SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 56460 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL570-2013 Radicación No. 56460 Acta No.024 Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el RODOLFO CAMACHO AYOLA contra la sentencia del 28 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala de Descongestión para los Tribunales Superiores de Cartagena y Valledupar, dentro del proceso promovido por el recurrente contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO CAJA AGRARIA.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexo Laboral del Circuito de Cartagena, el actor demandó al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia --Patrimonio Autónomo Público Caja Agraria--, para que se declarara que en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen legal aplicable es el contenido en el artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985, y como consecuencia fuera condenado a indexarle la primera mesada pensional a que tenía derecho por la actualización de la base salarial, “que sirvió de soporte para liquidar su prestación jubilatoria, desde el 27 de junio de 1999, y “hasta el 17 de abril de 2008”, por considerar que dicha sumas debían ser actualizadas anualmente con base en el IPC; a las diferencias de las mesadas de la pensión de jubilación, a partir del 17 de abril de 2008, hasta la fecha en que se hiciera efectiva la presente demanda, con los reajustes ordenados por el “ Gobierno Nacional”; a reliquidar la pensión de jubilación y a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la Caja Agraria desde el 04 de julio de 1977 hasta el 27 de junio de 1999, por espacio de 21 años, 11 meses, y 24 días; que el último cargo desempeñado fue el de Director V, Grado 11, en la Gerencia Regional Bolívar, sede María la Baja; que en el último año de servicios devengó un salario promedio de $1.517.334.77, conformado por un factor fijo de $1.055.575.oo y un factor variable que ascendía a $461.759.77; que nació el 17 de abril de 1953 y que cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2008; que al adquirir el status de pensionado solicitó el reconocimiento de la prestación pensional ante su exempleadora, quien mediante Resolución No. 06313 del 04 de julio de 2008, se la reconoció en cuantía de $1.201.651.70 a partir del 17 de abril de 2008, tomándole como ingreso base de liquidación el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, “ específicamente, a lo atinente a lo devengado por el actor durante los últimos diez (10) años anteriores a la fecha de retiro de la entidad”; que para el 1 ° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y “que para el asunto ocupante no es más que el artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985, por consiguiente, la prestación reconocida debió efectuarse tomando lo devengado en el último año de servicio y aplicarle el 75% de dichos haberes, previa indexación de las sumas objeto de liquidación, es decir, el interregno comprendido entre el 27 de junio de 1999, fecha de desvinculación al 17 de abril de 2008 génesis del derecho pensional”, y que agotó la reclamación administrativa.

Dentro del término legal, reformó la demanda agregando como pretensión subsidiaria el reconocimiento de la pensión convencional, con fundamento en que le asistía derecho a ella de conformidad con los artículos 2 ° y 41 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1998 – 1999. II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del actor.

En cuanto a los hechos aceptó el tiempo de servicios; el último cargo desempeñado con la precisión de haber sido empleado de dirección, manejo y confianza; la solicitud del reconocimiento de la pensión, aclarando que tenía origen legal; la fecha a partir de la cual se le reconoció la misma y la cuantía; que el demandante era beneficiario del régimen del transición y que indexó los salarios de los 10 últimos años de servicios hasta el 17 de abril de 2008, “generándose un IBL superior al que le correspondía, reconociéndole una pensión mayor”; afirmó que no todos los factores salariales que se encontraban en el salario promedio de $1.517.334.77, hacían parte del ingreso base de liquidación de la pensión del servidor público; que dicho monto equivalía al promedio anual comprendido entre el 1 ° de enero y el 27 de junio de 1999, conformada por los factores salariales que debían tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales por terminación del contrato de trabajo, los que eran diferentes a los que debían tenerse en cuenta para determinar el salario promedio para la pensión de jubilación del servidor público, que no son otros que los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, modificado por el artículo 6 del Decreto 691 de esa misma anualidad.

Propuso como excepciones la de prescripción; reconocimiento y pago oportuno de la pensión; inexistencia de las obligaciones; falta de derecho para pedir y cobro de lo debido; compensación y buena fe. Se tuvo por no contestada la reforma de la demanda. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 10 de diciembre de 2010, y con ella el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena Adjunto, absolvió al Fondo de todas las pretensiones de la demanda, dejando a cargo del actor las costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Santa Marta--, Corporación que mediante la sentencia recurrida confirmó la proferida por a quo, sin imponer costa por la alzada. El Tribunal estimó que la controversia se centraba en determinar si la pensión de jubilación reconocida por la demandada con base en la Ley 33 de 1985, debía liquidarse de acuerdo con ésta o por las disposiciones de la Ley 100 de 1993; asimismo, si procedía o no la indexación de la primera mesada pensional, y en subsidio, si al demandante le asistía derecho a la pensión convencional.

En ese orden, dio por sentado que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución No. 06313 del 4 de julio de 2008, la que tuvo como fundamentos legales los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985; que la persona beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía la garantía que se le aplicara el régimen pensional anterior “en cuanto al tiempo, edad y el monto contenidos en el régimen pensional que se le venía aplicando antes del 1 ° de abril de 1994; requisitos estos que se debía cumplir en su totalidad para que se reconozca la pensión”.

