CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5692-2021 Radicación n.° 86075 Acta 38 Bogotá, D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA CARMENZA VALENCIA VILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. AUTO Reconózcase personería a la Doctora LAURA ISABEL NARANJO SALAZAR con T.P. 169.724 del C.S. de la J, en calidad de apoderada de la demandante ANA CARMENZA Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 2 VALENCIA VILLA, en los términos y para los efectos del poder que reposa en el cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Ana Carmenza Valencia Villa llamó a juicio a Colpensiones S.A., y a Porvenir S.A, con el fin de que se declare la ineficacia y/o la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la última de las entidades mencionadas; que su vinculación con Colpensiones es válida, está vigente y que no tuvo solución de continuidad; que en consecuencia, se condene a Porvenir S.A., a trasladar el monto de los aportes a Colpensiones junto con los respectivos intereses y rendimientos financieros.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 26 de julio de 1964; que se afilió por primera vez al ISS el 5 de enero de 1994; que el 12 de septiembre de 1995, suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S.A.; que el traslado a esa AFP se hizo efectivo, a partir del 1º de octubre siguiente; que tomó la decisión de cambiarse de régimen pensional, por cuanto un asesor le garantizó una serie de beneficios tales como, que su mesada pensional sería superior a la que podría obtener en el fondo público; que su pensión podría ser heredada a la persona que ella designara y que podía «optar por pensionarse o por retiro programado»; que la información suministrada fue incompleta; que no se le ilustró lo suficiente sobre las ventajas y desventajas que representaba su determinación, acerca de la edad mínima y el saldo que debía tener en su cuenta de ahorro individual Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 3 para que pudiera acceder a una pensión anticipada; que no se le hizo un paralelo de lo que representaba en su derecho el cambio de régimen pues «únicamente se le manifestó que la mesada que recibiría en el primer régimen sería el doble a la del segundo».
Agregó que el 22 de junio de 2016, solicitó a Porvenir S.A. declarar la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen, pero que mediante comunicación del 8 de agosto de ese mismo año fue negada por haber suscrito el formulario de afiliación; que nunca se le entregó «el respaldo documental que comprueba la información y asesoría brindada para el momento que suscribió el formulario de afiliación»; que también radicó una petición ante Colpensiones, en el mismo sentido, pero que fue denegada debido a que se encontraba a menos de 10 años para arribar a la edad mínima para pensionarse.
Agregó que, el 9 de septiembre de 2016, solicitó a Porvenir S.A., que le informaran el monto aproximado de su pensión de vejez indicándosele que «de cotizar hasta los 57 años, su pensión equivaldría a ($1.094.200), y si continuaba cotizando hasta los 60 años, su pensión sería de ($2.812.352)»; que de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, la cuantía de su prestación sería aproximadamente de $2.812.352 (fl.2-10).
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones S.A, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la data del natalicio de la actora, la presentación ante Porvenir S.A., y Colpensiones S.A., de la Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 4 solicitud de declaratoria de ineficacia y/o traslado; la respuesta negativa por parte de tales entidades, las razones que se expusieron para ello, el informe de Porvenir S.A., y sobre el valor que ascendería su mesada pensional; en relación con los demás supuestos fácticos, dijo no constarle ninguno. En su defensa, propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada, prescripción y la genérica (FL.69-75).
Por su parte, Porvenir S.A., también se opuso a todo lo pretendido en el escrito genitor; respecto a las situaciones fácticas afirmadas en la demanda, admitió como ciertas las relativas a la data de traslado de la actora a la entidad, su fecha de efectividad, la solicitud presentada a efectos de que se declarara nula y/o ineficaz la afiliación, la respuesta negativa y la información otorgada sobre el monto al que ascendería su prestación en caso de pensionarse a los 57 o 60 años; frente los demás hechos dijo no constarle o no tratarse de tales.
Como medios de defensa, alegó la validez de la afiliación a Porvenir S.A e inexistencia de vicios del consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, prescripción, buena fe y la innominada (fls.86-99). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Primero (1º) Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018) (fls. 178-188), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que fueron propuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora ANA CARMENZA VALENCIA VILLA, el 12 de septiembre de 1995 a través de PORVENIR S.A.
TERCERO: ORDENAR a La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR.S.A., a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES todos los aportes y rendimientos que posea la señora ANA CARMENZA VALENCIA VILLA en su cuenta de ahorro individual, esto es el traslado de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, sus respectivos frutos e intereses y la diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiere cotizado la actora al haber permanecido en la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES que se han efectuado durante todo el tiempo que ha estado como su afiliada.
CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES proceder sin dilaciones a aceptar el traslado de la señora ANA CARMENZA VALENCIA VILLA.
QUINTO: CONDENAR a PORVENIR S.A., a pagar las costas procesales a favor de la parte demandante (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019), al resolver los recursos de apelación propuestos por las convocadas al proceso, revocó el fallo dictado en primera instancia y, en su lugar, las absolvió de Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 6 todo lo pretendido en su contra e impuso las costas de esa instancia a la demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico a resolver, el de determinar si se le vulneró el derecho a la demandante de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional deseado. Para resolver el anterior planteamiento, luego de hacer un recuento de la línea jurisprudencial de esta Sala de la Corte acerca de la ineficacia del traslado, la evolución del deber de información y la inversión de la carga de la prueba, advirtió que se apartaba parcialmente de la misma, puesto que a juicio de ese juzgador del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y del precepto 271 de ese mismo cuerpo normativo, se desprende que el efecto jurídico de la ineficacia no consiste en que «recobre vigencia la afiliación anterior» sino en que, el trabajador tenga la posibilidad de elegir nuevamente el régimen pensional al que desea pertenecer, por ello también considera que la carga de la prueba no puede recaer únicamente en la administradora de pensiones, ya que «la interpretación que deriva la Corte Suprema de Justicia del artículo 1604 del Código Civil es inexacta» en la medida en que: dicho articulado exige que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, la prueba del caso fortuito al que lo alega", no obstante lo anterior tal obligación probatoria parece como una respuesta inmediata a alguien que previamente ha alegado el incumplimiento de una obligación (…) y por ello quién alega un incumplimiento obligacional deberá probar el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido - artículo 167 del CGP- o, en otras palabras, demostrar la obligación incumplida para que se presuma que se dio por culpa de la contraparte quién en réplica de tal cuestionamiento tendrá la carga Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 7 de acreditar la diligencia o cuidado de la obligación pactada solo así podrá distribuirse la obligación probatoria.
Ahora bien, situación diferente ocurre cuando la pretensión del proceso de ineficacia de afiliación se funda en una negación indefinida esto es cuando "no implique por el contrario la afirmación indirecta de un hecho concreto, pues de no ser así ya no reviste el carácter de negación indefinida " (…). Así, está únicamente se concreta en la ausencia total de información sin que la configure el que la parte actora exprese que "la administradora de fondo de pensiones no suministra información veraz y suficiente " como se aduce en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, expresiones que llevan implícita que si se le dio alguna información solo que resultó engañosa o insuficiente por lo que, tiene la obligación de exponer la parte actora que fue lo que la AFP le informó o cuál fue la información falsa para que, quede en evidencia qué falto o dónde radico el engaño todo ello para trasladar la carga de probar a la administradora de fondos de pensiones.
Entonces para los procesos fundados en negaciones indefinidas reales corresponde de manera imperiosa a la AFP desvirtuar la misma, esto es, acreditar que el traslado estuvo precedido de información y, por ende, el afiliado decidió libre y voluntariamente. En conclusión, en los procesos tendientes a dejar sin efecto una afiliación hecha a cualquiera de los regímenes con el propósito de volver a elegir el que desee esta vez en forma libre y voluntaria, deberá al afiliado demostrar imperiosamente que la AFP a la que se afilió incumplió en la etapa precontractual con su obligación principal, consistente en brindarle la información oportuna adecuada, completa y, veraz para tomar una decisión bajo el principio de libertad informada y, en esa medida poder dar rienda suelta al artículo 1604 el Código Civil pues la presunción allí establecida; no es el incumplimiento de la obligación, sino la culpa en tal incumplimiento, itérese una vez probado este; en este sentido, probado que la AFP incumplió tal obligación corresponderá a esta para todo efecto de exonerarse de las consecuencias negativas impuestas en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, acreditar su diligencia y cuidado en tal suministro de información demostración que, se circunscribe a un mayor grado de diligencia y sobre todo de profesionalismo, tal como lo exige la jurisprudencia en punto compartido por esta Sala mayoritaria; pues la actividad realizada por las AFP se caracterizan por ser habitual, masiva, lucrativa; elementos que en conjunto implican que ésta ostenta un conocimiento experto y singular de la actividad ofertada y por ello el onus probandi que recae en ella exige mayor rudeza de tal diligencia que la que se reclama de cualquier comerciante.
Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 8 Por otro lado, memoró que la jurisprudencia desarrollada recientemente por esta Sala de la Corte, ha identificado tres etapas en la evolución del deber de información de las AFP; la primera etapa que inició con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, exigía «la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y, riesgos de cada uno de los regímenes pensionales lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de los beneficios pensionales», lo que a juicio del Tribunal: no despoja al trabajador del deber de un mediano empeño, en participar en la elección del régimen máxime cuando escoge el RAIS, comportamiento que también debe ser valorado dada la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de prima media para evitar la descapitalización del fondo común que lo compone, pues permitir a una persona adoptar el régimen de prima media en razón a la supuesta ineficacia sin hacerse responsable de sus decisiones contando con menos de 10 años para alcanzar la edad para pensionarse, por lo mismo que, no contribuyó con dicho fondo y, por ende, no fue tenida en cuenta para efectos de establecer las sumas de dinero que representarían el pago de su pensión en el futuro, pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable de los demás cotizantes, además de transgredir la cláusula constitucional contenida en el artículo 95 y el principio de eficiencia pensional.
(…) Lo dicho adquiere más significado si se tiene que, al sancionarse con la ineficacia del negocio jurídico de la afiliación celebrado entre el actor y la administradora de fondo de pensiones quién realmente sufre los efectos es Colpensiones, tercero que no participó tan siquiera en la etapa precontractual indispensable para que el afiliado fuera debidamente informado y, quien además, debe asumir la carga impositiva que deviene de un nuevo afiliado, para lo cual deberá echar mano de los recursos habidos en el fondo común en el que participan todos los afiliados del régimen de prima media y que puede llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional de los actuales y futuros afiliados que si han contribuido a formar el fondo común al permitir que sus aportes por más de 10 años hayan conformado las pensiones de otros afiliados.
A renglón seguido, pone de presente que si en gracia de discusión se aceptara la inversión de la carga de la prueba, Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 9 establecida por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, debía resaltarse que « (…) la misma no podía sorprender a la administradora de fondo de pensiones demandada al momento de dictar la sentencia», ya que, conforme al inciso 2º del artículo 167 del CGP, el juez deberá distribuir la carga probatoria «al decretar las pruebas durante su práctica en cualquier momento pero previo al fallo de tal manera que se comunique a la administradora de fondo de pensiones la exigencia de probar determinado hecho», lo que en casos como el presente considera, que se da a conocer de manera tardía, puesto que las administradoras de pensiones generalmente en su poder solo cuenta con el formulario de afiliación, lo que se debe a que para la primera etapa del deber de información «ninguna normativa exigía a dichas entidades dejar registro del proceso de asesoría más que el formulario en mención y por ello mal podría la jurisdicción exigir única y estrictamente a la administradora de fondo de pensiones que allegue tal documental, en una clara transgresión de la cláusula constitucional sexta que solo reprende a los particulares por infringir la Constitución y las leyes».
Por su parte, en relación con el formulario de afiliación, anota que de no tacharse de falso debe presumirse auténtico, de manera que ha de inferirse «en principio que, la información se brindó de manera suficiente y verás (artículo 244 y 269 del Código General del Proceso)», documento que a su juicio, cuenta con « los datos que para ese momento -primera etapa evolutiva- eran los exigidos por la ley dejar en él»; ello conforme a las exigencias previstas en el Decreto 692 de 1994; indica que, ignorar dicha circunstancia sería transgredir « el principio de confianza legítima del fondo de pensiones»; pero además resalta que, « el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, requiere apenas como requisito para que ocurra el traslado que el afiliado presente a la administradora la comunicación escrita de que al seleccionar dicho régimen lo hizo de Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 10 manera libre y espontánea y sin presiones, [lo que se reafirma teniendo en cuenta] que la suscripción de dicho documento implica la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad que lleva consigo la aceptación de las condiciones propias del régimen conforme a lo señalado en el artículo 11 del decreto 692 de 1994».
Explica, que lo anterior es debido a que, «la regla de la experiencia enseña que se acepta lo que se conoce», lo que para el Tribunal constituye un indicio de que efectivamente la AFP cumplió con « su obligación de información», insistiendo en que, « el formulario (…) firmado es la prueba indiciaria del cumplimiento de la administradora de fondo de pensiones»; advierte que, la posición de esa Corporación no está encaminada a atribuirle a «una única persona (…) la obligación de probar como quien busca un culpable, por el contrario, la actividad probatoria debe estar permeada del principio de la comunidad de la prueba de tal manera que una vez las probanzas son allegadas al plenario, entonces tienen el único propósito de acreditar o no el hecho escrutado en el proceso sin paramientes en el sujeto procesal que lo introdujo» Seguidamente procedió a analizar los aspectos fácticos del caso controvertido, para lo que tuvo en cuenta el formulario de afiliación, el interrogatorio de parte y los testimonios, concluyendo que a la demandante se le brindó la «debida asesoría» al contar el referido documento con «la información exigida» en los términos descritos en párrafos precedentes, teniendo la promotora del proceso conocimiento acerca de «las características condiciones ventajas y desventajas», por lo que terminó concluyendo que: la información suministrada a la demandante fue oportuna, transparente, clara, completa y veraz (…), lo que se demuestra es Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 11 que la parte actora pretendió acondicionar una versión que se ajustara a los presupuestos legales que regulan la ineficacia del traslado entre regímenes para corregir su pasividad e injuria con el propósito de retornar al régimen de prima media, pues se le brindó la información completa para que tomara su decisión, por lo que mal puede decirse que se le desconoció su derecho a la libre escogencia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la dictada por el juzgado Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que procede a estudiar la Sala a continuación. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 1604 del Código Civil, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y del artículo 271 de la misma norma (…)». Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 12 Para demostrar el ataque, anota que la Ley 100 de 1993 y sus normas modificatorias, en torno a los regímenes pensionales, garantizó la libertad de escogencia, que cuando esta resulta transgredida, la consecuencia jurídica consiste en dejar sin efecto el acto jurídico del traslado del régimen; lo que afirma encuentra soporte normativo en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 271 ibidem, puesto que se encuentra en juego el derecho fundamental a la seguridad social.
Considera, que el Tribunal con su decisión, desconoció el alcance fijado a las referidas preceptivas por esta Sala de la Corte, a través del desarrollo jurisprudencial que ha hecho acerca de la ineficacia del traslado, lo que condujo a dicho juzgador, además a violar los principios de seguridad jurídica e igualdad, pero también a desconocer el precedente establecido por esta Corporación. Memora que el Tribunal al analizar el artículo 1604 del CC, consideró que la inversión de la carga de la prueba en los términos considerados por la jurisprudencia de esta Sala, solo resulta procedente cuando el afiliado acredite el incumplimiento de la obligación por parte de la AFP, para que «así entre a operar la presunción de que tal circunstancia se dio por culpa de la contraparte», interpretación que a su juicio « rompe el equilibrio jurídico que debe reinar en todo proceso, y en cambio, coloca en una mejor posición a la AFP., muy a pesar de que por ser ella la encargada de brindar la asesoría, es quien debe acreditar la satisfacción de ese deber de información y buen consejo».
Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 13 En ese sentido, manifiesta que no resulta razonable que sea la demandante quien deba acreditar «el engaño -obligación incumplida», pues constituye una carga excesiva para los afiliados, más aun cuando la AFP se encuentra en mejor posición de probar «la diligencia y cuidado empleados al momento de efectuar una asesoría», ya que es la entidad quien tiene a su « alcance las herramientas documentales, humanas y tecnológicas que le permiten acreditar el cumplimiento del deber de información»; que con ello se afecta el principio a la igualdad y el derecho al debido proceso, pues se está privilegiando al fondo de pensiones y se imponen «cargas que desbordan la capacidad probatoria de la actora».
Refiere que, el juez de apelaciones con su decisión «sorprendió a las partes», especialmente a la promotora del proceso, a quien le impuso requisitos no previstos en las normas llamadas a resolver el asunto controvertido y que no han sido establecidos por esta Sala de la Corte, a través de las sentencias que han fijado el alcance de estas, lo que lo condujo a romper el equilibrio procesal y a generar inseguridad jurídica.
Reitera que, al ser la AFP quien cuenta con todas las herramientas jurídicas y técnicas al momento del traslado, se encuentra en una posición más favorable para acreditar el cumplimiento del deber de información, por lo que a su juicio, el juez colegiado con su sentencia, hizo producir a las normas que gobiernan el caso «efectos jurídicos opuestos a los perseguidos por la misma ley» y, anota que, la inversión de la carga de la prueba establecida por esta Sala de la Corte para Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 14 los casos de ineficacia del traslado, lo que busca es «compensar la desigualdad que se presenta entre un administrador experto y un afiliado lego».
Por otro lado, en cuanto a la afirmación del Tribunal relativa que para el año «2000» el deber de información se circunscribía «a informar al afiliado de las características, condiciones y ventajas del RAIS, además de su solidez financiera (…) sin que dicha información pueda analizarse desde la óptica de un buen o mal consejo (…)»; manifiesta que según dicho juzgador, no tienen trascendencia «las carencias y omisiones que se presenten en la asesoría, ella jamás podría atentar contra el deber profesional de información», planteamiento que la recurrente considera desacertado, puesto que la Ley 100 de 1993, al hacer referencia al «derecho a la libre escogencia de régimen, el cual apareja un conocimiento no solamente en torno a las condiciones mínimas de cada sistema, sino especialmente a las repercusiones que pudieren llegarse a desprender del traslado».
Considera equivocado, que el Tribunal hubiese tenido por válido el traslado, a pesar de que la información suministrada fue «parcializada», ya que se limitó a «describir las bondades», por lo que no se podía predicar respecto de esta las «características de completitud y suficiencia», las que a juicio de la censura «constituyen la esencia del perfeccionamiento de cualquier negocio jurídico, so pena de que se declare su ineficacia» Por otro lado, en lo que tiene que ver con los argumentos del Tribunal sobre el formulario de afiliación, pone de presente que, con ellos el juez de segunda instancia los «blindó (…) de cualquier posible desconocimiento de los mínimos legales, y Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 15 respaldó irrestrictamente las asesorías brindadas por los fondos», otorgándoles plena validez a pesar de que «carecieran de los elementos estructurales que rodeaban el caso concreto, o de que adolecieran de la enunciación de todas las circunstancias relevantes cuando el afiliado toma la trascendental decisión de abandonar un régimen determinado».
VII. LA RÉPLICA DE PORVENIR S.A Realiza una réplica conjunta a los tres cargos propuestos, en lo que tiene que ver con el primer cargo trae a colación las consideraciones en que el Tribunal fundamentó su decisión, para luego señalar que la demandante no probó en dónde radicó el engaño que sufrió, y tampoco hizo el mínimo esfuerzo de retornar al RPM, de lo que resulta posible inferir que su deseo y voluntad era permanecer en ese régimen; que al constituir el traslado de régimen un acto jurídico, el mismo se encuentra sujeto a las disposiciones generales del derecho consagradas en el Código Civil y a las reglas de la nulidad dispuestas en ellas, las que en el presente asunto no se configuran, pues el traslado acaecido, cumplió con los requisitos de validez exigidos por el ordenamiento jurídico; señala que, si lo que se alega es la existencia de un error de derecho, el mismo no afecta el consentimiento expresado en los términos del artículo 1509 del Código Civil, y que el error de hecho regulado en el artículo 1510 de ese mismo estatuto normativo, «sólo vicia el consentimiento cuando se yerra en cuanto a la especie del acto o contrato, o sobre la identidad de la cosa específica», circunstancias que no se presenta en el asunto bajo análisis, ya que la demandante manifestó, que « el traslado se efectuó en forma libre, espontáneo y sin presiones».
Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 16 A renglón seguido, hace una descripción de cada uno de los regímenes pensionales, para luego señalar, que no resultan comparables entre sí, pues cada uno cuenta con sus propias características, ventajas y desventajas, lo que recuerda fue puesto de presente por el Tribunal. VIII. CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad, en el desconocimiento de la línea jurisprudencial establecida por esta Sala de la Corte acerca de tres puntos a saber: i) la carga de la prueba; ii) el deber de información y iii) los efectos de la suscripción del formulario de afiliación. Sobre dichos planteamientos, lo primero que advierte la Sala es que, esta Corporación no ha desconocido la facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar su autonomía e independencia, pero para ello, en primer lugar, el administrador de justicia debe justificar debidamente su decisión y, en segundo lugar, los argumentos esgrimidos para ese efecto deben estar sustentados en: i) un cambio del ordenamiento jurídico; ii) la modificación de la realidad política, social o económica y iii) carecer el criterio jurisprudencial de claridad, por ser impreciso o contradictorio.
Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4061-2021, en la que se sostuvo: Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 17 (…) frente al desconocimiento del precedente que endilga la casacionista, conviene resaltar que si bien la Sala es respetuosa de la autonomía y libertad de decisión con que cuentan los jueces de la República; hay que tener presente que esta Sala de Casación como órgano de cierre de la jurisdicción laboral cumple una función unificadora en la hermenéutica y aplicación de las normas, a partir de la cual se salvaguardan los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales son pilares fundamentales de un Estado social de derecho.
Es precisamente por tal razón, que la doctrina probable sentada por la Corte Suprema de Justicia en cualquiera de sus salas goza de fuerza vinculante y, en consecuencia, se torna obligatoria para los jueces inferiores. Esto se justifica por la función unificadora que cumplen las salas de casación, por la obligación de los jueces de garantizar la igualdad ante la ley e igualdad de trato a las personas, por el principio de confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado y por la interpretación decantada del ordenamiento jurídico que se construye continuamente al confrontarlo con la realidad social1.
En tal sentido, aunque los jueces pueden separarse de la misma, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa2.
Bajo el panorama que antecede, si bien no se desconoce que el juez de apelaciones en el presente asunto, esgrimió las razones por las cuales no acataba el precedente establecido por esta Sala de la Corte, en torno a la ineficacia del traslado, particularmente para este cargo en lo que tiene que ver con la carga de la prueba, el deber de información y los efectos de la suscripción del formulario de afiliación por parte del afiliado, para de esta manera cumplir con su deber de sustentar la razones por las cuales se apartaba del precedente fijado, lo cierto es que, ninguna de las explicaciones argüidas se enmarcan dentro de los supuestos 1 CC C836-2001 y CC C621-2015 2 ibidem Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 18 antes descritos; de manera que, no cuentan con la relevancia jurídica para aceptar su actuar, pues lo que a la postre hizo el Tribunal fue explicar porque se encontraba en desacuerdo con los lineamientos fijados por la Sala, sin que ello constituya un motivo valedero para desconocerlos.
Así las cosas, resulta claro que el Tribunal transgredió las normas enlistadas en la proposición jurídica, al fijarles un alcance diferente al establecido por el precedente consolidado de esta Sala de Casación, el que no sobra recordar en términos generales puede sintetizarse en los siguientes términos: Conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la elección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, para lo cual resulta necesario que la información suministrada para el momento en que el afiliado decide trasladarse sea suficiente, transparente, cierta y oportuna, lo que implica una adecuada ilustración sobre las características, condiciones, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas de la determinación de cambio de régimen pensional, deber que conforme lo ha establecido esta Corporación, ha existido desde la creación de las sociedades administradoras de fondos de pensiones.
(CSJ SL4964-2018, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL3349-2021). En armonía con lo anterior la Sala, ha señalado que conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, las administradoras de fondo de pensiones deben dar cuenta de que su conducta estuvo ajustada a los parámetros antes Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 19 descritos, puesto que conforme a la citada preceptiva la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo; además por cuanto la entidad ante la asimetría de la información existente en el acto jurídico a celebrar, se encuentra en una posición dominante respecto del afiliado inexperto, buscándose entonces también proteger la parte débil de la relación contractual, así como los derechos que se encuentran en juego (CSJ SL1689-2019, CSJ SL4025-2021 CSJ SL4175-2021).
En ese mismo sentido se ha sostenido, que la prueba de diligencia y cuidado no se acredita con la sola circunstancia de haberse suscrito el formulario de afiliación, pues el hecho de que el afiliado hubiese firmado tal documento de manera voluntaria, lo que evidencia es que el consentimiento estuvo libre de vicios, pero no implica que el mismo haya sido informado (CSJ SL2301-2021, CSJ SL4175-2021, SL3778- 2021).
En conclusión y en los términos de la providencia CSJ SL3349-2021, existe ineficacia en la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 20 Por lo anterior está acreditado que, el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley denunciada, ya que conforme a lo dicho en precedencia, no observó, en primer lugar, que conforme a las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, esto es, informarles debidamente sobre las consecuencias positivas y negativas que ello puede acarrearles frente a su futura pensión; en segundo lugar, que la carga de probar que la conducta desplegada al momento del traslado del afiliado fue conforme a lo exigido por la ley, no puede estar en cabeza de la demandante sino en la administradora de pensiones y; en tercer término, que la acreditación del cumplimiento del deber de información, no se satisface sólo con suscribir el formulario de afiliación, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado.
En estas condiciones, el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia confutada, sin que haya necesidad de estudiar los demás cargos propuestos por sustracción de materia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del mismo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 21 Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para resolver los recursos de apelación propuestos por las convocadas al proceso, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018), la cual será adicionada en virtud de lo dispuesto en la providencia CSJ SL2877- 2020, en su numeral tercero, en el sentido de señalar, que la condena a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR.S.A incluye, además, trasladar a Colpensiones lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto éste prosperó, las de las instancias serán a cargo de las demandadas.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró ANA CARMENZA VALENCIA VILLA, promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) Laboral del Circuito de Pereira, el veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018), SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal «TERCERO» de la sentencia, en el sentido que la condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, además, trasladar a COLPENSIONES S.A., lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 23 y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 86075 SCLAJPT-10 V.00 24 SALVO VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5692-2021 Radicación n.° 86075 Acta 38 Referencia: Demanda promovida por ANA CARMENZA VALENCIA VILLA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto se dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no estoy de acuerdo con el hecho de que la Sala en sede de instancia, haya procedido a resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, pues consideró en mi prudente juicio, que no ha debido surtirse este último, en la medida en que dicha entidad, tal y como se evidencia, apeló la sentencia dictada por el juzgado, Rad. 86075 Aclaración de Voto 2 por lo que el estudio de la Corte en sede de instancia se ha debido limitar a lo discutido en el recurso de alzada propuesto, conforme lo he venido expresando en otros asuntos, como por ejemplo en la aclaración de voto que hice en la providencia CSJ SL2279-2021, en la que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito en el presente caso para dejar sentada mi posición al respecto.
Así mismo, en relación con las condenas adicionales que se le impuso al fondo privado de pensiones, me permito aclarar lo siguiente: Se observa que, en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que el fondo privado además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos también debía trasladar a Colpensiones, «lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
(…)», ello a pesar de que, la promotora del proceso en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, por lo que en mi prudente juicio, en virtud del principio de congruencia (art. 281 del CGP), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las entidades convocadas a juicio.
Rad. 86075 Aclaración de Voto 3 En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Ana Carmenza Valencia Villa Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías - Porvenir S.A. Radicación: 86075 Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como lo expresé en la sesión respectiva, aclaro mi voto pues si bien estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, advierto que esta no precisó que los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima deben ser reintegrados por la AFP Porvenir S.A. a Colpensiones con cargo a sus propios recursos, tal y como se ha dispuesto, entre muchas otras, en las providencias CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021.
Por otra parte, la Sala no advierte que en primera instancia se ordenó a Porvenir S.A. a pagar «la diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiere cotizado la actora al haber permanecido en la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES que se han efectuado durante todo el tiempo que ha estado como su afiliada».
Nótese que la Sala al Radicación n.° 86075 2 dictar el fallo de instancia dejó incólume esta equivalencia y, pese a ello, no explicó los argumentos por los cuales procedía. En mi opinión, este aspecto era relevante, pues la jurisprudencia vigente de la Sala ha establecido que la ineficacia del traslado genera la vuelta al statu quo, lo que implica la devolución de todos los valores que cobró el fondo privado (CSJ SL2877-2020), sin que se haya precisado que ello deba ser totalmente equivalente ni que la AFP deba asumir una diferencia en caso de que esta exista, de modo que era necesario sustentar tal argumento si lo que se quería era introducir una variación del precedente.
En los anteriores términos sustento la aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra.