89595 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Adilio Pardo Hernández Demandado: IBM de Colombia & Cía. S.C.A. Radicación: 89595 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de la Sala, si bien estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia, discrepo de su fundamentación. El fallo afirma que la garantía de estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica a aquellos que tengan un grado de discapacidad relevante.

En el argumento de la mayoría, la «relevancia» se traduce en que el trabajador posea una pérdida de capacidad laboral (PCL) de al menos el 15%. En el voto disidente a la sentencia CSJ SL711-2021 expuse ampliamente los argumentos por los cuales distinguir entre discapacidad relevante e irrelevante y, más aún, establecer que la primera se determina con base en los grados de pérdida de capacidad laboral –PCL_, es contrario a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, vigente para la fecha de despido del demandante -1 de julio de 2015-.

Radicación n.° 89595 2 La Convención acoge expresamente un modelo social de discapacidad, en virtud del cual la discapacidad se concibe como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad. En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que ella es el producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

El artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». En oposición, los grados de PCL (moderada, severa y profunda) contenidos en el derogado artículo 7 del Decreto 2463 de 20011 y que la Sala intenta revivir para defender una tesis contraria al modelo social de discapacidad de la Convención, son un rezago del modelo médico-rehabilitador de discapacidad, hegemónico en gran parte del siglo XX.

Según este abordaje, la discapacidad viene a ser consecuencia de las limitaciones o pérdidas anatómicas o funcionales de los trabajadores. Por ello, la consideración de si un trabajador tenía o no una discapacidad, dependía exclusivamente de parámetros médicos, mas no sociales o contextuales. 1 El artículo 61 del Decreto 1352 de 2013, 26 de junio, derogó el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 Radicación n.° 89595 3 Precisamente, el derogado artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 situaba la discapacidad en la persona, al identificarla en función de porcentajes de pérdida de capacidad laboral o deficiencias, sin reparar en las causas sociales o factores externos. De esta forma, se asimila la deficiencia a discapacidad y la titularidad de los derechos queda relegada a criterios científicos -juntas médicas- orientados a establecer la magnitud de las limitaciones.

Como se puede advertir, los grados de discapacidad acogidos por la Sala Laboral se basan en el modelo médico- rehabilitador de discapacidad, ya revaluado a nivel mundial, de modo que esta tesis traída a esta época es anacrónica. En similar orden de consideraciones, la distinción que la mayoría hace entre discapacidad relevante e irrelevante, para decir que la primera es protegida por la ley y la segunda no, es subjetiva y carece de un sustento normativo.

La discapacidad protegida en el marco del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es una sola y la definición de quienes son sus titulares debe hacerse en los términos de la Convención y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, que recogen el modelo social de discapacidad. La Ley 361 de 1997 no puede comprenderse de modo autosuficiente, fuera de la evolución normativa de lo que el consenso universal plasmado en la Convención entiende por discapacidad.

Por el contrario, sus normas deben interpretarse de manera actualizada y conforme a los Radicación n.° 89595 4 instrumentos internacionales de derechos humanos aceptados por la comunidad internacional y ratificados por el Estado colombiano, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad. Por otro lado, la mayoría se remite de manera inapropiada a los porcentajes de PCL dictaminados por la Juntas de Calificación de Invalidez para identificar a las personas con discapacidad, con lo cual confunde dos procesos diferentes e independientes: el de pérdida de capacidad laboral y el de valoración de la discapacidad.

En efecto, el proceso de PCL se refiere es a una situación particular en un contexto único, esto es, en un trabajo en particular, mas no a toda la rutina diaria que puede vivir una persona. En otros términos, cuando se establece que una persona tiene una pérdida de capacidad laboral ello no quiere decir que sea la capacidad laboral en cualquier ámbito de trabajo sino solo en aquel que tiene relación con el oficio que desempeñaba al momento de perderla.

El instrumento técnico de calificación de PCL se rige por Manual Único para la Calificación de la PCL y sirve exclusivamente para atribuir el derecho a las prestaciones del sistema de seguridad social integral, mas no para establecer si una persona posee o no una discapacidad. Es más, el actual Manual Único para la Calificación de la PCL - Decreto 1507 de 2014- expresamente prohíbe en su artículo 2 emplear los criterios técnicos del manual para calificar a las personas con discapacidad, incluso refiere que no tiene Radicación n.° 89595 5 validez para identificar a los beneficiarios de la Ley 361 de 1997: El presente Manual no se aplica en los casos de: certificación de discapacidad o limitación, cuando se trate de solicitudes para reclamo de subsidio ante Cajas de Compensación Familiar, Fondo de Solidaridad Pensional" Fondo de Solidaridad y Garantía, así como en los casos de solicitudes dirigidas por empleadores o personas que requieran, el certificado, con el fin de obtener los beneficios establecidos en las Leyes 361 de 1997 y 1429 de 2010 y demás beneficios que señalen las normas para las personas con discapacidad.

Estas certificaciones serán expedidas por las, Entidades Promotoras de Salud del Hégimen Contributivo o Subsidiado a la cual se encuentre afiliado el interesado,' de conformidad con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social. En cambio, la discapacidad bajo el modelo social es una relación entre una persona que tenga alguna limitación o una deficiencia en una estructura o función que le genera alguna limitación en su actividad y las barreras que el entorno le da.

Así, la discapacidad no es como tal una característica de la persona, sino un resultado negativo derivado de confrontar sus limitaciones con las barreras que encuentra al interactuar con su entorno social. Lo anterior significa que la discapacidad es un concepto universal y transversal que excede los márgenes del sistema de la seguridad social.

Actualmente, se certifica -sin que esto suponga una prueba formal o excluyente de esta condición- por los equipos multidisciplinarios de las entidades prestadoras de servicios de salud con base en el enfoque dinámico e interactivo de discapacidad de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, y Radicación n.° 89595 6 científicamente se soporta en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS2.

En este orden de ideas, la Sala se apoya en un instrumento técnico inapropiado para determinar la discapacidad de los trabajadores en las relaciones laborales y deja a un lado los que realmente son aplicables. Por último, estimo que la sentencia no solo subvierte los enunciados normativos de la Convención -y en consecuencia la propia Constitución Política-; también el alcance e interpretación que la Corte Interamericana ha dado a las normas internacionales que reconocen derechos humanos a las personas con discapacidad.

En particular, desconoce la jurisprudencia sentada en los casos Furlan y familiares Vs. Argentina (sentencia del 31 de agosto de 2012) y Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador (sentencia del 1º de septiembre de 2015), en los cuales la Corte subrayó el deber de abordar la discapacidad desde un modelo social. A pesar de que todas las anteriores reflexiones aparentemente conducen a que ha debido casarse el fallo, lo cierto es que en este asunto el diagnóstico «trastorno de ansiedad generalizado» que padecía el demandante estaba controlado satisfactoriamente según la historia clínica y no le dificultaba el desempeño de las actividades laborales, de 2 En la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- la discapacidad de una persona se concibe «como una interacción dinámica entre los estados de salud (enfermedades, trastornos, lesiones, traumas, etc.) y los factores contextuales».

Radicación n.° 89595 7 modo que el despido no podía catalogarse como una medida discriminatoria. Por ello, mi decisión de aclarar el voto. Fecha ut supra.