CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58473 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL569-2018 Radicación n.° 58473 Acta 08 Bogotá, D. C., siete (07) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JORGE ENRIQUE HUACA HUACA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 25 de noviembre de 2011, en el juicio ordinario laboral que promovió contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.I.C.E.- I.

ANTECEDENTES El señor Jorge Enrique Huaca Huaca presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Nación, Ministerio de la Protección Social y la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal E.I.C.E., con el fin de que fuera condenada a reliquidarle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados con base en las normas convencionales, así como las diferencias causadas, los incrementos, la indexación, los intereses moratorios y lo ultra y extrapetita.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que luego de habérsele reconocido la pensión de jubilación por la entidad demandada, en la Resolución No. 013835 de 30 de noviembre de 1995, solicitó reliquidación para que se tuvieran en cuenta factores salariales como vacaciones, primas de vacaciones, alimentación, semestral y de navidad y horas extras; que en las convenciones colectivas de trabajo, celebradas entre el Ministerio de Obras Públicas y el Sindicato Nacional Único de Trabajadores de esta entidad, se consagró un reajuste a la pensión equivalente al 35% de los factores salariales sobre el monto de la remuneración; que la demandada no procedió a la reliquidación de la prestación; que el Decreto 1160 de 1989, que establecía la procedencia de la reliquidación, fue omitido en la Resolución No. 012013.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante providencia emitida el 9 de junio de 2009, tuvo por no contestada la demanda tanto por la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, como por el Ministerio de la Protección Social. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El despacho judicial atrás referido profirió sentencia de primer grado el 1 de diciembre de 2010, en la que absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones formuladas por el promotor del juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante sentencia proferida el 25 de noviembre de 2011, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía resolver tres problemas jurídicos en el asunto sometido a examen, relativos a i) si tenían efectos vinculantes para Cajanal las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el Ministerio de Obras Públicas y su sindicato; ii) si resultaba procedente la reliquidación de la pensión del demandante, con base en los beneficios de las normas convencionales; y iii) si era viable el reajuste de la pensión con base en los factores percibidos o devengados, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que se encontraba acreditado que el demandante había laborado para el Ministerio de Obras Públicas el tiempo requerido para ostentar la calidad de pensionado en octubre de 1994, lo cual había sido reconocido en la Resolución No. 013835 de 30 de noviembre de 1995, además de que había laborado hasta el 30 de diciembre de 1994, por lo que la entidad accedió a efectuar una primera reliquidación a través de la Resolución No. 012013 de 4 de agosto de 1997.

En cuanto al primer problema jurídico, señaló que no era viable la reliquidación pretendida por el actor con fundamento en la convención colectiva de trabajo de 1983, toda vez que había sido suscrita entre el Ministerio de Obras Públicas y el Sindicato Nacional Único de Trabajadores del Ministerio de Obras Públicas y, por ende, solamente era aplicable entre las partes y no le resultaba oponible en sus efectos a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

Afirmó, respecto del segundo problema mencionado, que al examinar el artículo 9 de la convención colectiva se observaba que el aumento del 35% se encontraba establecido solamente para la prima de alimentación y el salario y no para todos los factores, como lo alegaba el demandante. Adujo que, asimismo, la Ley 33 de 1985 estipulaba los elementos integrantes del ingreso base de liquidación, “lo cual quiere decir que CAJANAL al hacer la reliquidación de la pensión solo debió tener en cuenta el aumento del 35% en el salario, pues la prima de alimentación, de acuerdo a lo antes dicho no compone el IBL”.

En este mismo aspecto, afirmó que en la Resolución No. 012013 la entidad había determinado la base salarial en $205.638 en contraste con la definida en la Resolución No. 013835 de 30 de noviembre de 1985 aunque no se podía establecer si ello respondía a una fluctuación del salario del trabajador o al incremento convencional, dado que al no haberse allegado la certificación de lo devengado desde el 1 de octubre al 31 de diciembre de 1994, era imposible obtener los guarismos correspondientes al promedio percibido en el último año, de que trata el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, a fin de determinar si el aumento salarial correspondía al incremento del 35% convencional.

Frente al tercer problema jurídico, indicó que si bien no había sido objeto del recurso de apelación, ni tema de las pretensiones iniciales, se podía extraer de la demanda que la “verdadera intención” del promotor del juicio, siguiendo los derroteros fijados por la sentencia C- 968 de 2003 de la Corte Constitucional, consistía en obtener la reliquidación de la pensión con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aseveró que, en relación con esta pretensión, los Decretos 691 y 1158 de 1994 no permitían incluir dentro del ingreso base de liquidación factores sobre los cuales el trabajador no había cotizado, sino que solamente podían conformarlo los elementos allí previstos, tales como la asignación básica, los gastos de representación, las primas técnica, ascensional y de capacitación, la remuneración dominical y festiva, el trabajo suplementario y la bonificación por servicios prestados.

Manifestó que la entidad demandada había tenido en cuenta para efectos de liquidar la base salarial la asignación básica, los dominicales y festivos y las horas extras, de conformidad con las Resoluciones No. 013835 de 30 de noviembre de 1995 y 012013 de 16 de julio de 1997, mientras que el demandante había percibido otros factores, según la certificación de folio 18, de manera que “en las anteriores circunstancias se puede decir que las liquidaciones efectuadas por CAJANAL en el presente asunto encuadran perfectamente en lo preceptuado por los Decretos 691 y 1158 de 1994, pues de los factores salariales certificados se tuvieron en cuenta los que se enumeran en el texto de dichas disposiciones”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y, enseguida, se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 21, 127, 141 del C.S.T., 53 de la C.P., 36 de la Ley 100 de 1993 y “por no tener además en cuenta” los artículos 11 y 40 de la Ley 153 de 1887, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 10 del Decreto 1160 de 1989.

En la fundamentación del cargo, sostiene la censura que el demandante tiene derecho a que se aplique el principio de favorabilidad, establecido en el artículo 21 del C.S.T., pues en caso de duda debe preferirse la norma que brinde un mejor efecto a la situación del trabajador, a condición de aplicarse integralmente, según el principio de inescindibilidad.

Aduce que, de acuerdo con lo anterior, la Ley 33 de 1985 no consagra de manera taxativa los factores salariales que conforman la base salarial de la pensión, pues simplemente los enuncia, de donde podrían incluirse otros elementos devengados por el trabajador en el último año de servicios, por lo que el Tribunal se rebeló contra el principio de favorabilidad al dejar de integrar todos los conceptos salariales.

Arguye que lo anterior se predica, por cuanto resulta válido tener en cuenta todos los factores constitutivos de salario, esto es, lo percibido por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación a sus servicios, independientemente de la denominación que tengan. En este sentido, anota que en la Resolución No.013835 la entidad solamente se basó en la asignación básica, los recargos dominicales y festivos y las horas extras, excluyendo con ello, al igual que lo hizo el sentenciador de segundo grado, las primas de navidad y de vacaciones, que tienen carácter salarial para liquidar pensiones y cesantías, por lo que, por este camino, se conculca el artículo 127 del C.S.T. VII.

CONSIDERACIONES No incurrió en ninguna equivocación jurídica el Tribunal cuando predicó la improcedencia de tener en cuenta factores salariales sobre los cuales no había cotizado el trabajador, para efectos de liquidar la pensión de jubilación, por cuanto, tal como bien lo indicó el sentenciador, el Decreto 1158 de 1994 consagra de manera expresa los factores que conforman la base salarial de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que justamente sirven como base para hacer los aportes al sistema de pensiones, por lo que no pueden incluirse conceptos diferentes que, si bien hubiesen sido devengados por el trabajador, no fueron tenidos en cuenta para las respectivas cotizaciones.

Frente a este punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el Sistema General de Seguridad Social Integral se soporta fundamentalmente en las cotizaciones que hagan los obligados y, por ende, las prestaciones económicas otorgadas deben ser un reflejo directo de los aportes efectuados, de manera que la interpretación más acorde con la estructura y finalidad del sistema es aquella que entiende que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, debe hacerse teniendo en cuenta los ingresos recibidos por el afiliado que sirvan de base para el cálculo de las cotizaciones efectuadas al Sistema General de Pensiones.

En la sentencia SL3839- 2015, sobre el punto, se sostuvo: En un caso, de idénticas dimensiones al que hoy se examina, contra la misma entidad demandada, esta Sala, en la sentencia CSJ SL, 6 sept. 2012, rad. 53669, sobre este tema concreto, afirmó: “La controversia gira en torno a los factores salariales que se deben tener en cuenta para obtener el IBL, para liquidar la pensión de vejez, de quien ostentó la calidad de empleado público y es beneficiario del régimen de transición; asunto que asumió esta jurisdicción en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que lo pretendido por el actor es la reliquidación de la pensión de vejez reconocida en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que hace parte del Sistema de Seguridad Social.

(…) Esta Sala ya se pronunció en un caso similar al del sub lite, en sentencia proferida el 24 de abril de 2012, radicado n° 40961, que reiteró la posición asumida frente a la forma de obtener el IBL para aquella persona que reclama una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y es beneficiaria del régimen, así: “A lo ya discurrido, debe agregarse que, en todo caso, no aplicó el ad quem indebidamente las normas denunciadas, pues justamente aquellas regulan el asunto aquí debatido, tal como se dijo en sentencia 37929 de 10 de mayo de 2011, que en lo pertinente se trae a colación: “(…) de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 “Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.

“Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.

Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440) (…) Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.

Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 193, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esa disposición fue reiterada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que determinó la base de liquidación de los aportes de los, en ese entonces, denominados empleados oficiales, excluyendo algunos conceptos salariales, y precisó que, “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Por manera que la directa relación entre las sumas sobre las que ha debido aportarse y la base de liquidación de la pensión, no es una novedad introducida por la Ley 100 de 1993. Ahora bien, frente a la segunda inconformidad del recurrente, relativa a la inaplicabilidad del Decreto 1158 de 1994, en lo relativo a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de beneficiarios del régimen de transición, la misma sentencia en cita, resaltó: “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: “El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. “Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

De conformidad con lo anterior, no incurrió en el error endilgado por el censor al ad quem resolvió el asunto sometido a su estudio de conformidad con los lineamientos fijados por esta Sala, en consecuencia el cargo no prospera. A la luz del anterior criterio jurisprudencial, el ad quem no desvió el sentido de las normas denunciadas, pues tal como lo dio por sentado en la decisión, la entidad demandada incluyó dentro de la base salarial la asignación básica, los dominicales y festivos y las horas extras, según las resoluciones No. 013835 de 30 de noviembre de 1995 y 012013 de 16 de julio de 1997, los cuales se encontraban previstos en el Decreto 1158 de 1994, de donde deviene improcedente la aspiración referida a que se le tengan en cuenta otros factores que fueron devengados y que no están previstos expresamente en dicha normatividad, tales como la primas de navidad y de vacaciones, alegadas en el ataque.

En consecuencia, el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 14, 21, 127, 141 del C.S.T. y 45 del Decreto 1045 de 1978, “como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras”.

En aras de fundamentar el ataque, la censura sostiene que el ad quem cometió errores evidentes de hecho, que lo condujeron a infringir la ley sustancial con lo cual desconoció que las convenciones colectivas del trabajo, debidamente autenticadas por el Ministerio de la Protección Social, consagran en la cláusula novena un reajuste del 35% de factores como el jornal básico, las primas de alimentación, semestral, de vacaciones y de navidad, recargos por trabajo nocturno, dominical, festivo y horas extras, auxilio de transporte y viáticos.

Afirma que el sentenciador incurrió en errores fácticos, esto es, “en falso juicio de identidad, en la desfiguración del contenido objetivo de las convenciones colectivas y sus cláusulas, la tergiversación del contenido del hecho que revela la prueba”, además de que supone que no debe reajustarse la pensión con todos los factores devengados por el actor, de modo que el fallador se alejó de la realidad probatoria, por cuanto dejó de apreciar las pruebas, siendo que “la preteritación (sic) de estas citadas pruebas, implicó que también de contera el sentenciador de segundo grado no apreciara y por ende realizar (sic) defectuosamente apreciación de otras”.

IX. CONSIDERACIONES A pesar de las deficiencias técnicas que presenta el cargo, entiende la Sala que la censura reprocha al Tribunal haber desconocido fácticamente que en las convenciones colectivas del trabajo se consagró un reajuste del 35% de los factores como el jornal básico, las primas de alimentación, semestral, de vacaciones y de navidad, recargos por trabajo nocturno, dominical, festivo y horas extras, auxilio de transporte y viáticos.

No obstante, cabe advertir que la censura parte del supuesto equivocado de que el sentenciador omitió el reajuste del 35% de los factores consagrado convencionalmente, pues, partiendo de este presupuesto fáctico, lo que adujo era que las convenciones colectivas del trabajo no eran aplicables a Cajanal, como entidad que reconoció la pensión de jubilación, al haber sido suscritas solamente por la entidad empleadora, esto es, el Ministerio de Obras Públicas y que, en todo caso, el aumento del 35% solamente estaba contemplado para la prima de alimentación la cual no podía tenerse en cuenta para el ingreso base de liquidación a la luz de la Ley 33 de 1985, además de que no era posible saber si la entidad había efectuado el aumento al momento de realizar la reliquidación, pues no se había allegado certificación de lo devengado por el trabajador entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 1994, aspectos que no son atacados, ni menos desvirtuados por la censura.

De esta manera, el reproche planteado por la censura en el cargo deviene en irrelevante e intrascendente, pues justamente fue base de la decisión adoptada por el Tribunal. Por los anteriores argumentos, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario de casación al no haberse causado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ENRIQUE HUACA HUACA contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.I.C.E.- Costas como se estableció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Impedido LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 17