Agregó que sobre el tema de debate, consistente en la liquidación de la prestación de jubilación conforme la Ley 33 de 1985, aunque fuese reconocida en virtud del régimen de transición, el mismo había sido objeto de la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, transcribiendo para el efecto apartes de la sentencia de casación del 15 de febrero de 2011, radicación 43336, considerando que no había lugar a la pretendida reliquidación de la pensión, puesto que el reconocimiento debió hacerse de acuerdo con la Ley 100 de 1993, como efecto lo había hecho la demandada en el Acto Administrativo No. 06313 de 2008.

De otra parte, y en cuanto a la petición de la indexación de los guarismos del IBL, para obtener el monto pensional, aseveró que dicha actualización debe hacerse con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ser esa la norma aplicable al caso concreto y más favorable para el actor, transcribiendo lo dispuesto en dicha preceptiva legal.

Luego de hacer las respectivas operaciones aritméticas, encontró que el monto de la primera mesada pensional del actor sería la suma de $1.201.588,32, que como era inferior al que le reconoció la demandada, debía atenerse al fijado por esta. En cuanto a la pretensión subsidiaria, concluyó que había cosa juzgada, tal como acertadamente lo dispuso el a quo.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Con ese propósito formuló dos cargos, que fueron replicados oportunamente y que se decidirán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, acusar la violación de similar compendio normativo, compartir idéntico propósito y exhibir una argumentación coincidente.

VI. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 36-3 y 11 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 ° de la Ley 33 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 53 de la Constitución Política. En la demostración afirma, en lo esencial, que su pensión debió liquidarse con el salario promedio devengado en el último año de servicios de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y no como se hizo, con los salarios percibidos desde el 3 de julio de 1989 al 27 de julio de 1999, de conformidad con el inciso 3 ° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que su pretensión tiene respaldo en su condición de beneficiario del régimen de transición, el cual le respeta el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, que no es otro que el contemplado en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado.

Aduce que por ser trabajador oficial, la pensión a la que tiene derecho esta consagrada en el artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985, para lo cual se refirió a la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional y un pronunciamiento de esta Sala de Casación del 28 de junio de 2000, del que no identificó su radicado, sin que la sentencia impugnada pueda desconocerle los principios laborales contenidos en la Constitución Política, como el de favorabilidad y los derechos adquiridos.

Sostiene que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser aplicado en forma parcial, puesto que atenta contra el principio de inescindibilidad de la normas, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina que enseñan que deben aplicarse en todo su contexto, sin que sea aceptable aplicarla en forma fraccionada, como lo hizo la sentencia recurrida, al dar aplicación para los efectos de tiempo y edad a las normas especiales que consagran la pensión de los servidores oficiales y para efectos de la pensión o ingreso base de liquidación a lo consagrado en el inciso 3 ° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “ cuando lo correcto y debidamente aplicado debe ser lo previsto por la Ley 33 de 1985, es decir, el 75% del promedio salarial devengado en los últimos 12 meses de labor”.

VII. SEGUNDO CARGO También por la vía directa acusa la interpretación errónea de la misma normatividad denunciada en el primer cargo, y de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en su demostración, en lo esencial, reitera los planteamientos que expuso en su primera acusación, acomodándolos a la modalidad de violación que aquí escogió y con apoyo en criterios jurisprudenciales que para el efecto trascribió. VIII.

LA RÉPLICA Sostiene que la sentencia está ajustada a derecho y a los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, lo que impide que la sentencia sea desquiciada. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No hay discusión en torno a los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal tuvo como demostrados, como son que Rodolfo Camacho Ayola prestó servicios a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero durante más de 20 años entre el 4 de julio de 1977 y el 27 de junio de 1999; que nació el 17 de abril de 1953 y cumplió 55 años el mismo día y mes del 2008; que por Resolución No. 06313 del 4 de julio de 2008, se le reconoció la pensión de jubilación legal a partir del 17 de abril de esa misma anualidad, y que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al contar con 40 años de edad al 1 ° de abril de 1994, cuando entró en vigencia el régimen general de la seguridad social.

Indica lo anterior que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia pensional, al demandante le faltaban más de diez años para acceder a la pensión de jubilación. Si ello es así, es indiscutible que el ingreso base de liquidación de su prestación jubilatoria debía calcularse de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo tiene definido pacíficamente esta Sala, como puede observarse en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones fueron reiteradas, entre otras, en las sentencias de casación del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente tenor: “ En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ”.

Como se observa, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le imputan, de donde se sigue que los cargos no pueden prosperar. Las costas quedarán a cargo de la recurrente por cuanto hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 28 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Marta, Sala de Descongestión para los Tribunales Superiores de Cartagena y Valledupar, en el proceso ordinario promovido por RODOLFO CAMACHO AYOLA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO CAJA AGRARIA.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16