrió en la transgresión que le endilga la censura, dado que la ineficacia de la afiliación no se subsana por los actos posteriores al cambio de régimen, en tanto el cumplimiento del deber de información se analiza al momento en que se llevó a cabo el traslado.

Sin embargo, los cargos no son prósperos, dado que la citada figura jurídica es incompatible con la calidad de pensionada que Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 29 ostenta la actora; pero ello no impide que aquella pueda solicitar a través de la acción respectiva los perjuicios que considere que le generó el incumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones.

Sin costas dado que los cargos son fundados. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 5 de septiembre de 2018, en el proceso que NORMA CILENI VILLAVECES BAHAMÓN promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 30 Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 84991 SCLAJPT-10 V.00 31 ACLARO VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 84991 Acta 42 Referencia: Demanda promovida por NORMA CILENI VILLAVECES BAHAMÓN contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la posición que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia de segundo nivel, frente a los argumentos relacionados con la improcedencia de la ineficacia del traslado para el pensionado, debo precisar lo siguiente: En la referida providencia, se concluyó que no era procedente disponer la declaratoria de ineficacia del Rad. 84991 Aclaración de Voto 2 traslado al RAIS del promotor del litigio en razón de tener la calidad de pensionado, trayéndose como fundamento de ello, la sentencia SL373-2021, en la que resolvió asunto de similares características.

Sobre el particular, debo aclarar que en casos como en que ocupa nuestra atención, en donde una persona tenga la connotación de pensionado, eso no significa que tal circunstancia por si sola conlleve a desconocer que la ausencia de asesoría y del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no conduzca a declarar la ineficacia del traslado al RAIS, la que a no dudarlo, puede predicarse tanto del afiliado como de quien tiene la connotación de pensionado; sin embargo, en tratándose de un individuo que ya ha adquirido este último status, las consecuencias deben ser diferentes a cuando solo se tiene la calidad de asegurado, al existir una imposibilidad de volver las cosas al estado anterior, esto es, a aquel en que se encontraba antes de producirse el cambio de régimen.

Lo anterior, en razón a estar involucrados otros sujetos y terceros que en determinado momento pueden verse afectados con una decisión en tal sentido, incluso porque eventualmente pudo haberse negociado el bono pensional destinado también al financiamiento de la pensión; pero además, por cuanto ya se han hecho uso o gastado unos dineros de la cuenta de ahorro individual destinada para financiar y asumir el pago de las mesadas pensionales con lo que se ve menguado o disminuido los recursos para solventar la prestación. Rad. 84991 Aclaración de Voto 3 En los anteriores términos, dejo consignada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra.