CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47242 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL5700-2016 Radicación n.° 47242 Acta 03 Bogotá, D. C., tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 29 de abril de 2010, en el proceso que instauró JUAN DE JESÚS NIETO ACEVEDO contra la entidad recurrente.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 48 y 49 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El demandante Juan de Jesús Nieto Acevedo promovió demanda contra el Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2003, con sus incrementos de ley y mesadas adicionales. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las condenas.

En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, expuso como fundamento de su petición que nació el 9 de febrero de 1936 y llegó a los 60 años el mismo día de 1996; el 2 de septiembre de 2003 presentó reclamación administrativa por cumplir requisitos para la pensión de vejez, toda vez que acumuló más de 1.000 semanas de aportes en toda la vida laboral.

La convocada a proceso mediante Resolución 2740 de 2005, confirmada por la 00625 de 16 de abril de 2007, decidió en forma negativa la solicitud por incumplimiento de la densidad mínima de cotizaciones exigida por la ley, pues en criterio de la entidad acumuló únicamente 780 semanas incluyendo aportes al Instituto y el tiempo servido en el Ministerio de Defensa entre el 1º de junio de 1955 y el 1º de enero de 1957.

Agregó el actor que en la Historia Laboral la demandada le reconoció 535,7 semanas aportadas a esa Administradora antes de 1994, pero en realidad omitió varias semanas que de haber sido consideradas le darían un total de 1.010 semanas de aportes suficientes para acceder al derecho deprecado. Al dar respuesta a la demanda la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos propios del actor como su fecha de nacimiento, expresó que no le constaban; respecto a los demás relativos a las actuaciones administrativas encaminadas al reconocimiento de la pensión de vejez, los aceptó como ciertos.

Adujo que el afiliado no reunía el número mínimo de semanas válidas cotizadas para acceder al derecho pretendido. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Pereira, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 20 de marzo de 2009 (fls. 368 a 375), donde absolvió al Instituto de todas las pretensiones y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 29 de abril de 2010 revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó al Instituto a reconocerle al demandante la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2003; así mismo declaró parcialmente próspera la excepción de prescripción respecto de las mesadas e intereses anteriores al 22 de noviembre de 2004, e impuso intereses moratorios desde esta data hasta el pago efectivo de la obligación. En lo que interesa al recurso extraordinario el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el derecho pensional del accionante está gobernado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003.

Estimó que en este caso se reunían los requisitos exigidos en dicho precepto, toda vez que el afiliado cumplió 60 años de edad el 3 de febrero de 1996, y cotizó más de 1.000 semanas en toda la vida laboral. En efecto, precisó: Se tiene que del contenido de cada una de las historias laborales allegadas al proceso – aportadas como anexo a la demanda (fls. 28 y s.s.) y las remitidas posteriormente por la entidad demandada en respuesta a los requerimientos efectuados por el juzgado (fls. 226 y s.s., 236 y s.s. y 247 y s.s.) y por esta corporación (fls. 23 y s.s. cd.2) se observa un total de 317,5714 semanas de cotización efectuadas entre el período comprendido entre el 01/08/1976 y 02/01/1990 y 354 semanas, comprendido entre enero de 1995 y septiembre de 2003, para un total de 889,7143 semanas cotizadas, monto al que de igual manera debe sumársele unos períodos, que pese a no estar reportados en las diferentes historias laborales analizadas, aparecen como canceladas por el actor y que corresponden a las planillas canceladas en el Banco Agrario del Municipios de Aguadas Caldas (fls. 88 a 100 del cd.1), que al ser totalizadas con las anteriores, arroja un guarismo igual a 932,5714 semanas cotizadas en toda su vida laboral».

Añadió que era procedente incluir en el cómputo 571 días (81,4 semanas), que corresponden al período comprendido entre el 01/06/1955 y el 01/01/1957, según certificación emanada del Ministerio de Defensa, las cuales adicionadas a las anteriores, arrojan un total de 1.010 semanas cotizadas en toda la vida laboral. Luego expresó el Juez colegiado: [D]ebe resaltarse que en el acápite denominado ‘ENTIDAD (ES) DE PREVISIÓN A LA (S) CUAL (ES) APORTO’, claramente se expresa que ‘No aportó a ningún Fondo de Pensiones’, adicional a ello, en dicho acápite se hace alusión al artículo 35 parágrafo 2º del Decreto 1748 de 1995. [..].

Del texto de la norma transcrita y del contenido de la aludida certificación, se puede colegir que la razón para que el Ministerio de Defensa no aportara a ningún fondo de pensiones era porque directamente asumía el reconocimiento y pago de las pensiones era porque directamente asumía el reconocimiento y pago de las pensiones a sus servidores.

Aclarado lo anterior y como quiera que el literal f.) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, permite con el fin de acceder al reconocimiento de ciertas pensiones, tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, ‘al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado o al tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio’ (negrillas de la Sala); esta Corporación en aplicación de dicho canon encuentra procedente que a las 932,5714 semanas acreditadas ante el Instituto de Seguros Sociales, se agreguen las 81,4 semanas laboradas por el actor en calidad de soldado en el Centro de Instrucción Juanambú de la Guarnición Florencia, con lo cual, como se depreca desde los albores del proceso, se acreditarían más de 1000 semanas de cotización exigidas por el numeral 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003.

Se concluye de todo lo antedicho, la necesidad de revocar la sentencia materia de censura para en su lugar acceder al reconocimiento de la pensión de vejez a favor del señor Nieto Acevedo, lo cual se hará a partir del 1º de agosto de 2003, teniendo en cuenta que para esa esa calenda acreditaba el cumplimiento de los requisitos del artículo 33 del ibídem y además – de acuerdo a la historia laboral (fls. 32, 242 y 253 del cd.1)-, registraba el retiro definitivo del sistema pensional.

Concluyó entonces, que el actor podía acceder a la pensión deprecada, e impuso los intereses moratorios a partir del 22 de noviembre de 2004, y hasta el pago efectivo de la obligación. Declaró parcialmente próspera la excepción de prescripción de los derechos causados con anterioridad a dicha data. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia CONFIRME la de primer grado en cuanto negó las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, por violación de la ley sustancial, consagrada en los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969.

Las acusaciones fueron replicadas oportunamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, « el artículo 12 del Acuerdo 049 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003, y artículo 36 de la ley 100 de 1993».

Denuncia como errores manifiestos de hecho: 1. Tener por demostrado, sin estarlo, que el demandante acreditó el cumplimiento del requisito de 1.000 semanas de cotización, en cualquier tiempo, para acceder a la pensión de vejez. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el período comprendido entre el 31 de octubre de 1985 y el 2 de enero de 1990 no debe ser tenido en cuenta para la contabilización total de las semanas cotizadas por el demandante, toda vez que el patronal No. 030401009 realizó el retiro retroactivo (folio 256).

Los supuestos errores de hecho señalados, a juicio de la censura, se produjeron por dejar de apreciar la siguiente prueba: Respuesta al requerimiento del juzgado 3° laboral del circuito de Pereira, suscrita por María Gregoria Vásquez Correa, Jefe del Departamento de Pensiones del ISS (Risaralda), visible a folio 256. Así como por efectuar una apreciación errónea de estos medios de convicción: 1.

Resolución No.2740 del 26 de abril de 2005 (folios 9 y 10) 2. Resolución No.0264 del 22 de enero de 2007 (folios 16 a 18) 3. Resolución No.000625 del 16 de abril de 2007 (folios 25 a 27) 4. Copia de la historia laboral del demandante, aportada por el ISS, Seccional Risaralda, en respuesta a los requerimientos del juzgado 3° laboral del circuito de Pereira (folios 225 a 230; 235 a 242 y 246 a 253) 5.

Copia de la historia laboral del demandante, aportada por el ISS, Seccional Risaralda, en respuesta al requerimiento del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (folios 22 a 27 del cuaderno de segunda instancia). En la demostración del cargo señala el impugnante que desde la formulación del problema jurídico a resolver en el presente asunto por el ad quem, hubo una insuficiencia que condujo a la postre a los señalados errores, pues se limitó a los siguientes: (i) ¿El actor cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la ley 797 de 2003, para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez?, (ii)¿Puede computarse el tiempo prestado por el actor al Ministerio de Defensa, con las semanas cotizadas al ISS, para completar las semanas exigidas por la ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez?, cuando debió examinar también el aspecto referido al tratamiento legal que debían tener « las semanas comprendidas entre el 31 de octubre de 1985 y el 2 de enero de 1990».

Lo anterior en razón a que Instituto no las tomó en consideración en la totalización de semanas aportadas, por cuanto la empleadora identificad con el número 03040100946 realizó el retiro retroactivo, conforme lo indica la certificación visible a folio 256 del expediente. Se duele el recurrente de que al omitir dicho análisis el Juez colegiado no depuró las semanas efectivamente cotizadas al sistema lo cual lo indujo a los yerros denunciados.

Precisa que el número de semanas que tuvo en cuenta el Ad quem no corresponde a la realidad, pues debió excluir de la contabilización 214,4285 semanas comprendidas entre el 31 de octubre de 1985 y el 2 de enero de 1990, por corresponder a « período de inactividad laboral, surgido del retiro retroactivo realizado por la patronal No. 03040100946».

Al sustraer esos aportes resulta evidente que el demandante no cumple con la densidad de cotizaciones exigida por el legislador para ser merecedor de la prestación solicitada. Para finalizar sostiene que otro de los errores del Tribunal, fue no apreciar correctamente los actos administrativos proferidos por el Instituto y las Historias laborales allegadas al proceso tanto en primera como en segunda instancia, las cuales, en su sentir, evidencian « que el período comprendido entre el 31 de octubre de 1985 y el 1° de enero de 1990, no podía sumarse para efecto del cálculo de semanas cotizadas, por cuanto dentro del mismo no hubo cotizaciones, toda vez que fue retirado retroactivamente por el empleador de ese entonces (patronal No. 03040100946), al no haber prestado su servicio personal durante ese lapso».

VII. RÉPLICA El opositor solicita se desestime el cargo propuesto porque no se demuestra un error evidente de hecho, tampoco se destruyen todos los sustentos fácticos y no existe falencia probatoria alguna, por lo que los argumentos resultan insuficientes para demostrar que el Tribunal incurrió en los yerros atribuidos, y menos aún con la connotación de manifiestos.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar en forma directa, por infracción directa, el « artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conduce a la aplicación indebida del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo se duele el recurrente de que el juez plural en su sentencia no hiciera referencia al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece los requisitos de edad y semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez, y que era la norma aplicable en el presente caso toda vez que conforme al artículo 36 de la ley 100 de 1993, el actor era beneficiario del régimen de transición. Dice que el juez colegiado se limitó a establecer si el demandante cumplía con los requisitos señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiario de la prestación solicitada, lo cual sería suficiente para casar la sentencia gravada.

Sin embargo, el reproche lo hace consistir en haber otorgado un derecho pensional, sin que quien lo reclama cumpla con las exigencias legales para causarlo. Por manera que al no satisfacer el reclamante los requisitos para tener derecho a la pensión deprecada, pues si bien tenía 60 años de edad, no cotizó al Instituto 1.000 semanas era ineludible la confirmación de la decisión de primer grado.

IX. RÉPLICA Señala el opositor que el Tribunal acudió al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque era la normatividad que permitía la acumulación de tiempos públicos y privados. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se formulan contra la sentencia del Tribunal dado que denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo.

Adicionalmente, la segunda acusación aunque se dice orientada por la vía de puro derecho, en realidad le enrostra a la sentencia que se haya otorgado la pensión sin el cumplimiento de las exigencias legales, y concretamente el número mínimo de semanas exigido por la ley, lo cual involucra en verdad una discusión fáctica, y en esa perspectiva se resolverá el recurso.

Acusa el censor al Tribunal por haber incurrido en un yerro manifiesto de apreciación probatoria, al haber omitido la certificación expedida por la Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto – Seccional Risaralda visible a folio 256, y haber estimado incorrectamente las Resoluciones donde se expusieron las razones de la negativa al reconocimiento pensional, y las copias de las Historias laborales aducidas por el Instituto con la contestación de la demanda y por requerimiento de los juzgadores de instancia obrantes a folios 225 a 230; 235 a 242; 246 a 253 cdno. 1 y 22 a 27 cdno. de segunda instancia).

Al respecto se ha de precisar que le asiste razón al impugnante, toda vez que el sentenciador de segundo grado omitió la certificación obrante al folio 256 donde la Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto – Seccional Risaralda, informa que «el periodo comprendido entre el 31 de Octubre de 1.985 y el 2 de Enero de 1.990 no es tenido en cuenta para la contabilización total de las semanas cotizadas por el demandante, toda vez que el patronal nº 03040100946 realizó el retiro retroactivo, información que únicamente puede ser verificada directamente en el sistema de microfichas manejas (sic) por el Departamento de Historia Laboral, por tanto no es procedente contabilizarlo».

Esa situación que no fue tenida en cuenta por el Juzgador de segundo grado, explica la información contenida en las Historias laborales obrantes en el proceso que no registran dichas cotizaciones en el haber del afiliado, y en esa medida fueron erróneamente apreciadas. Y si bien es cierto el Tribunal se apoyó en el folio 28 que corresponde a un resumen de la Historia de cotizaciones del afiliado, dado que su fecha de impresión corresponde al 25 de febrero de 1999, debió ser armonizada con la otra documental que reposa en el expediente y que daba cuenta de la novedad de retiro retroactivo surgida en fecha posterior, realizada por el empleador Nieto Duque Pedro Nel.

Por lo demás, la Historia de cotizaciones del Instituto correspondiente al actor, corregida, como se observa a folios 229 y 236 daba cuenta de la novedad de retiro del citado empleador desde el 31 de diciembre de 1980, con la anotación de que no presentaba deuda. El Decreto 2665 de 1988 o Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales vigente para la época en que se efectuaron los aportes en cuestión, en el artículo 40 preveía la devolución de aportes al empleador, entre otros casos, «3.

Cuando se causen con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo y no se hubiera reportado oportunamente la novedad de retiro». Y el artículo 41 ibídem regulaba el procedimiento y requisitos de obtención del reintegro de esas cotizaciones. Después, en vigencia de la Ley 100 de 1993, y para el momento en que se realizó por el empleador el retiro retroactivo –que fue posterior a febrero de 1999, pues en esa fecha todavía aparecían registrados en la historia laboral los aportes cuestionados como se señaló en precedencia-, regía el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 que modificó el artículo 31 del Decreto 326 del mismo año, y que consagró: «Las desafiliaciones retroactivas únicamente se permitirán como corrección anexando las pruebas que lo demuestren».

(El artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 no fue derogado por el Decreto 1406 de 1999). Según informa el folio 256 el empleador surtió el respectivo procedimiento ante la entidad por lo que los aportes correspondientes al lapso comprendido entre el 31 de octubre de 1985 y el 2 de enero de 1990 se itera, ya no pueden ser incluidos en el haber de cotizaciones de la entidad por lo que no era viable imponerle el pago de la prestación. Lo anterior teniendo en cuenta además, que el demandante no presentó prueba, siendo suya la carga procesal de hacerlo según el principio onus probandi incumbit actori, de que en realidad en ese tiempo prestó servicios al empleador Nieto Duque Pedro Nel, que se surtió la correspondiente afiliación a pensiones y se causaron válidamente las cotizaciones.

Ahora, si quien incurrió en una presunta irregularidad fue el empleador, al proceder a efectuar la desafiliación retroactiva, es un asunto que desborda los límites de esta controversia en cuanto esa persona no fue convocada al proceso, ni el tema se planteó en esos términos en la demanda inicial. Por las razones anteriores, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en su integridad.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En armonía con lo expuesto en sede de casación, encuentra la Corte que en toda la vida laboral el actor cotizó al Instituto 704,29 semanas entre el 1º de septiembre de 1973 y el 31 de julio de 2003 (fls. 88 a 100, 226 a 230 y 256 del cuaderno 1; y 23 al 27 del cuaderno del Tribunal); prestó servicio en el Ministerio de Defensa sin efectuar aportes al Instituto desde el 1º de junio de 1955 y el 1º de enero de 1957, equivalente a 81,43 semanas (fl. 33), para un total de 785,72 semanas, como se explica en el siguiente cuadro: No existe discusión respecto a que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que le permitiría para efectos de acumular tiempos públicos sin cotizaciones al Instituto con aportes a dicha entidad, ampararse en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que regula la pensión por aportes (CSJ SL4457-2014); sin embargo esa normatividad exige un mínimo de 20 años de servicio que no se cumplen porque las 785,72 semanas equivalen a 15,27 años.

Tampoco se satisfacen las condiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que en el sistema general de pensiones permite tal acumulación, porque allí se consagra un mínimo de 1.000 semanas de aportes; esto sin tener en cuenta lo previsto en la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que incrementó dicho número en forma escalonada a partir del 1º de enero de 2005.

Por último, no procede el reconocimiento pensional a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que exige para que se estructure el derecho a la pensión de vejez, en cuanto al número de cotizaciones, un mínimo de 1.000 semanas en toda la vida laboral ó 500 «durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas».

Ha precisado la jurisprudencia de la Sala que para esta prestación consignada en los reglamentos del Instituto sólo deben contabilizarse los aportes sufragados en esa entidad (CSJ SL10505-2014), los que en el sub lite resultan a todas luces insuficientes porque el demandante registra en esa administradora de pensiones en toda la vida laboral 704,29 semanas de las cuales 201,57 corresponde a los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad -9 de febrero de 1976 al 3 de febrero de 1996-.

Así las cosas en sede de instancia, se confirmará el fallo absolutorio de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos. Las de las instancias a cargo de la parte demandante vencida. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN DE JESÚS NIETO ACEVEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

En sede de instancia, confirma el fallo de 20 de marzo de 2009, del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 18